劳动法学
论劳动基准在劳动关系法律调整模式中的定位与协调
——以国家强制与集体自治、个体自治的关系为视角
陈文涛*[1]
经过改革开放三十多年的发展，中国的法制建设取得了丰硕成果，中国特色社会主义法律体系不断完善，而劳动法作为其中重要的法律部门也取得了在体系和内容上的极大丰富。虽然我国在劳动基准方面已有不少立法并已实施多年，但有关工时、工资等基准内容的制度一直饱受诟病，实施效果远未达到立法初衷。立法实施存在障碍的原因十分复杂，不能简单归因于立法不足，在很大程度上与劳动基准法的法律调整机制不健全有直接关系。从宏观层面上看，脱胎于行政管制和行政强制法规的劳动基准制度，并未在劳动法体系中实现应有的制度定位。
众所周知，基于立法体系以及学理探讨，学界对劳动关系法律调整模式达成了基本的共识，即包括微观、中观、宏观三个层次：微观上，劳动合同法调整下的个体自治模式；中观上，集体协商、集体合同法调整下的团体自治模式；宏观上，劳动基准法调整下的国家强制模式。劳动基准法作为规定最低劳动条件的“保底性”立法，实质上采取的是一种强制性调整方式，“以国家公权力介入科以雇主一定作为或不作为的义务”，“以强制性手段达成平衡要求，再以罚则等种种措施，促使雇主严格遵守”[2]。目前，我国立法仍然没有解决好劳动基准的模式定位，在国家强制与集体协商、个体劳动合同的协调衔接上缺乏制度内容，因而运行机制过于僵硬，将劳动基准行政化、政策化的现象也十分严重。
在中国面临经济社会转型的时期，准确把握劳动基准法的法律调整定位，有利于解决当前劳动关系领域存在的相关问题，完善立法、推动劳动关系的和谐化，支持中国社会经济的繁荣发展。我国在劳动基准立法上必须准确定位强制性调整在整个劳动关系法律调整模式中的功能定位，与团体自治、个人自治有机结合，只有立足于法律调整各机制之间的协调化，才能妥善的保护劳动者权益，保障劳动关系的正常运行。
一、劳动基准的“国家强制模式”在劳动关系法律调整模式中的定位
（一）劳动关系法律调整模式概述
法律调整模式是指法律调整社会关系所采取的方法、方式，是特定法律部门中法律调整方式的理论概括。基于调整对象的不同，法律关系本质上体现的利益也不同，调整模式也有所差异。在现代社会的劳动领域，基于资本垄断及全球化的影响，劳资地位悬殊已成为公认事实。劳动关系的调整被现代法治纳入法律社会化的范畴内。劳动关系作为劳动法主要的调整对象，并非具有纯粹的私法平等性质，还具有从属性、人身性，需要社会化的调整方式以维持合同内容上的“客观妥当性”。在社会法思想的影响下，法律社会化对劳动法领域产生了深远影响。现代劳动法的法律调整模式充分考虑劳雇双方的不平等，更加注重倾斜保护。
劳动法学界对现代意义上的劳动关系法律调整模式进行了理论归纳。黄越钦在对劳动关系进行历史考察时，对劳动契约时代中劳动关系的“社会色彩”总结为：国家制定劳动保护法规，对雇主课以对国家所负的公法义务；契约关系社会化，劳动契约法体现高度社会意义；劳资关系从对立走向合作，协约自治成为处理劳资问题的重要方式；社会保险对社会风险的强制分担；专门的劳动法庭出现。[3]他指出，现代劳动法更加注重劳动契约内容的客观妥当性，为此各国普遍规定了两大法律机制，即团体契约和劳动条件的基准法定化。[4]我国学者也普遍从社会法的角度，认为劳动法具有公私融合性，决定了劳动关系调整的多重模式。这一多重模式被总结为：宏观层次的国家强制模式，客观形式体现为劳动基准法；中观层次的团体自治模式，客观形式体现为集体合同法；微观层次的个体自治模式，客观形式体现为个别劳动合同法。[5]
从我国劳动法律实践看，在改革开放后三十多年的法制建设中，基本形成了现代劳动关系法律调整模式的制度框架，开始从单一的国家本位向个体自治、团体自治和国家强制相结合的社会本位转变。[6]十一届三中全会开启了改革开放的历史时期，以经济建设为中心的战略方针为我国劳动立法指明了发展方向。1982年的《宪法》全面规定了劳动者享有劳动权、休息权、获得物质帮助权等基本权利。1994年《劳动法》的颁布，以市场经济为导向重新构建了中国劳动法的法律体系框架，是我国劳动法律史的重要里程碑。《劳动法》为我国劳动立法奠定了市场基调，彻底标志着国家统分统配的计划经济劳动关系的结束。以此为基调，劳动立法开始向广度和深度方向拓展。《劳动合同法》以适应社会现实为需求，在《劳动法》下劳动合同制度的基础上进行了发展和完善；集体合同制度得到立法重视，国家修改了《工会法》和颁布了专门的《集体合同规定》，为劳动者和用人单位进行集体协商提供了机制框架；《职业病防治法》、《安全生产法》、《国务院关于职工工作时间的规定》、《未成年工特殊保护规定》、《女职工劳动保护特殊规定》等一系列法律、法规的出台，强化了用人单位在劳动保护方面的义务，基本建立了劳动基准的各项具体制度。
第一，在劳动合同法层面，劳动法仍以意思自治的私法原则为基础。劳动关系毕竟还是市场交换关系的体现，意思自治仍然是劳动合同的灵魂。双方仍有选择缔约与否、缔约相对人、确定契约内容以及选择契约形式等方面自由。虽然在契约符合化的现象中，劳动者的选择自由更小，劳动条件的决定往往具有雇主的单方面性，但劳动基准等国家强制的出现，并不意味着国家意志对个体意志的完全取代。
第二，在集体协商法层面，团体契约法抑或集体合同法，通过支持劳动者团体与资方进行集体谈判、签订集体合同，弥补个人的谈判能力，在平等协商的基础上提高劳动条件。工会获得了法律上的独立人格，可以独立与决定劳动条件的用人单位进行交涉，有利于迅速、高效地维护劳动关系秩序和解决劳动争议。[7]
第三，劳动基准法层面，立法主要采取强制性调整方式，在赋予劳动关系双方契约自由的同时，又在重要的劳动条件方面以“劳动基准”的形式划清了上限或下限。这种国家强制的理念在于：劳工个别与雇主订立劳动契约时，每因失去对等立场，导致所约定劳动条件常有损及自身利益的情形，故由国家直接介入劳动关系，强制干预并规定劳动基准，以保护劳工。[8]德国学者杜茨对这种设定基准的调整方式界定为：“由国家通过自身的监督和强制手段实施使劳动者免于劳动岗位风险的法律保护，而不是通过劳动者及其保护代表机构向法院要求私法自治的权利有效确认。”[9]
（二）劳动基准法“国家强制模式”的体系定位
1.功能定位
在功能上，劳动基准法调整的是全部劳动关系，所解决的是劳动条件的最低标准，是劳动者作为弱势群体的生存保障底线，即具有“基准性”。各项最低标准，需要结合客观社会经济情况经正当程序而制定。这种涉及劳动者最基本尊严和最低物质生活要求的制度，体现的是国家意志对社会生活的干预，是对意思自治的社会化强行限制。而个体劳动合同法、集体合同法则主要体现了对契约自由方式的贯彻。团体自治模式是依靠劳动者团体的力量与用人单位抗衡，弥补单个劳动者工人谈判能力的不足和经济上的弱势地位。而个体自治模式则保障了劳动法律关系微观上的行为自由。
