二、样本解构：理想与现实的距离有多远

不论作何种猜测，决策者显然抱着美好的愿景，视陪审员制度为“保持司法制度人民性的重要内容，是司法大众化一种重要的制度安排”，是“人民群众在司法领域依法管理国家事务的一种最重要、最直接的形式”，意图“通过陪审这座桥梁，动员和组织人民群众以陪审员的身份参与案件审判活动，让普通群众协助司法、见证司法、掌理司法，充分体现司法的民主功能，可以更集中地通达民情，反映民意，凝聚民智，在更大程度上实现人民民主”^[1]。因此，不论对制度复苏的原因作何种判断，决策者显然是从理想的角度来推动陪审员制度改革。问题在于，理想与现实的距离到底有多远？由于现行制度^[2]主要围绕陪审员从哪里来、去做什么、怎么做、如何做好这几个方面来构造，对应于陪审员遴选、参审、管理三个问题，我们也不妨从这三个方面着手来作一番检验。

（一）遴选：广泛性还是精英化

由于承载着“大众化”司法的价值目标，在陪审员遴选中，理想的状态显然“应当注意兼顾社会各阶层人员的结构比例，注意吸收社会不同行业、不同职业、不同年龄、不同民族、不同性别的人员，以体现其来源的广泛性和代表性”^[3]。然现实又如何呢？

1.来源：草根还是精英

样本地区共有陪审员70名。对于一个正在进行工业转型的地区而言，该地区的城镇化进展迅速，但目前农民依然是这个地区人口的多数。从调研的情况来看，该市陪审员中，尽管一些乡村干部依然具有农民身份，但真正意义上的农民并无一人（见图1-1）。与当地私营经济较为发达的现状不相称的是，该市陪审员中来自企业、个体工商户界别的为8人，仅占11%（见图1-1）。该市陪审员中，高达71%的人来源于党政机关、社区、乡村干部，其中社区、乡村基层干部占51%。如果加上事实上参照公务员管理的事业单位的陪审员，则比例高达82%（见图1-1）。显而易见，在该市的陪审员中，真正来自所谓“草根”阶层的可谓少之又少，占主体地位的仍然是党政机关干部、基层干部等所谓的“社会精英”群体。由于法官与公务员同是公权力的行使者，不仅身份完全等同，而且立场几乎一致，过高的公务员比例显然稀释掉了“大众化”的成分。

2.结构：单一还是多样

在陪审员学历结构方面，有研究成果表明，全国绝大多数省（区、市）大专以上学历的陪审员比例都在80%以上，有的甚至接近100%。^[4]L市陪审员中，大学本科学历的有14人，占20%；大学专科学历的37人，占53%；高中学历的15人，占21%。大学专科以上学历的陪审员占73%，基本上印证了该研究成果（见图1-2）。

从政治面貌来分析，该市陪审员中超过70%为中共党员（见图1-3）。从年龄结构上来看，该市陪审员主要是由40岁以上的公民担当主力军，占总人数的比例为62.86%。值得注意的是，51岁以上的陪审员有15名，占总数的21.43%（见图1-4）。此外，如前文所述，该市陪审员主要来源于干部。

依据这些指标，如果要给该市陪审员群体画像，则高学历、干部、党员、40岁以上，应是要表现的最主要的脸谱信息。由此可见，除年龄结构尚不明显外，该市陪审员结构呈现较为单一的趋向，而多样性尚不足。而由多样性不足所决定，改革所追求的代表性、广泛性必然大打折扣。

3.选任：海选还是指定

根据《决定》规定，符合条件的公民可以自主申请担任陪审员。由于赋予个人申请权，尽管设置了遴选门槛，但在一定范围内实行“海选”仍然是可行的。而在民主的旗帜下，“海选”也应是保证陪审员来源广泛性和代表性的利器，只是现实并非如此。根据陪审员问卷调查^[5]结果，受访陪审员中由单位或组织推荐的比例超过67.4%，自己主动申请的仅占25.6%（见表1-1）。之所以推荐产生方式大行其道，我们在访谈中了解到，没有较多的合适人选主动申请报名是一个比较现实的原因。不仅“海选”难推行，法院还不得不动员有关单位推荐，或者动员中意人选报名。在与该院有关负责人的访谈中我们了解到，确有个别主动申请人出于社会责任感和服务意识，期望参与审判并借以实现自我价值，但这并不普遍；同时也不能排除主动申请人是为了给自己争取某种身份符号或拓宽自己的社会交往渠道，更有甚者是为陪审补助而来。

