二、知识产权法之于民法总则
民法总则，不仅是民法的总则，而且是商法、经济法、劳动法等法律的总则。商法、经济法、劳动法、无形财产法、私保险法诸特别私法，没有自成一体的规则。毋宁说，它们都是以民法的存在为前提，本身仅仅规定了一些纯补充性规范[1]这样断言，乍一听颇有些民法帝国的味道，不少学科的学者可能心里不太舒服，不过，如果心平气和地看待法律现象，实事求是地说，这恐怕是客观事实。
如果承认这种理念，那么，民法总则的众多规则对于知识产权不是准用的关系，更不是类推适用的关系，而是适用的关系。
所谓适用的关系，在这里不是指对于知识产权关系应当优先适用民法总则，而是指仍要遵循特别法优先于普通法的解释和适用的规则，对于知识产权问题优先适用知识产权法，只是在知识产权法没有规定时才适用民法总则。至于知识产权法的具体规定模糊或有歧义，应当首先运用知识产权法的基本原则及精神予以澄清或确定，在如此操作仍无法解决问题时才运用民法总则变模糊为清晰，消除歧义。
既然是适用，则《民法总则》的众多制度及规则，诸如民法的基本原则、民事主体的规则、民事权利的规则（如果《民法总则》设置的话）、法律行为的规则、代理的规则、民事责任的规则（如果《民法总则》设置的话）、除斥期间的规则、诉讼时效的规则、权利失效期间的规则（如果《民法总则》设置的话）等，都要适用于知识产权的案件，只不过需要注意《民法总则》与知识产权法在适用方面的顺序罢了。
鉴于专家学者对上述许多规则都有共识，而权利失效期间制度在《民法通则》上尚付阙如，人们对该项制度着墨不多，实务中却不时遇到它，笔者一直力主《民法总则》创设它，并于此讨论权利失效期间制度与知识产权法的关系。再者，对于持续侵害知识产权的诉讼时效期间的起算，存在不适当的解释和意见，也有必要发表辨析意见。
在中国现行法将诉讼时效的客体界定为请求权[2]、除斥期间制度的适用对象为形成权[3]的大背景下，应当这样理解权利失效期间：它也叫失权期间，包括两种类型：一种是现行法已经明确规定的民事权利在一定期间届满时未行使便归于消灭的权利失效期间，《民法通则》第137条中段规定的20年保护权利的期间，《中华人民共和国海商法》第265条前段规定的保护有关船舶发生油污损害所生请求权的6年期间，《中华人民共和国担保法》第15条、第2条等规定的保证期间，以及《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）第157条、第158条规定的质量异议期间，为其典型。另一种权利失效期间是，现行法尚无明文规定，但权利人在相当期间内不行使权利，依特别情事足以使义务人信任权利人不欲使其履行义务时，则基于诚实信用原则不得再为主张。[4]此处所谓相当期间，即为权利失效期间。后者的例子有，某学校建造教学楼时占用了某机关的部分建设用地，该机关一直没有行使其物权，待该学校建成该教学楼并投入使用时，该机关才主张排除妨害、恢复原状。若支持此类请求，拆除该教学楼的相应部分，不但财产损失巨大，还导致学生无处上课。于此场合，承认权利失效期间制度，才符合诚实信用原则的要求。当然，若该学校恶意占用该建设用地的，则不得依据权利失效期间制度处理此案。这也是诚实信用原则的题中应有之义。再有，中国现行法没有规定当事人请求确认合同无效的期间，合同履行完毕多年，其结果已经形成了固定的法律秩序，仍然允许当事人请求确认合同无效，裁判机关予以支持，会破坏该法律秩序，得不偿失。在不动产交易的情形尤其如此。为了改变这种状况，法律应当尽快规定请求确认合同无效的期间。在目前，宜承认权利失效期间制度解决这个问题。[5]
将权利失效期间制度引入知识产权法中，很有必要。对此，举例说明：甲擅自将乙拥有专利权的技术用于自己的生产流程，不但生产出了质量上乘的产品，而且由此在下游形成了一条产业链，效益极佳。在相当长的时期，专利权人乙一直未对侵权的甲主张专利权，待形成下游的产业链时才主张停止使用该专利技术，这会导致该产业链受挫，甚至酿成失业的后果，严重影响社会效益。于此场合，适用权利失效期间制度，不允许乙援用《中华人民共和国专利法》（2008年修正）（以下简称为《专利法》）第60条中段、第66条以及《侵权责任法》第15条第1款第1项等规定，主张甲停止使用该专利技术，即停止侵害请求权在系争案件中归于消灭。当然，乙的合法权益仍需保护，只不过另辟蹊径，由乙基于《侵权责任法》第15条第1款第1款第6项、《专利法》第60条后段、第65条的规定，请求甲赔偿其财产损失。