在我国，劳动基准法制度内容的界定明晰，更具另一层意义。随着国内劳动关系的变革，即由计划经济时代高度集中的国家管理体制转变为自由化的市场配置机制。国家在劳动关系调整中的法律地位不再是劳动关系的主导者，而主要限于对劳动者生存利益的保障，通过劳动基准制度发挥底线控制的职能，实现宏观控制。[10]可以说，劳动基准法理论的完善，侧面上有利于国家在劳动关系领域树立准确定位，避免国家强制手段对劳动市场自由的过度干预。
对此，有不同观点认为，政府不应仅仅局限于基准控制，而是劳动关系的特殊主体，在国内劳动者处于非常弱势的背景下需要更为积极地介入劳动关系，以国家权力弥补劳动者的权利真空。国家通过劳动者组织、雇主和政府三方之间的社会劳动关系，通过宏观的劳动标准、劳工政策内容，依托三方机制和行政手段，干预劳动关系。[11]这种观点是对国家强制模式的不当理解，并且混同了社会学概念上的“产业关系”和法学概念中的“劳动关系”，会导致行政力量的过度干预。在最低水平的劳动条件之外，劳动关系内容主要还应由集体协商的利益博弈以及劳动力市场机制决定。
2.与其他模式的关系
劳动基准法的国家强制模式，与个体自治、团体自治模式相互独立，分别有各自的子系统，却也紧密联系、互相渗透。至于相互关系的性质，有台湾地区学者认为劳动基准的强制性规范与团体契约、劳动契约的私法自治存在多种关系：（1）补充关系，劳动基准法为劳动契约之最低限制；（2）基础关系，劳动基准法不排除更高的劳动条件，即成为劳动契约、团体协约的基础；（3）指导关系，团体协约影响劳动契约，对其内容有指导作用；（4）渗透关系，自治性规范在彼此之间也可能没有明确界限，如机器的安全守则也为国家法律所接受；（5）冲突关系，自治性规范有与强行法冲突的可能。[12]笔者认为，劳动基准的国家强制模式与个体自治、团体自治的关系主要可以体现在以下三个方面：
第一，国家强制是对个体自治、团体自治的效力制约。劳动基准法强制性调整所运用的规范属于效力型的强行性规范，对意思自治部分的内容具有效力控制功能。前文已分析，当相关条款低于劳动基准法的规定时，则发生合同无效或者部分无效的法律后果。原劳动部出台的《集体合同规定》第24条明确将“集体合同中的各项具体劳动标准是否符合法律、法规规定的最低标准”作为审查主要内容之一。《劳动合同法》第55条也明确规定，集体合同有关劳动报酬和劳动条件的内容不得低于本地政府所规定的最低标准。
第二，劳动基准法具有补充性地位。在劳动合同与集体合同没有规定的情形下，劳动基准法作为劳动条件的最低基准限制，同时它并不排除高于劳动基准法的条件约定，而且不鼓励用人单位仅以此条件为对劳动者的条件给付。而且，在实际生活中劳动者实际享受的劳动条件和待遇，多由劳动合同或相关团体协约的约定内容予以确定，劳动基准法仅在约定劳动条件低于最低标准时才通过国家强制手段取代约定内容。[13]世界各国劳动者劳动条件的改善，更重要的推动力往往是集体协商、行业协商等团体行动方式。劳动法发展的重点在于参与协议、共同形成，立法则退居最低基准，是供双方形成法律关系内容的准据而已。
第三，在模式适用的比例上，国家强制与后两者，尤其是团体自治模式，具有此消彼长的关系。“法律强制规定之必要性及其适用范围，与集体谈判制度之功能，具有密切关系。假若集体谈判制度能够有效合理规律劳资问题，保护立法可相对减少。反之，假若集体谈判制度根本未能建立或名存实亡，则将多赖国家立法以维护劳工权益。”[14]集体协商也能弥补劳动者的谈判力欠缺，它与国家强制同属维护契约内容妥当性的基本模式，在某些领域具有一定的替代性和相互变更性。在存在强有力工会时，则可能以劳资对立抗衡为主轴，周期形成团体协约，从而压缩了国家干预的适用空间，如法国、意大利等国家。而工会不发达、集体协商制度不健全的国家（地区），则可能主要依赖法律的强制性规定，国家强制模式更加突出，例如大陆和我国台湾地区。
二、劳动关系法律调整模式的类型化分析——基于
国家强制与其他模式的关系角度各国基于法律社会化的发展，结合本国的社会经济情况，对劳动关系的法律调整采取了不同的法律结构。对法律调整整体模式的划分可以从很多角度分析。台湾地区学者黄越钦依据契约妥当性维护的两大机制——团体自治、国家统合在立法中的侧重，将世界各国处理劳资关系、形成劳动条件的代表性模式总结为斗争模式、协约自治、多元放任模式和统合模式四种。[15]笔者认为，这种从三种基本模式运用协调视角的分析，对我国当前现状具有很好的参考意义。斗争模式属于意识形态控制下的特殊情形，也已不具有代表性。而多元放任模式也仅是美国特色，对我国也不具有过多参考价值。
（一）协约自治模式
协约自治模式以团体协约为中心，充分发挥工会和雇主联盟的力量。以劳方在其中的作用划分，它可以分为劳资抗衡模式和制衡模式。前者以法国为代表，后者以德国为代表。
劳资抗衡模式建立在劳动对立的基础上，国家强制干预被完全排斥，通过劳资双方的周期性对抗不断更新团体契约，以维持利益平衡。这种模式建立在强有力的工会基础上。以宪法立法权授予为法理基础，该模式赋予工会和雇主联盟为成员所制定的团体协约具有规范效力，使团体契约由契约规范上升至法律规范的地位，使其具备广泛的法律拘束力。
制衡模式可谓是对劳资抗衡模式的修正，在企业经营制度上从“参与决定”发展到“共同经营”，由过去对劳工的消极保护模式转变为劳雇双方共同参与决定的积极模式。除工会组织外，企业内部还存在企业内利益代表组织。德国的企业委员会不仅为雇主的咨询机关，还有与企业交涉、维护劳工利益的职能。
（二）统合模式
1.社会统合模式
以瑞典为典型代表。在社会统合模式下，劳动者组织和雇主联盟力量均十分强大，双方在劳动力市场上力量均衡。瑞典的工会入会率接近85%，蓝领部门由16个工会联合而成的工会联盟约有200万会员，成为最大的组织，雇主一方也有强大的组织力量。私营部门最大的雇主协会是企业联盟，有45个附属成员组织和大约24000个公司伙伴。[16]1936年的“萨尔茨耶巴登协议”签订后，瑞典工会联合会和雇主联合会同意在政府不干预的条件下处理关系并进行集体谈判。[17]集体谈判已成为劳动关系调整的主要途径，而且劳资双方愿意保持长期和平，并通过团体自治解决双方问题。基于劳动关系的私法特点，国家干预力度不大。在保护雇员劳动条件方面，国家则制定有强制性的劳动法，设置惩罚方式制裁违反劳动条件法的行为，并赋予公权力监督实施。对于法律的强制性规定，单个雇员和雇主的劳动合同不能突破法律的界限，否则合同无效，但是集体合同则可以作出与法律规定不同的约定，其理由在于：与国家相比，集体合同的当事人更能制定出适用于本行业的劳动条件的规则。
2.国家统合模式