在这种情况下，所谓“推荐”也就演变成了指定。而为了尽可能体现陪审员来源的广泛性，该市法院在选任陪审员时部分实行了“定向选择”或“指定选任”，即指定从特定行业、特定行政区域等产生指定数额的陪审员，在一定程度上人为增强了陪审员来源的广泛性。如该市法院在确定陪审员员额时，至少给每个乡镇、街道办事处分配了1名陪审员指标。只是这种指令性色彩浓厚的人为干预措施与陪审员遴选的随机性显然并不合拍。

（二）参审：实质性还是虚无化

一般而言，陪审员“实质性参与审判”，是指陪审员在案件的审理中能运用自己的常识与经验真正地影响裁判的形成，与此相对应的就是通常所言“陪而不审”“合而不议”的问题。根据《决定》第1条规定，陪审员依法参加人民法院的审判活动，除不得担任审判长外，同法官享有同等权利。依法参加审判活动既是陪审员的权利，又是陪审员的义务。在《决定》实施之前，陪审员难以实质性参与案件审判一直是我国陪审员制度的“硬伤”，《决定》实施之后的情况又如何呢？

1.关于参审频率

《决定》施行以来，各地陪审员参与审判的“量”可谓不少。根据国务院新闻办发布的《中国的司法改革》白皮书公布的数据，2009年、2010年、2011年全国陪审员参审案件量分别为632 006件、912 177件、1 116 428件，占一审普通程序案件的比例分别为26.51%、38.42%、46.50%。在考察中，我们查阅了L市法院2009年度刑事、民事案件案卷以及2006—2010年行政案件档案^[7]，发现：该市法院2009年审结的3 868件民事案件中，采用普通程序审理的有985件，占23.91%，其中适用陪审审判的案件有328件，占全部普通程序案件的33.3%；2009年审结的724件刑事案件中，采用普通程序审理的有250件，占34.53%，其中适用陪审审判的案件有247件，占全部普通程序案件的98.8%（见表1-2）；该市法院2006年至2010年共审结行政普通程序案件158件，其中适用陪审审判案件30件，占总数的18.99%（见表1-3）。总体而言，陪审率指标相当可观，尤其是刑事案件，陪审率接近100%。通过查阅档案，我们掌握了该市法院陪审员2009年度参审率的具体情况。该市陪审员2009年参审案件最多的为276件，占总参审量的25%，参审数排名2至4位的陪审员参审率分别为16.12%、15.31%、14.49%（见表1-4）。也就是说，该市法院的4名陪审员就参审了70%的案件。同时，该市陪审员2009年参审过1次以上案件的陪审员实际上只有25名，还有35名陪审员（该年度陪审员共60名）从来没有参加过陪审。就陪审员个人的参审频率来看，L市法院主要的参审任务是由其中个别陪审员完成的。

续前表

2.关于参审方式

根据制度的理想设计，庭前阅卷、庭中发问、庭后评议既被视为陪审员实质性参审的主要方式和途径，也被视为陪审员实质性参审的主要评价指标。而实际情况如何呢？

（1）关于庭前阅卷。根据陪审员问卷调查结果，有46.5%的陪审员自认为每次参审都会在庭前查阅卷宗、了解案情，有18.6%的陪审员认为经常会，而34.9%的陪审员自认从来没有或者偶尔会庭前阅卷（见表1-5）。