这种理念及观点在有关法律文件中已经有所体现，例如，《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发[2009] 23号）第15条后段规定：“如果停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者有悖社会公共利益，或者实际上无法执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，不判决停止行为，而采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施了断纠纷。权利人长期放任侵权、怠于维权，在其请求停止侵害时，倘若责令停止有关行为会在当事人之间造成较大的利益不平衡，可以审慎地考虑不再责令停止行为，但不影响依法给予合理的赔偿。”
必须承认，权利原得自由行使，义务本应适时履行，故权利失效期间是一种例外的限制权利及其行使的制度，适用之际，宜特别慎重，在现行法没有明文规定具体的权利失效期间的场合，尤其如此。这就需要严格构成要件：必须有权利在相当期间内不行使的事实，并有特殊情况，足以使义务人正当信任权利人已不再主张其权利，权利若再行使反倒违背诚实信用原则。在作此项判断时，必须斟酌权利的性质、法律行为的种类、当事人之间的关系、经济社会状态，及其他主客观因素综合考量，予以决定。[6]有学者则总结为，权利失效期间的构成要件有时间要素、信赖要素和状况要素。[7]换句话说，权利失效期间的构成要件包括：（1）须有权利在相当期间内不行使的事实；（2）足以使义务人正当相信权利人已不再主张其权利。[8]
此处所谓权利，在知识产权法领域当指著作权、专利权、商标专用权、发现权以及技术秘密等权利。所谓权利不行使，是指权利人在客观上没有向义务人主张权利。例如，商标专用权人未行使权利，而其他未登记的商标已经长期流通，因信赖关系成立一种具有价值的占有状态时，商标专用权人不得对之提出异议。[9]此处所谓相当期间，为一弹性概念，需要基于个案情形依据诚实信用原则加以确定。
需要注意的还有，权利失效期间不同于权利存续期间，或曰权利期间。“权利的存续期间（权利期间）表现为权利的时间性（Temporalitaet eines Rechtes），对这一权利，立法者并不关心权利人会做什么，它只是设定一个终止期限，权利的存在从一开始仅仅依据确定的这个期限来计算。”[10]与此不同，权利失效期间须以权利行使因素作为要件，因此它不是一个纯粹的时间限制，而是在形式上有点类似诉讼时效、除斥期间那样须通过限制权利行使行为来限制权利的存在。例如，《专利法》第42条规定：“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。”其中的20年、10年，应为专利权的存续期间，而非权利失效期间，因其仅仅聚焦于自申请之日起20年或10年的经过这个要件，而无视其他因素。与此相反，《合同法》第158条规定质量异议期间是与买受人“未提出质量异议”行为密切关联的要求。只有质量异议期间加上买受人未提出质量异议，买受人请求修理、重作、更换、退货、减少价款、解除合同乃至赔偿损失等权利才消灭。这与权利存续期间就存在明显的要件上的差异。[11]
在知识产权法领域，属于权利存续期间而非权利失效期间的例证有若干，例如：（1）《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）（以下简称为《著作权法》）第21条规定的50年权利保护期，属于权利存续期间，而非权利失效期间；第36条第2款规定的10年权利保护期、第39条第2款规定的50年权利保护期、第42条第1款后段规定的50年权利保护期、第45条第2项规定的50年权利保护期，均属权利存续期间，而非权利失效期间。（2）《中华人民共和国商标法》（2013年修正）（以下简称为《商标法》）第39条规定的10年有效期，为商标专用权的存续期间，而非权利失效期间。