该模式是国家强制主义占主导地位的体现。雇主和工会在社会结构中所扮演的角色由国家决定，在“量”的方面对雇主的功能、行为范围作出限制，在“质”的方面体现为立法的禁止或命令。[18]在这种模式下，国家作为统摄力量凌驾于劳动合同和集体合同之上，对两者进行不同程度的国家干预。一方面，以劳动基准法为核心，通过大量设定劳动条件基准直接干预劳动契约，行政权力膨胀，并设置刑事责任、行政责任为违法行为的制裁手段；另一方面，压缩集体劳动关系的空间，采用单一工会并抑制工会联合，致使工会的自主性不高，职能和功能的发挥并不大。在劳动监察方面，采取行政权力本位主义，工会与劳工参与程度不高。
黄越钦认为台湾地区采取的就是统合模式。他认为台湾原虽有“劳动契约法”，但一直未实施，而“团体协约法”、“劳资争议处理法”的实施效果却毫无作用。劳动条件的形成从不透过工会与雇主团体协商，不任由劳资双方自治，而是由政府相当程度的干预，以至于劳资双方对政府的依赖越来越大。这一现象到劳动基准法的颁布实施，彻底形成了统合模式。我国大陆劳动法实行的也属于国家统合模式。
3.经营者统合模式
以日本为典型代表。日本劳动关系拥有三项核心特点：终身雇佣制、年功叙俸制和厂场工会制。劳资双方的关系主要以企业为平台，跨企业的联合并不发达。
在上述不同模式之间，核心的差异在于如何妥善分配国家强制、团体自治和个体自治三种调整模式在劳动关系的地位以及相互的协调。这与各国劳动关系的具体特征以及历史传统有密切的关系。但在构建统一协调的劳动关系法律调整模式上，我国有必要结合自身问题吸取域外各国模式中有价值的协调制度。
三、我国劳动基准制度存在模式协调障碍
（一）劳动基准法规范缺乏对劳动合同、集体合同的刚性效力制约
劳动基准执法不严，强行性规范在实施中反而被软化，没有发挥“保底”的效力制约功能。因为我国集体合同制度并不发达，集体协商主要由政府自上而下的方式推行，借助行政力量推动，采取指标化实施方式[19]，劳动基准法对集体合同的效力制约并不显著。虽然近年来集体合同签订率有所上升，但合同文本缺乏实质内容，照搬法条现象普遍。在一些集体合同中，法律上已有明确条款规定的实体规范超过了合同的一半篇幅。[20]这种集体合同缺乏“集体性”的情形下，劳动基准法在其中的效用反而不明显。
主要问题存在于个别化的劳动合同层面，实践中存在长期放纵具体劳动合同中侵害劳动者基准性权利的现象。近些年来，关于超时加班、超低工资的血汗工厂报道频频。2010年富士康多起跳楼事件，引起社会对其劳动条件的广泛关注，而富士康被迫大幅上调基本工资，从900元直至2000元。2012年，苹果供应商卷入“血汗工厂门”，《纽约时报》、《时代周刊》和《今日美国》等美国最主流的媒体发表了苛待劳工的长篇报道。报道称：“有的劳工每天要在iPad屏幕上手工贴上4000多个标签，每周工作60个小时。”[21]虽然近年来随着人口红利日渐缩减，劳动力市场供求状况有所变化，底层劳动者工资待遇有所改善，但在基本劳动条件的保护方面仍不乐观。
（二）基准性规范缺乏必要弹性空间
我国劳动法立法的统合模式在劳动基准立法上极为突出。“自上而下”的行政本位浓厚，缺乏与集体合同、劳动合同协调的制度设计。立法条文普遍简单化，一味强调整齐划一的强制性效力，而没有留下适当变通的弹性空间，标准生硬而饱受诟病。这一现象主要表现在最低工资、工时、休假的基准制度上：
1.最低工资方面
在最低工资标准的运行上，各国立法主要有四种模式：全国性标准，即国内适用统一标准，如法国、荷兰、西班牙等国；地区性标准，根据地区之间经济水平差异而设置不同最低工资标准，但不区分行业；行业性标准，根据不同行业、工种而分别制定最低工资，如德国、瑞典、英国；混合模式，是前三种模式的混合调整，如美国、日本。[22]我国采取的是地区性标准，在标准制定方面考虑到了东、西、中部地区的经济发展不平衡。截至2015年4月1日，月最低工资标准最高者为上海市的2020元，最低者为广西壮族自治区的830元（为该自治区第四档标准）；小时最低工资标准最高者为北京市的16.9元，最低者为广西的7.5元（为该自治区第四档标准）。[23]我国在地区差异化的弹性设计上表现良好。但同时，我国行业之间收入差异性也很大，不分工种行业的一刀切必然只能“避高就低”。然而，针对各地具体行业个别化地实施法定最低工资制度并不现实，立法者也从未有此考虑。行业最低工资在世界范围内的普遍做法是由行业中集体谈判制度加以解决。例如，德国于1952年颁布的《确定最低劳动条件法》就特别强调，该法规定的最低工资标准仅在集体合同无法发挥作用的前提下才能适用。[24]虽然早在2000年原劳动部就出台了《工资集体协商试行办法》，2006年原劳动和社会保障部又联合若干部门发布了《关于开展区域性行业性集体协商工作的意见》，试图推动行业集体协商，但碍于集体协商所依赖的诸多先决条件并不完善，并未形成普遍化的行业工资决定机制。近年来，虽有个别成功的行业工资集体合同案例，如2011年武汉市餐饮行业工资专项集体合同[25]，也多是在行政力量主导下强制推动的，并非常态的工资协商。在集体协商缺位的情况下，我国各地区统一的最低工资发挥的底线控制作用也十分有限。
另外，最低工资标准未能充分考虑具体的个体劳动关系形态，没有特殊的变通性规定，在一些具体情况中难以适用。例如，我国允许特殊岗位实行综合计算工时，可能会以季、年的长周期分配标准工作时间，而特定的淡季月份可能存在作业较少或暂停的情况。如果以工作量分配各月的月工资，可能会出现淡季月份工资很少的结果。而我国最低工资标准对全日制劳动者仅适用月最低工资标准，则淡季工资可能涉嫌违反立法。笔者认为，月最低工资标准主要是对达到标准工时的劳动岗位规定的“最低工资对价”，而非不考虑实际月工作时间的水平。之所以另行设定小时最低工资标准，也正是考虑到非全日制用工的实际月工作时间较短。适用综合计算工时的岗位出现在特定时期低于正常标准工作时间劳动量的情形，也与之类似。机械地适用月最低工资是有失公平的。劳动者与用人单位可以约定按实际工作时间支付工资，只要工时分配周期内平均月工资高于当地最低工资标准即可。另外，在淡季时期，劳动者并不完全被用人单位支配，双方还可能约定在富余时间劳动者可以自行安排兼职、副业，并不会影响劳动者的生存。还有不少国家（地区）的做法是完全采最低时薪制度，如日本、美国联邦各州、加拿大。部分国家（地区）规定最低周薪或最低月薪的，也以最低时薪和法定标准工时为计算基础，如韩国、台湾地区。台湾地区的“劳动基准法实施细则”第13条还专门针对每日工作低于8小时基本工时的情形作出专门规定，允许基本工资按照实际工时以一定比例计算，工作规则、劳动契约或法令有相反规定的除外。[26]
2.工时方面