相较而言，在对53名法官的问卷调查中^[9]，只有36.6%的法官认为陪审员每次在庭前均阅卷或经常阅卷，有63.4%的法官认为从来没有或者很少（见表1-6）。调查呈现的结果似乎正好相反，原因何在？陪审员自身认知与法官认知存在差异当属必然，而陪审员专业户与较少参审的陪审员的认知也应该是存在差异的。在与陪审员、法官的访谈中获悉，在开庭当日之前，陪审员专程来查阅案卷的几乎没有，利用开庭前的间隙翻翻案卷，这还有可能。在座谈中，有位陪审员这样说道：

大部分情况是，上午8点或8点多到了那里就开庭了，我争取的是在开庭之前问清楚是哪个案子，有机会我就先看一下。如果是上午，去早点还有时间看案卷，像下午去早了没上班，一上班就只剩几分钟就开庭了，案卷是在法官或书记员那里，看了就耽误时间了。

如果陪审员能按约来陪审，利用开庭前的间隙，有些法官也会主动给陪审员简单介绍一下案情或者主动提示陪审员翻看案卷。不过，此类情况并非常态。因为陪审员能否如约而至，现在已然成为新的问题。在很多地方，由于陪审员“爽约”，法院不得不另行组成合议庭重新排期开庭，甚至引起当事人的误解和不满。因而，不论陪审员阅卷能“阅”出什么，至少在样本地区，陪审员庭前阅卷并不常见。

（2）关于庭中发问。以该市为例，在对62名当事人（仅针对民事案件当事人）的电话访问^[11]中，有29名当事人认为陪审员在庭审中没有发

问，占46.8%；9名当事人认为很少发问，占14.5%；只有10名当事人认为通常会问，仅占16.1%。在被采访的53名法官中，有2名法官认为陪审员没有问过，占3.8%；32名法官认为很少发问，占60.4%；只有18名法官认为通常会问，占34%。根据检察官问卷调查_◣注：检察官问卷调查采取到调研地检察院公诉部门进行不记名问卷调查并回收问卷的方式，共成功访问该市检察院公诉科9名检察官，其中科长1人、检察官2名、助理检察官6名，收回公诉人问卷9份。受访的检察官均表示，在其公诉的案件中，经常有陪审员参与审判。这与我们在调研中了解到的刑事案件陪审比率较高的情况是相匹配的。◢结果，在受访的9名公诉人中，有6名认为很少发问，占66.7%；只有3名认为通常会问，占33.3%。而从59名律师的问卷调查^[12]结果来看，有10名律师认为陪审员没有问过，占16.9%；44名认为陪审员很少发问，占74.6%；只有5名认为陪审员通常会问，仅占8.5%。在43名陪审员的问卷调查中，有1名明确回答没有问过，占2.3%；有18名回答很少发问，占41.9%；有24名回答通常会问，占55.8%（见图1-5）。从各个相关主体反馈的情况来看，超过60%的当事人、律师以及法官、检察官，认为陪审员在庭审中很少发问。不过，陪审员自己认为在庭审中通常会发问的也接近60%，但也有超过40%的陪审员认为自己在庭审中很少发问甚至不发问。

（3）关于庭后合议。在合议时，发表相关评议意见是陪审员的一项重要职权，我国相关法律文件甚至对评议时发表意见的顺序都作了规定。^[13]根据问卷调查的情况，受访的陪审员中，有71.8%的陪审员每次参审都会参加合议；有5.1%的陪审员一次都没参加，只在合议笔录上签字或由他人代签；另有23.1%的陪审员有时参加合议、有时在笔录上补签字（见表1-7）。可见，大部分陪审员参加合议的权利能够得到保障。不过，对于还有近三成的陪审员合议的权利得不到保证，我们认为值得反思。从某种程度上而言，这既反映了主审法官职权履行的不到位，也反映了法官对陪审的态度。从另一项问卷调查的结果来看，受访的法官中，有98.1%认为在大多数情况下陪审员赞同法官的评议意见多一些，其中32.7%的法官认为陪审员几乎都赞同（见表1-8）。

这一结果与陪审员的问卷结果几无差异。在受访的陪审员中，有97.4%的陪审员在通常情况下会赞同法官的意见，其中有25.6%的陪审员认为几乎都赞同法官的意见（见表1-9）。不过，也有陪审员与法官意见相左但最终采纳陪审员意见的案例。