现在讨论持续性侵害知识产权如何起算诉讼时效期间的问题。笔者注意到，《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（1998年7月20日）第4条第4款规定：“知识产权侵权纠纷案件的诉讼时效应当依据民法通则关于诉讼时效的规定和有关法律的规定办理。审判实践表明，某些知识产权侵权行为往往是连续进行的，有的持续时间较长。有些权利人从知道或者应当知道权利被侵害之日起2年内未予追究，当权利人提起侵权之诉时，权利人的知识产权仍在法律规定的保护期内，侵权人仍然在实施侵权行为。对此类案件的诉讼时效如何认定？与会同志认为，对于连续实施的知识产权侵权行为，从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起至权利人向人民法院提起诉讼之日止已超过2年的，人民法院不能简单地以超过诉讼时效为由判决驳回权利人的诉讼请求。在该项知识产权受法律保护期间，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算，超过2年的侵权损害不予保护。”首先承认，这种认识较以往不分青红皂白地一律自侵害知识产权开始之日起算诉讼时效期间前进了一大步，具有一定的合理性和公平性。但是，必须指出，所谓“侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算，超过2年的侵权损害不予保护”，以偏概全，值得商榷。
《民法通则》第137条前段的规定确立了诉讼时效期间起算的两项要素，一是客观的，即权利受到侵害；二是主观的，即权利人知道或应当知道其权利受到侵害。当然，对权利人应当知道其权利受到侵害的判断，宜采客观标准，即一个理性人在此情况下能够知道其权利受到侵害，就认定权利人应当知道其权利受到侵害。
在这里，对于客观要素，从侵害的行为角度看，应当是一个侵权行为，而不宜为侵权行为的一部分；自被侵害的权利方面观察，诉讼时效所关心的，不是物权、知识产权、人身权、继承权的自身（因为这些权利本体不适用诉讼时效制度），而是它们受侵害而形成的损害赔偿请求权（债权），并且，它应当是一个完整的权利，而不宜为一个权利的一部分；换句话说，它应当是一个侵权行为终结时所形成的完整权利———侵权损害赔偿请求权，而不宜为一个持续进行的侵权行为的一部分所致损害导致的侵权损害赔偿请求权的一部分。如此，持续性侵害知识产权的场合，只要侵害行为没有结束，还在持续，就意味着一个侵权行为尚未成立；相应地，只要侵害行为没有结束，仍在持续，侵权损害赔偿请求权（债权）便尚未形成，或者说，此时的所谓损害赔偿请求权只有其“质”，在“量”的方面尚不足够。由于“量”不足够，权利人也难以主张损害赔偿请求权———他主张赔偿多少呢？[12]
由此导致作为诉讼时效期间起算的主观要素———知道或者应当知道，也不应是处于任何阶段的知道或者应当知道，而应当是损害赔偿请求权形成时的知道或者应当知道，从另外的角度说，应当是持续性侵权行为终止时的知道或者应当知道。
如果这是正确的，那么，受侵害的知识产权人向人民法院起诉，若持续性侵权行为尚未结束，则首先采取的救济措施是要求侵权人停止侵害，一旦请求奏效，就形成一个完全的侵权损害赔偿请求权，此时知识产权人已经知道至少是应当知道其权利受到侵害，诉讼时效期间开始起算。如此，无论此时距离侵害知识产权的行为开始发生时历时几年，都不存在超过2年诉讼时效期间的问题，不会出现《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（1998年7月20日）第4条第4款规定的“侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算，超过2年的侵权损害不予保护”。就是说，《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（1998年7月20日）第4条第4款的规定，适用范围过宽，应予限缩。
如果受侵害的知识产权人向人民法院起诉时，持续性侵权行为已经终止，则应确定权利人何时知道或者应当知道损害赔偿请求权受到侵害。一般地说，在权利人于持续性侵权行为终止时知道或者应当知道损害赔偿请求权受到侵害的，诉讼时效期间自持续性侵权行为终止时（亦即知道或者应当知道损害赔偿请求权受到侵害时）开始起算。该时间点距离起诉超过2年的，超过部分的损害赔偿请求权已经罹于诉讼时效。于此场合，《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（1998年7月20日）第4条第4款关于“侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算，超过2年的侵权损害不予保护”的规定，才会派上用场。