我国的工时制度是在实务中面临质疑最多的基准制度，尤其是制度设计过于单一，缺乏适应性。标准工时制只有《劳动法》第36条的“每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时”。虽然我国也存在特殊工时制，如缩短工时、不定时工时制、综合计算工时制、计件工时制等，但适用范围极为有限。不定时工时制、综合计算工时作为主要的非标准工时，只能适用于劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的法定情形[27]，而且因为自由度较大，劳动行政部门一直保持从严批准的态度，担心审批过多造成对企业用工监管难度增加、劳动争议案件增多。这可能使一些需要灵活用工方式的新兴行业面临制度障碍。例如，快递业、上门服务行业等在用工方式上，与传统固定场所、固定上班时间的制造业有很大差别，难以硬性适用的8小时工时制度。
另外，在延长工作时间制度上，《劳动法》第41条要求每日的延长工作时间不得超过3个小时且每月的延长工作时间不得超过36小时。在仍处于低端产业结构水平、过度依赖出口加工贸易的中国，这一基准水平是过于超前的。笔者在珠三角等沿海地区调研中了解到，当地的劳动监察部门也认为这种条文难以完全依法执行。然而，立法并未设置任何例外情形，也未能给集体谈判或劳动者的个人选择预留适当空间，在实践中未免过于僵硬。事实上，从前文关于就业时间尤其是农民工就业时间的统计数据可知，这条规定并未得到有效实施。
3.休假方面
《劳动法》仅对法定节假日有直接规定，而带薪年休假方面则由第45条授权国务院制定法规。现行有效的相关行政法规是2007年年底出台的《职工带薪年休假条例》。该条例在年休假实施方面完全采取了国家强制的立法方式，行政管制色彩突出：（1）该《条例》第4条规定了在五种情形下[28]不得享受当年年休假，没有规定例外条款，也没有允许劳动合同、集体合同例外赋予年休假的权利，其表述是不合理的。（2）关于年休假决定权上，该条例没有处理好“法定”与“意定”的关系。《条例》第5条规定，年休假由用人单位根据生产、工作情况，并考虑劳动者意愿，统筹安排。立法规定了用人单位安排年休假的义务，但赋予其决定权，而非直接规定劳动者的年休假权利。年休假制度是为了缓解劳动者的身心疲劳，维护蓄积劳动力，方便劳动者利用较长休假进行精神文化生活。[29]作为权利，劳动者应当有是否休假以及何时休假的自由，立法仅得在特殊情形下基于对用人单位的忠实、诚信义务设定必要限制。当前立法没有考虑这种意思自治的自由，实际上允许用人单位以支付3倍工资而强制剥夺年休假权利，是违背休假权理论的。（3）在年休假期限方面，《条例》第3条也采取了严格表述，以劳动者职业年限的长短确定为5天、10天、15天[30]，也没有允许另行约定较长休假的可能性，在同档的职业年限中也没有允许企业根据工龄做适当延长。这无疑剥夺了劳动者可能获得的约定利益。这一问题仅在人力资源和社会保障部出台的《企业职工带薪年休假实施办法》第13条中获得了例外解释：集体合同、劳动合同有较高规定的，以约定履行。
在假期加班的安排上，我国立法也没有处理好与意思自治的协调。《劳动法》第44条关于加班工资的规定，实际上给予用人单位安排加班的单方面决定权力，劳动者无选择权。该规定实质上允许用人单位用法定标准工资支付方式换取劳动者的休假，而并不要求征求劳动者同意。劳动者处于相对被动的地位。《职工带薪年休假条例》虽然要求用人单位不安排年休假需征求劳动者同意，但用人单位实则处于统筹安排的主导地位，劳动者的选择自由很有限。[31]这种立法忽略了休假权利的本质，它本应是劳动者获得休息的权利，应当给予劳动者选择权，或由劳雇双方经集体合同、劳动合同协商一致而确定延长工作时间的制度。强制规定加班时限及补偿标准，完全由用人单位决定实施与否，而忽略劳动者的意思表示，是不妥的。休假不属于用人单位的“施舍福利”，而是劳动者的法定权利，其具体行使也许应遵从劳动者的意愿和双方的意思自治。
劳动基准法缺乏弹性本质上与我国有关劳动关系调整的模式选择有很大关系。我国从计划经济时代转变过来，“国家本位”的劳动行政管理思想未根本转变，劳动基准很多时候还被认为是国家统筹安排的劳动标准。在《劳动合同法》立法前后，学界就有过关于公权力介入的调整模式争论。[32]部分学者主张行政全面干预，认为在现有国情下，工会力量发挥不足，除了政府加强监管别无他路。[33]但随着劳动力市场化的深入，我国已不可能延续国家全面管理就业的历史做法，必然需要向社会化的法律调整模式转变。正如黄越钦对台湾地区“劳动基准法”的批评意见所言，台湾劳动基准已经超越对最低劳动条件的管制，以法律直接取代劳动契约，甚至倾向于以提高法定基准为方式保护劳工。随之，雇主以向劳动基准为契约标准，劳资协商空间被过度压缩，而劳动基准法实际上成为了标准契约法。[34]而大陆目前的劳动基准立法似有重蹈台湾地区覆辙的趋势，不为个体自治、团体自治预留必要弹性空间，使劳动基准成为劳动合同的标准内容，而劳动合同实际上被劳动基准所替代。[35]这不仅会增加用人单位某些情形下不必要的用工成本，而且难以实现劳动者利益的最大化。
四、有关劳动基准与劳动合同、集体合同弹性协调制度的域外经验
随着市场经济的深入发展，劳动力市场多样化、劳动关系弹性化[36]已经成为不可阻挡的历史潮流。非典型性用工方式不断涌现，新兴产业带来的新兴劳动岗位也层出不穷。“现代社会的发展，客观要求传统的标准职场秩序逐渐向多样化劳动转变，劳动条件面临更加的弹性化。”[37]国家强制模式面对多样化的劳动环境，越来越显现出力不从心。劳动关系调整不得不实行更加个别化、具体化的调整方式。这就需要协调运用在国家强制之外的个体自治、团体自治模式。
近些年，许多国家出现了劳动去形式化、去管制化的“放松管制”现象，提高劳动者自治水平，减弱劳动基准法直接干预的情况。这也是经济全球化影响的直接结果之一。这种劳动立法弹性化的趋势，要求劳动基准法给予意思自治更多的协调空间，在劳动关系形成及内容上减少法律不必要的介入干预，增加市场机制的决定作用。[38]这些弹性协调的立法方式，给我国未来劳动基准法的修缮提供了很好的借鉴思路。
（一）设定必要的排除性规定
劳动基准在普遍适用的原则外，许多国家设立了适当的排除性规定，以避免对特殊行业、岗位或特定人群的不必要干预，确保国家干预的“该当性”以及必要的行业空间。
1.工时制度的排除性规定
例如，航空、交通服务、海关、气象等工作人员无法遵循每日8小时的规则工作，需要连续工作或轮班，尤其是新兴服务业的劳动者更无法固定劳动时间，劳动基准法的标准工时制反而形成一种僵化。为了使工时更符合时代性，工时的弹性化规定由此产生。[39]
早在1919年国际劳工组织通过的《工业工作时间公约》第6条第1款，就将工作性质具有间断无常的劳动岗位排除在政府为工业企业设定的工时限制之外。[40]最低工时适用的法理在于，人非机器，身体、精神不能长时间处于紧张状态，但断续性工作不至于使劳动者过度耗费精神，且实际工作时间低于一般持续性紧张工作的人，没有最低工时适用的必要。[41]