案例一：

某陪审员：2007年，有一个未成年人在邻居家入室盗窃，当时有个女孩子在里面，他盗窃被女孩子发现之后，就把女孩子捆起来了，女孩子就叫人抓他。入室盗窃进行反抗，就转化成了抢劫，要判10年以上。我参加陪审，提出要判缓刑，法官说不行，我和另一陪审员找到了主管院领导，说了我们的看法。如果严格按照法律，要判10年刑，未成年人至少也是3~10年，绝对不能够判缓刑。通过我们和领导共同努力，最终把案子定下来，只判了3年，缓3年。当时案子宣判的时候，他和他的妈妈都是眼泪双流，我们对他进行了法庭教育，告之他一定要记住这次的教训，好好做人。

问：作出这种判决的主要依据是什么？

某陪审员：站在我们老百姓的角度，对于一个还在读初中未成年的孩子，判他一个5年、6年的，他这一辈子就毁了，社会影响也不好。再说，他还是个未成年人，有悔罪的表现，且没有造成严重的后果，所以就判3年，缓3年，在法律允许的范围内打个擦边球，也还是可以。我们注重的还是人情。

3.关于参审效果

在有些学者的论述中，由于“陪而不审”“审而不议”等现象的存在，对于陪审员实质性参审的正面评价似乎已经偏离了主流价值形态，对陪审制度的正面肯定往往主要集中在调解协商、专门领域的知识提供等方面，在一些地方，对陪审员积极参与执行也予以了正面评价^[14]，果真如此吗？

（1）关于参与审判。从考察的情况来看，确保陪审员实质性参审的主要方式——庭前阅卷、庭审发问、庭后合议，在实践中几乎形同虚设，陪审员参审的实际效果到底如何？是否因为其不阅、不问、不议，就真的如外界普遍认为的“陪”而不审呢？ 还是不阅、不问、不议，也能实现其部分价值目标呢？已经接受过或参与过陪审审判的各相关主体的认知或可为观察视角。在我们通过电话访问的62名当事人中，只有24.6%的当事人认为有陪审员参审对裁判结果有一定影响，认为没什么影响以及不知道的多达75.5%，其中明确回答没什么影响的有32人，占52.5%（见表1-10）。

相比较当事人，法官、律师、公诉人等法律专业人士的认知是否有不同呢？在我们采集的59份有效律师问卷调查样本中，多达66.1%的律师明确表示有无陪审员参审对裁判结果没有任何影响。只有27.1%的律师认为有一定的影响，与当事人的认同程度基本上一致（见表1-11）。

在对检察官的问卷调查中，只有3名检察官认为有一定影响，占33.3%，5名检察官认为没什么影响，占55.6%（见表1-12）。

受访的53名法官中，有30名认为当事人对陪审案件的满意度与没有陪审员参与时的情况差不多，占61.2%（见表1-13）。

如此看来，当事人与法律专业人士的认知基本上是一致的，“陪”或“不陪”几乎没有差别，陪审员实质性参审的价值还没有得到广泛的认同。

在提供专业知识领域方面，我们在该地的考察中并没有获取“专家陪审员”在一些案件处理上以专业能力赢得尊重的案例。但通过对法官、检察官、律师的问卷调查，我们发现法律职业共同体普遍对专业陪审员专门领域知识的提供抱有较高的期待。在问及“您认为有专业陪审员参审会不会更有利于查明案件事实”时，受访的法官、检察官中超过80%认为会，只有15.1%的法官、11.1%的检察官认为不一定。相对而言，律师的认同度要低一些，受访的律师中有33.9%认为不一定，6.8%的律师认为不会，但认为会的有59.3%（见图1-6）。

根据该市法院提供的资料，该市法院从2009年开始创新陪审员参与方式，在执行程序中引入陪审员参与，建立陪审员参与执行异议审查制度，使陪审员既“陪审”又“陪执”。该市法院规定凡是执行异议的审查裁决必须由审判员和陪审员组成合议庭，对执行程序中的其他裁决原则上应该有陪审员参与。根据该院提供的数据，2009年1月到2010年9月，该院执行裁判庭共审查裁决执行案件56件，当事人明确表示对裁决无意见的42件，启动复议程序的仅2件，无因执行裁决不公导致上访现象发生。没有参与强制执行的案例（见表1-14）。