仍然按照前一自然段“一般地说”的场景讨论，便有这样的结论：如果持续性侵权行为终止的时间点距离受侵害的知识产权人向人民法院起诉的时间点尚未超过2年的，则侵害知识产权所生的损害赔偿请求权没有罹于诉讼时效，应受完整的法律保护，侵权行为人不得援用时效完成的抗辩。于此场合，《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（1998年7月20日）第4条第4款关于“侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算，超过2年的侵权损害不予保护”的规定，仍然派不上用场。
接下来讨论“特别的情形”———虽然持续性侵权行为已经终结，但受侵害的知识产权人仍然不知也不应知其权利受到侵害，那么，侵权损害赔偿请求权的诉讼时效期间也依然不起算，因其不具备《民法通则》第137条前段所要求的主观要素。当然，于此场合，应由受侵害的知识产权人举证证明自己于持续性侵权行为终结时不知也不应知其知识产权受到侵害，而是于其后的某个时间点才知道或应当知道其权利受到侵害。假如举证不成功，就推定于持续性侵权行为终结时应当知道其知识产权受到侵害，诉讼时效期间自此时开始计算。对此，举例说明，甲的专利技术自2011年3月15日时起被乙盗用，直至2013年5月5日才停止盗用。但甲自2011年3月15日至2014年6月7日期间一直处于歹徒的绑架状态，无法知道其专利权受到侵害。甲于2015年1月1日获救，2015年3月1日知道其专利权被乙盗用。于此场合，该侵害专利权的诉讼时效期间不是自2013年5月5日起算，更不是自2011年3月15日起算，而应自2015年3月2日起算。
注释
[1][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，17页，北京，法律出版社，2000。
[2]《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第1条前段关于“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩”的规定，将诉讼时效的客体限定为债权请求权。
[3]江平主编：《民法学》，253页，北京，中国政法大学出版社，2007；梁慧星：《民法总论》，3版，240页，北京，法律出版社，2007；徐国栋：《民法总论》，401~403页，北京，高等教育出版社，2007；魏振瀛主编：《民法》，205页，北京，北京大学出版社/高等教育出版社，2010；王卫国主编：《民法》，180~181页，北京，中国政法大学出版社，2007；陈华彬：《民法总论》，468~471页，北京，中国法制出版社，2011；崔建远、韩世远、申卫星、王洪亮、程啸、耿林：《民法总论》，2版，280~ 284页，北京，清华大学出版社，2013；屈茂辉主编：《中国民法》，207页，北京，法律出版社，2009。
[4]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），155~156页，北京，北京大学出版社，2009。
[5]崔建远、韩世远、申卫星、王洪亮、程啸、耿林：《民法总论》，2版，崔建远执笔，287~288页，北京，清华大学出版社，2013。
[6]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），157页，北京，北京大学出版社，2009。
[7]吴从周：《权利失效之要件变迁》，载《月旦法学教室》，2006年第49期，12页。
[8]崔建远、韩世远、申卫星、王洪亮、程啸、耿林：《民法总论》，2版，崔建远执笔，288页，北京，清华大学出版社，2013。
[9]RG134，38； BGHZ 21，66.王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），160页，北京，北京大学出版社，2009。
[10]Christian Weiss，Beitrage zur Erlauterung des deutschen Rechts.Jg.50，1906，S.157159. 转引自耿林：《论除斥期间》，民法沙龙报告，2015-09-26。
[11] 该分析路径受启发于耿林博士于2015年9月26日在民法沙龙上所作《论除斥期间》的报告。当然，耿林博士于其报告中辨析的是除斥期间与权利期间，并且其除斥期间的对象不限于形成权，而可以是任何权利，甚至是相当于权利的法律地位以及程序法上的法律地位和权利。
[12]参见崔建远：《物权：规范与学说》（上册），288页，北京，清华大学出版社，2011。