日本《劳动基准法》第41条第3款规定，有关工作时间、休息及例假等规定，也不适用于从事监视或断续性劳动者，但需经行政审批。劳工部门在审批时也采取严格限制解释的态度。此外，不适用的范围还包括：农业水产业者（林业除外），因该行业主要取决于自然天候，难以受制于工时；监督管理岗位的劳工，限于有自身工作时间的自由裁量权、不受上下班严格限制者[42]；处理机密事务的劳工，因与其他经营管理岗位密切联系。
台湾地区“劳动基准法”在出台时也没有除外规定的条款，仅在第32条规定了不得延长坑内作业劳工的工作时间，但以监视为主的岗位除外。之后，“行政院”劳工委员会、“最高法院”不断通过行政释示[43]和司法判例进行弹性化解释，将特殊岗位排除在一般规定之外。1996年修改后的“劳动基准法”第84条规定，监督管理人员或责任制专业人员、监视性或间歇性工作、其他性质特殊工作，不受工时、例假、休假、女性夜间工作规定的限制，可由劳雇双方另行约定，但需报请主管机构核备。[44]其中的责任制专业人员，是指凭借一定的专门知识或技术完成工作任务并对工作成果负责的劳动者。[45]
在英国，欧盟《工作时间指令》、本国的《工作时间条例》等工时法规也有很多复杂的例外情形：一是涉及哪些劳动时间无法计算的劳动者，例如，主管、经理等自主决定权的劳动者以及家庭劳动者；二是五种特殊情形的劳动者，包括工作地点较远，从事监视、安保等持续注意的工作，工作量受不正常、不可预见的情况影响，需要持续服务或产出（如医院）；三是轮班工作者；四是工作时间分散的劳动者。[46]
可见，工时限制的立法本意原在于保障劳动者必要休息，保护身体免受过度劳动之损害。但鉴于特殊工种工作内容的特殊性，其工作强度不高，并非持续性劳作，则未必需要恪守一般的标准工时限制，如间断工作岗位、监视类岗位普遍被各国排除。我国在工时立法中应予以个别化的特殊考量。
2.最低工资标准的排除性规定
英国于1998年7月制定《全国最低工资法》，将几类人群排除在适用范围之外：自雇者、部分学徒（19岁以下，或者19岁以上25岁以下但处于前12个月训练期）、参与政府资助计划的学徒[47]、军队现役人员和分账渔民。其中，学徒被排除适用的原因在于，学徒工不具备熟练工的劳动生产率，对雇主而言可能需要付出更多培训成本，因而最低工资制度并不具备适用条件。[48]同时，刚入职培训的劳动者往往更注重的是个人职业能力的培养，工资数额并不那么重要。[49]另外，英国的最低工资按年龄分为三个适用等级：22岁以上成人的全额最低工资；18岁至21岁工人的最低工资；离校年龄至18岁的年轻人最低工资。2012年，英国的三个等级最低工资分别为6.19英镑、4.98英镑和3.68英镑。[50]其背后的原因也是较年轻的劳动者，其工作能力一般较弱，劳动生产率不高，需要雇主的用工成本相对较高。
美国《公平劳动标准法案》也规定了最低工资标准的豁免情形，雇主可以低于标准雇佣五类人员：送信员和见习者[51]；实习生，即年满16周岁或在特殊危险性行业年满18周岁的学生，其适用最低工资标准的75%；学徒；全日制学生，适用最低工资标准的85%；残疾劳动者，经劳工部特别许可适用特别最低工资，与残疾者工作能力相称。雇佣这五类雇员需要特别许可。这一豁免制度也有助于这五类劳动者的就业率提升。[52]
台湾地区“劳动基准法实施细则”第14条也对未成年的童工加以例外规定，其基本工资（台湾地区的最低工资）以正常标准的70%计算。另外，如果发生可归责于劳工的停工，雇主可不发工资，亦排除最低工资支付的限制。[53]
对这一类情形，笔者认为正是劳动法立法所涉及价值衡量的体现。虽劳动基准法属于对劳动者的倾斜保护，但绝非排除对用人单位利益的考量而将立法绝对化。劳动条件的保护也需考虑对企业的公平性，部分劳动者因个人资历等个人秉性的差异而低于平均的劳动生产率，最典型的就是残疾人和学徒。企业雇佣这类人群的用人成本很可能高于其他劳动者。强制要求适用相同的最低工资水平，对企业而言是不公平的。国家也需要考虑对劳动能力弱化及新生劳动者的培养，可以允许一定的例外存在。我国有学者就主张将高级管理人员、残疾人排除在最低工资适用范围外。高级管理人员属于高收入劳动者群体，无须最低工资保障。而残疾人因为生理缺陷，很多时候无法具备健康劳动者同样的劳动生产率。强行要求最低工资可能不符合经济规律。如果排除在最低工资适用范围，则可以促进残疾人就业。[54]
3.女职工保护和未成年工保护制度的排除性规定
未成年工或童工的保护相对较为严格，各国涉及这类人群的排除性规定不多。有些国家在工种上有例外规定。例如，美国《公平劳动标准法案》对禁止使用童工也有豁免制度，适用情形包括：父母雇佣子女，农业童工、演员或表演者、废纸包装和捆扎员、木工、公共道路的汽车或卡车司机。[55]另外，家庭雇员、报纸投递员不仅豁免适用禁止童工，而且同时豁免于最低工资标准和加班补偿。在发生紧急情况或面临不可抗力时，或有例外适用的可能。例如，德国《青少年劳动保护法》第21条规定，发生紧急情况且无成年雇员可以应对时，有关最长工作时间和周工作时间的规定不再适用。[56]
在女职工保护方面，有关孕期、生育期、哺乳期的规定因关系人类繁衍、基本健康的利益，普遍较为刚性。例外性规定在夜间工作方面较多。例如，日本《劳动基准法》禁止女工在晚22点至凌晨5点期间工作，但如果从事无碍于女工健康及副职的业务，以及其他特定行业（如农林业、动物饲养、水产养殖等），不在限制之列。[57]而台湾地区“劳动基准法”第49条禁止雇主安排女职工在晚22点至凌晨6点的夜晚时间工作，但由于自然灾害、事变或突发事件的原因，雇主必须安排女工在夜间工作时，可以不适用该规定。妊娠或哺乳期间女工不适用该例外。1996年修改后，该法的第84条又将特定岗位排除在女职工夜间工作保护规定的适用范围之外。《俄罗斯联邦劳动法典》第96条也规定不允许为孕妇安排夜班工作，但参加艺术作品创作、演出的人除外。
（二）赋予集体合同对特定条款的变更权
集体合同的变更权是劳动基准中极具意义的弹性制度。就劳动基准法规范与集体协议的关系而言，法律设定的最低标准属于对集体协议的强制性限制，协议不得低于该标准。但往往立法设置了许多例外性条款，允许某项集体协议可以低于特定标准。这样规定的法理基础认为，集体协议或团体自治的各方比立法者更为清楚如何安排才对双方更合适。[58]它使标准相对单一的法定基准具有适应各行业、各工作领域实际情况的可能，更有利于确定最有利于劳动者利益以及企业生产的规则。德国社会自治思想者辛茨海默指出：“传统的立法程序太过于僵化与刻板，以至于法律经常在刚生效就已过时。从法律需求到具体的法律规定是如此的遥远，因而法律与社会之间经常存在矛盾，仅仅通过立法根本不能满足社会的需求。”他认为，由社会直接立法实现社会自治，是解决社会问题的最佳方式，最为典型的就是劳资团体签订的集体契约。[59]在集体劳动关系相对发达的国家，这种变更权在劳动基准法上是广泛存在的。