（2）关于参与调解

由于“陪而不审”的问题存在，是否如一般学者所认为的，陪审员转而在调解协商方面发挥了显著作用呢?通过考察，我们发现上述结论也许有些想当然。

在陪审员是否参与调解方面，在我们访问的53名法官、59名律师、43名陪审员中，认为陪审员经常参与调解（调解过多次、每次都调解）的分别有18名、7名、25名，分别占34%、11.9%、58.1%；认为陪审员很少参与调解（偶尔调解过）的分别有31名、36名、8名，分别占58.5%、61%、18.6%；认为陪审员从来没参与过调解的分别有2名、16名、8名，分别占3.8%、27.1%、18.6%（见图1-7）。通过电话采访的当事人中，有47名当事人对此问题进行了有效回答，其中有30名当事人认为陪审员没有调解过，占63.8%，另有14名当事人认为调解过，占29.8%（见表1-15）。

从问卷调查的情况来看，法官和律师对此问题的看法趋向一致，60%左右的法官和律师认为陪审员很少参与调解，但在经常参与调解、从不参加调解这两个问题上的看法呈现两极化，超过30%的法官认为陪审员经常参与调解，而接近30%的律师更趋向认为陪审员从不参与调解。从对陪审员的问卷调查情况来看，陪审员的看法与法官、律师的又有很大差异，接近60%的陪审员自认为会经常参与调解，而各有接近20%的陪审员自认为偶尔参与调解和从不参与调解。在对当事人的电话采访中，由于考虑到当事人往往可能只有一次诉讼的经历，在问卷设计上，只设计了调解过、没有调解过、不记得了三个选项，结果47份有效问卷中，认为陪审员做过调解工作的不到30%，没有调解过的超过60%。如划分为经常参与调解与很少参与调解（包括从不调解）两种类别，法官、律师、当事人的判断基本上是趋向一致的，超过60%（分别为62.3%、88.1%、63.8%）的受访人认为陪审员很少参与调解，而在受访的陪审员中，也有接近40%（为37.2%）的陪审员自认为很少参与调解。

在陪审员参与调解的效果方面，我们查阅了该市法院2009年3 868件民事案件的案卷，适用陪审审判的案件只有328件，其中调解结案的案件有83件，调解成功率为25.3%（见表1-2）。法官与陪审员在促成调解的过程中，谁发挥的作用更大尚很难判断，但至少可以确定一点，陪审员在调解协商方面发挥的作用不会高于这一比率所衡量的调解效果。如果法院提供的数据具有可信度，那么这一比率与该院2006—2008年民事案件的平均调解率大致接近，但与2009年相比则有差距，低于平均调解率近17个百分点（见表1-16）。^[15]与2010年的数据相比，亦是如此。考虑到基层法院适用普通程序的案件基数相对较小，以L市法院2009年的民事案件为例，只有约25%的案件适用普通程序，也就是四个案件中只有一个适用普通程序，加之适用普通程序的案件案情可能更为复杂，调解的难度可能更大，陪审案件调解成功率适当低于整体调解率应该是符合逻辑的。如果陪审员参审案件的调解率并不高于全部由职业法官组成的合议庭审理案件的调解率，是不是也可以认定为有没有陪审员参与，实际上对促成调解并无研究意义上的实质作用？从对L市法院考察的情况来看，这是完全可能的。从问卷调查的情况来看，在对法官的调查中，只有26.4%的法官认为陪审员较之法官更易于促成当事人达成调解协议，多达66%的法官认为并不一定，另有7.5%的法官明确回答不会（见表1-17）。

从访谈的情况来看，无论是与法官的面对面访谈，还是与陪审员的座谈，陪审员参与调解并促成调解的事例还比较鲜见。但也不是没有，有1名陪审员在座谈时就谈及他在调解协商方面发挥作用的经历，只不过是在一起行政诉讼案件中。