德国劳动法学者杜茨在论述劳动法上权利渊源[60]的等级顺序时，认为“可变更性”是一种特别等级规则，在判断效力顺序上有特别意义。他指出，法律规则在集体合同和劳动合同中的可变更性，不容忽视。这种可变更性包括集体合同规则在劳动合同中的可变更性、强行性的法律规则在集体合同中的可变更性。“如果法律规则有明文规定或解释中可引出，他们不涉及第三者利益或者公共利益，而仅仅涉及那些愿意做出不同于法律规定者的利益，那么这些法律规则就是合同中可变更的。”如果法律规则或司法判例所确定的原则，不能通过企业合同和单个劳动合同变更，而仅能以集体合同变更，在德国劳动法中被称为“集体合同可变更性”。从法定规范与集体合同的关系角度，杜茨认为，强行性法律可以被分为双边强制性法律、单边强制性法律和集体合同处置法。集体合同处置法允许集体合同做有利于或不利于雇员的法律变更，变更可能附加条件。明确的集体合同例如《德国民法典》第622条第4款。[61]
1.工资制度的集体合同变更
德国的薪酬立法与集体合同的关系十分微妙。德国在最低工资上推行了集体合同优先的制度。虽然1952年德国曾出台了《最低劳动条件法》，但其仅在集体合同无法提供最低劳动条件时才适用。各行业的集体合同是决定最低工资水平的主要手段。在集体劳动关系已经高度发达的德国，国家强制的模式已经没有适用的必要，劳动者依靠集体协商已能获得最低劳动条件的充足保护。
2.工时制度的集体合同变更
台湾地区的变形工时制度是非常典型的例证。台湾地区现行的“劳动基准法”第30条规定了基本工时标准，即每日工作时间不超过8小时、每2周的工作时间总量不得超过84小时。变形工时制是指按照用人单位性质、业务量多少及劳雇双方的需要，由劳资双方约定，在一定期间内约定不受法定工时总数限制的每日正常工时。但计算期间内的总工时仍不得超过法定工时总数。在工时制度确定上，劳资的集体协商是必经程序。近年来，一方面为了解决服务业工时僵化的问题，另一方面希望借较宽的变动范围促使更易实现工时的进一步缩短，以促进周休两日的全面实施，变形工时不断被扩大。[62]台湾地区的变形工时主要有三种：
（1）周内弹性分配工时或两周变形工时。台湾地区“劳动基准法”第30条第2款规定，经工会同意后或无工会的企业主经劳资会议同意后，雇主可以在2周内把2日的正常工时分配于其他工作日，但每个工作日分配的工时不得超过2小时，即每日总工作时间不得多于10个小时。此外，每周工作总时数也不得超过48小时。[63]
（2）四周变形工时。2周变形工时受限仍较多，1998年台湾地区修法时增加了“第30条之一”，设置了4周变形工时制度。它限于主管机关指定的行业，只适用于农、林、渔、牧业及服务业，企业可以向劳动委员会申请认定。雇主经工会或劳资会议同意，可将工时作如下变更：4周内正常工时可分配于其他工作日，时数每日不得超过2小时；当日正常工时达到10小时的，延长工作时间不得超过2小时；2周内至少有2天休息日，作为例假，但不受每周至少休息一日的限制。
（3）8周变形工时。它也仅适用于经“中央”主管机关指定的行业。[64]雇主经工会或劳资会议同意，可将8周内的正常工时数在各周间进行自由分配，但每日工时不得多于8小时，每周工时总数不得多于48小时。[65]
与台湾地区的变形工时制有相似之处的是，大陆也存在综合计算工时，但企业适用该工时只能通过劳动行政部门的审批程序，不能依集体合同直接变更。而且综合计算工时在我国的适用行业较窄，主要针对受季节影响明显、需要连续作业的工种，没有台湾地区变形工时制适用的范围广泛。
参照日本的立法例，其《劳动基准法》第36条规定，雇主与本企业工会或者半数以上劳工的代表签订协定，并呈报行政官厅后，可以突破法定的每周48小时工作时限。[66]变更工时制度典型的做法体现在工时制度的选择上。日本1987年修改《劳动基准法》时增加规定了几种灵活工时制：1个月期间内的平均工时、一年期间的平均工时、无规律的时间分配制度、可变工作时间制度。劳雇双方可以通过劳资协议自由约定选择适用何种工时，选择计算平均工时的期间单位，并允许个别时间段超过基本工时标准而不计为加班。[67]
《俄罗斯联邦劳动法典》第94条第3款规定，集体合同对适用于有害、危险劳动条件下的缩短工时有适当延长日工时的变更权，但不得超过法定最长工时。[68]同时，在灵活工时制（类似与我国的综合计算工时）上，劳资协议也有决定的权利。
英国的工作时间法中最重要的一类例外情形，就是允许集体协议或全体职工协议[69]修改或排除适用有关夜间工作、日、周休息时间的规定，以及延长工时计算周期（从17周延长至52周）。这一协议只要以书面形式经职工代表或特定团体代表签署，并在不超过5年内有效，即具有优先效力。协议如果排斥限制性规则，则雇主必须尽可能地去报劳动者享有等量的补偿休息或者其他适当保护。
意大利2003年第66号法令也明确集体协议有权决定以下内容：雇员在连续几周的工作时间保持40小时，但每周工作时间可以超过法定标准的每周40小时并无须支付加班费。集体协议还被授予决定周最长工时的权力，但每周工时平均不超过48小时、计算周期不超过4个月，因法定客观原因可被集体协议延长至最长9个月（66号法令第4条）。[70]
荷兰2007年，《工时法》也规定了集体合同或经企业委员会认可的雇佣合同可以对最长工时[71]作变通规定。例如，约定雇员在4周期限内每天工作10小时，或者在13周期限内每周工作45小时。[72]
我国澳门地区也规定，雇员每周享有连续24小时的有薪休息时间。同时，基于双方协议，可以安排非平均性地在每周休息，但每4周要安排4天休息日。[73]
在国家法定的最低工时标准上，集体协商的变更是考虑到企业用工的复杂性，“一刀切”将不利于生产的开展而有损经济效率，同时也考虑到劳动者合理要求集中休息的需求。一般性的做法主要是预留一定额度的工时时长由劳资双方协商决定适用，或者立法尽可能的灵活规定不同种类工时制度，由集体协议从中具体选择。
3.休假制度的集体合同变更
台湾地区“劳动基准法”第36条规定，每7日中应有一日24小时的休息日。[74]后台湾地区主管机关通过函释进行了政策调整：原则上，前后两个例假日应间隔6个工作日，但如有必要，经雇主与工会或劳工协商一致后，可以在2周的周期内酌情变更；变更后导致连续7日工作的，对从事危险性工作的劳工，需要考虑其适应性及工作安全。[75]
4.女职工、未成年工保护规定的集体合同变更
台湾地区“劳动基准法”第49条的“但书条款”规定：雇主经工会、劳资会议同意后，并符合以下两项要求的，可以突破“女工在22时至凌晨6时之间不得进行夜班工作”的限制：一是具备“中央”主管机关要求的必要安全卫生设施。二是没有大众运输工具提供时，必须提供交通工具或供女工适用的宿舍。其标准由“中央”主管机关定之。
（三）赋予劳动关系主体特定的选择权
特定选择权的适用，是指将特定劳动基准的事项决定权交由劳动者、用人单位自行决定行使，是个体自治与基准法定的协调体现。然而，基于劳动者与用人单位的不平衡地位，此等非由集体行使的个体选择权必然有严格的范围限制，主要涉及劳工基准权利的行使方式。这一选择权体现的是劳工对基准性权利有限的处分自由。
1.休息休假相关的选择权
休息休假相关的选择权，体现为劳动者对是否休假及何时休假的选择自由。
我国台湾地区“劳动基准法”第39条规定，于法定的例假、休假及特别休假期间，要求继续工作的，应征得劳工同意，工资应加倍发给。不仅在正面规定了劳动者选择的权利，该法第42条还从反面明确赋予了劳工拒绝加班的权利，即因健康等正当理由不能接受正常工时外工作的，雇主不得强制。这种延长工时的选择权规定，旨在保障劳动者免受剥削并兼顾人道上的理由。[76]
日本《劳动基准法》在假日方面赋予劳动者指定休假日的权利。如果该要求的时间妨碍企业的正常经营，雇主可以变更，实行的是劳动者对休假期间有指定权和雇主有变更权相结合的权利行使模式，同时照顾了劳动者和雇主的利益和需要，值得参考和借鉴。
德国《联邦休假法》规定劳动者有指定休假时间的权利，只有当有紧急的企业经营上的利害关系或基于社会性而优先考虑其他劳动者的休假意愿时，才能改变劳动者指定的休假时间。德国还有一类十分有弹性的特殊假期——育儿假（或父母假）。2006年，《父母金及父母休假法》规定了父母休假的权利，并在该假期的使用上赋予父母双方相当的选择自由。该法第15条第3款规定，可以一次全部休完也可分数次休完，父母双方还可以同时请假。同时，为了避免家庭困境，该法第15条还允许父母选择一周工作30个小时的继续工作，或经原雇主同意在原雇主处或另一家公司工作。[77]
俄罗斯在年休假方面，虽然不允许员工单方面决定休假日期，但员工可以选择分期使用年休假及是否用金钱补偿替代年休假，但孕妇、未成年员工、危险有害劳动条件下的员工除外。[78]
荷兰的年休假也主要是由雇员选择，雇主应尊重其意愿。如果雇员提出请求14日内未能被告知正当拒绝理由的，休假时段依据申请而定。雇主得在有重大事项或紧急情况下，支付费用对休假时段作出调整。[79]
我国澳门地区《劳动关系法》对休息休假日加班、加班补偿的规定也较为灵活。雇主要求休息休假日工作以劳动者同意为前提。劳动者也可以自愿选择在休息日工作，并在之后30日内享受雇主指定的一日作为补偿休息日，只是无权收取额外加班报酬。为保护雇主经济利益，在特殊情形下雇主得强制加班，包括面临重大损失或不可抗力、无法预见的工作增加、雇员所提供的工作对确保企业的运营持续性不可缺少。[80]对劳动者被要求假日加班后获取的补偿方面，该法也规定有一定的选择权利。劳动者可以收取一日工资后，在提供工作后的30日内享受雇主指定的一日补偿休息时间。或者通过与雇主协商不安排补偿休息时间，劳动者可以以额外收取一日工资作为替代。[81]可见，在假日加班的补偿上，澳门地区的规定是较为灵活的，劳动者根据是否需要休息的个人情况，可以选择补休或金钱补偿。
2.工时相关的选择权
从域外立法看，与工时相关的选择权主要集中于有关接受延长工时工作的选择。这种选择权的实质在于：劳动基准法并不赋予用人单位安排加班用的单方决定权力，由劳动者对其加班要求进行自行决定。
俄罗斯对安排特定劳动者夜班工作、超时加班、加班补偿等方面，采取了允许劳动者选择的立法方式。《俄罗斯联邦劳动法典》第96条规定，对于有不满3岁子女的妇女、残疾人、有残疾子女的员工、有需要照顾的生病家庭成员的员工等，如安排其夜班工作，必须经过书面同意。[82]该法第99条规定，加班工作必须经员工书面同意。无须同意的法定例外情形仅限于：防治灾难、事故发生或消除事故后果的工作；为消除突发情况进行工作；紧急情况或战争状态下的必要工作。[83]安排怀孕妇女、未成年劳工及法定种类员工加班的，也需书面同意。[84]《俄罗斯联邦劳动法典》第152条也规定了在加班补偿方面，员工可以根据意愿选择不少于加班时间的补充休息还是额外工资补偿。
意大利第66号法令规定，在没有集体协议规定的情况下，劳动者可以与雇主达成加班协议，但不得超过每年250小时。[85]
我国澳门地区《劳动关系法》第36条对超时工作分为三类情况，一般要求“雇主预先要求并征得雇员同意”或“雇员主动提出”。只有法定特殊情况下，这一选择权才被限制转由雇主径行安排，包括不可抗力、雇主正面临重大损失、无法预见的工作增加。[86]并且在前两种情况下，雇员有权享受有薪的额外休息时间，并对补偿休息时间有选定的权利。[87]
注释
[1] 陈文涛，中国人民大学法学博士。本文系国家社会科学基金项目2011年重点项目“劳动基准法律问题研究”（项目批准号：11AFX009）的中期研究成果。
[2] 林丰宾：《劳动基准法》，12页，台北，三民书局，2004。
[3] 参见黄越钦：《劳动法新论》，6页，北京，中国政法大学出版社，2003。
[4] 参见黄越钦：《劳动法新论》，196页。
[5] 参见董保华主编：《劳动关系调整的社会化与国际化》，40页，上海，上海交通大学出版社，2006；林嘉、范围：《劳动关系法律调整模式论》，载《中国人民大学学报》，2008（6）。
[6] 参见林嘉、邓娟：《论我国劳动法范式的转变》，载《政治与法律》，2009（7）。
[7] 参见林嘉、范围：《劳动关系法律调整模式论》，载《中国人民大学学报》，2008（6）。
[8] 参见林丰宾：《劳动基准法》，12页。
[9] [德]W.杜茨：《劳动法》，张国文译，2~3页，法律出版社，2003。
[10] 参见董保华：《中国劳动基准法的目标选择》，载《法学》，2007（1）。
[11] 参见常凯：《论政府在劳动法律关系中的主体地位和作用》，载《中国劳动》，2004（12）；常凯主编：《劳动法》，13~15页，北京，高等教育出版社，2011。
[12] 参见黄越钦：《劳动法新论》，20页。
[13] 参见林丰宾：《劳动基准法》，12~13页。
[14] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第2册，324~325页，北京，中国政法大学出版社，1998。
[15] 本部分关于协约自治模式、统合模式的分析，参见黄越钦：《劳动法新论》，修订3版，91~100页，台北，翰芦图书出版有限公司，2006。
[16] 参见叶静漪、[瑞典]Ronnie Eklund主编：《瑞典劳动法导读》，5页，北京，北京大学出版社，2008。
[17] 参见闻效仪：《瑞典劳动关系的调整路径及其对中国的启示》，载《生产力研究》，2010（2）。