案例二：

某陪审员：“我参与过一个工伤事故的调解，原告诉劳动社会保障局，当时被害人被聘请到一个水泥厂，工作两天，也没有签劳动合同。但是有一天中午，被害人在骑着摩托车去上班的路上，被一辆无牌照的车撞死了。因工致死要确定工伤，这个案件诉到法院。按照有关的法律法规，被害人因为无证驾驶，是有过错方，有违法的行为在里面，就不能认定为因工致死。我觉得，这个人是家庭的主要劳动力，只要确认他是因工死亡，就能给这个家庭带来一些帮助。作为陪审员，基于社会良知，我觉得还是应该调解。我把意见向审判长和法官表达以后，他们都非常尊重我的意见，非常热情地邀请我和肇事者单位一起协调，后来达成10万元经济补偿的协议。这件事我自己也非常满意，一方面，我的意见被法官采纳，另一方面，也解决了被害人家庭的部分经济负担。”

（三）管理：业余性还是职业化

从管理的角度而言，陪审员管理涉及选任、参审、培训、日常管理等多个方面，由此衍生出如何选任陪审员、如何选定陪审员参审、如何培训陪审员、如何对陪审员进行日常管理等问题。陪审制度改革以体现司法“大众化”为导向，与之相匹配，陪审员的管理必然要以保持陪审员的“平民性”、业余性特征为依归。但在事实上，陪审员无论是选任、参审、培训、管理都越来越与职业法官的模式趋同，不仅以选法官的方式选陪审员，以用法官的方式用陪审员，还以管法官的方式管陪审员。从实地考察的情况来看，甚至有过之而无不及，呈现明显的法官化趋向。

1.遴选管理的“法官化”。从选任主体来看，尽管《决定》明确由基层人民法院会同同级司法行政部门共同进行审查。但从实证考察的情况来看，司法行政部门并不热衷，除象征性地参与陪审员资格审查外，选任主体的角色主要由法院担当。与法官选任相比，由于没有干部人事制度的羁绊，法院在选任陪审员的过程中自主性、操控性更强，甚至于想选哪个就是哪个，既可选这个，又可选那个。也因为这种几乎完整的操控性，陪审员的“平民性”更容易湮没在这种指标、那个计划中。前文所述法院在陪审员选任中分配指标以完成“指令性计划”的例证即可凸显法院在陪审员选任过程中的强势地位。

2.参审管理的“法官化”。在陪审员抽选方面，来自最高人民法院的数据显示：5年来，全国虽有半数以上的基层法院实行了陪审员“随机抽取”方式^[16]，但“陪审专业户”或“陪审员固定配置”等现象仍然相伴相随。以样本地区为例，该院70名陪审员均采取固定配置到庭的方式，每一个审判业务庭固定分配2~15名陪审员（见表1-18）。这种固定配置到庭的模式，既可以方便对陪审员进行管理、使用，也可以使陪审员成为所在审判庭或法庭审判力量的后备军。

3.培训管理的“法官化”。从考察的情况来看，该市法院每年均会组织各种形式的培训，让陪审员能够获得培训的机会。在受访的陪审员中，超过半数声称参加过3次以上的培训，其中有7人称参加过5次以上培训，另有3人称从来没有参加过培训（见表1-19）。培训往往是专业性很强的业务培训，目的是要提高陪审员的履职能力，包括司法审判技巧乃至庭审驾驭能力。不仅要进行岗前培训^[17]，还要进行日常任职培训。^[18]虽然在广度和深度上不如职业法官，但就培训的形式、目的和课程设置等方面来看，陪审员的培训与职业法官培训几无二致。

4.日常管理的“法官化”。对陪审员的日常管理，《决定》虽没有明确规定，但在这次调研中我们发现，法院一般都是按照对法官的要求来对陪审员进行管理的，比如将陪审员参加审判活动的到位率、参审案件的数量与质量、审判作风等纳入对陪审员的工作实绩考核中。尤其有趣的是，法院一般还对优秀陪审员进行表彰。这种管理模式具有明显的职业化倾向，陪审员的身份也渐渐趋同于法官而成为“编外法官”。