[18] 参见黄越钦：《劳动法新论》，修订3版，98页。
[19] 参见陶红武：《我国集体合同制度存在的不足及完善》，载《北京市工会干部学院学报》，2010（1）。
[20] 参见姜颖：《集体合同形式化的反思》，载《工会理论与实践》，2004（6）。
[21] 《苹果“血汗”工厂真相：曾有员工一整月未说话而失语》，见凤凰网，2012-04-10，http://finance.ifeng.com/news/corporate/20120410/5898393.shtml，最后访问时间：2013-12-20。
[22] 参见邓娟：《我国劳动基准法研究》，中国人民大学2009年博士学位论文。
[23] 参见人力资源和社会保障部网站，http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/ldbk/gongzishourufenpei/，最后访问时间：2015-04-01。
[24] 参见[德]曼弗雷德·魏斯、马琳·施米特：《德国劳动法与劳资关系》，倪斐译，16页，北京，商务印书馆，2012。
[25] 《武汉市餐饮行业签订工资专项集体合同》，见中国新闻网，http://www.chinanews.com/df/2011/04-23/2993441.shtml，最后访问时间：2013-12-27。
[26] 台湾地区“劳动基准法实施细则”第13条规定：“劳工工作时间每日少于8小时者，除工作规则、劳动契约另有约定或另有法令规定者外，其基本工资得按工作时间比例计算之。”
[27] 依据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第4条、第5条，可以实行不定时工作制的职工有：企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。可以实行综合计算工时制的职工有交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；其他适合实行综合计算工时工作制的职工。
[28] 五种情形是：（1）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（2）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（3）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（4）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（5）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。
[29] 参见台湾地区劳动法学会编：《劳动法基准法释义——实行二十年之回顾与展望》，376页，台北，新学林出版股份有限公司，2009。
[30] 《职工带薪年休假条例》第3条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
[31] 参见柴军、李永强：《拒绝加班被辞退，企业违约当补偿》，载《中国劳动》，2001（5）。
[32] 有学者将其总结为“全面干预、行政主导”与“守住底线、留出空间”两种模式。参见李凌云：《我国劳动标准高低之争的理论溯源》，载《当代法学》，2009（4）。
[33] 参见杨中旭：《激烈博弈下的〈劳动合同法〉》，载《中国新闻周刊》，2006（2）。
[34] 参见黄越钦：《劳动法新论》，201页。
[35] 参见沈同仙：《我国劳动基准的实施现状及对策》，载《当代法学》，2007（4）。
[36] 劳动弹性化最早由约翰·艾京生（John Atkinson）等人在1984年提出，用来描述一些为企业所广泛使用的人力资源管理措施，包括数量弹性化（Numerical Flexibility）、功能弹性化（Functional Flexibility）、距离策略（Distancing Strategy）、区隔策略（Segmentation Strategy）、报酬弹性化（Pay Flexibility）等人力资源管理措施。参见台湾地区“行政院”劳工委员会委托研究报告：《各国劳动契约法规制度之研究》，30页，“行政院”劳工委员会编印，2003。
[37] 黄越钦：《劳动法新论》，244页。
[38] 参见黄程贯：《21世纪劳动法制架构的转变》，载《21世纪劳动法范式的转变国际研讨会论文集》（2008年10月韩国劳动法学会主办），33页。
[39] 参见黄越钦：《劳动法新论》，229~230页。
[40] See International Labour Organization：Hours of Work（Industry）Convention，1919（No.1），http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f？p=NORMLEXPUB：12100：0：NO：P12100_ILO_CODE：C001.
[41] 参见刘志鹏：《劳动法理论与判决研究》，225页，台北，元照出版有限公司，2002。
[42] 参见[日]青木宗也、片罔曻：《劳动基准法I》，载《注释法律学全集44》，554页，东京，青林书院，1994。第二次世界大战以后，国际劳工组织在1962年《缩短工作时间的建议书》中不再将管理监督权限的劳工排除在工时限制之外。部分日本学者也认为基于能力主义的人事管理制度影响，具有管理监督权限的劳工往往也受企业工时制度约束，因而将其排除在适用范围之外已不符合时代发展。参见[日]石松亮二：《劳基法四一条》，载《现代劳动法讲座11》，194页，综合劳动研究所，1983。
[43] 例如，“民国七十六年九月十七日函释”、“民国七十七年三月三日函释”、“民国七十七年六月二十九日函释”。参见刘志鹏：《劳动法解读》，49页，台北，月旦出版社，1996。
[44] 参见刘志鹏：《劳动法理论与判决研究》，228页、247页。
[45] 参见台湾地区“劳动基准法实施细则”第50条第2款。
[46] 参见[英]史蒂芬·哈迪：《英国劳动法与劳资关系》，陈融译，135页，北京，商务印书馆，2012。
[47] 部分计划为：英格兰的入职计划（Entry to Employment），苏格兰的准备就业计划（Get Ready to Work），北爱尔兰的通向就业计划（Access），威尔士的技术训练计划（Skillbuild）。
[48] 参见侯玲玲、王全兴：《中国最低工资法律制度的政策性研究》，载《中国法学会社会法研究会2006年年会论文集》，552页。
[49] 参见喻术红、张蓉芳、黑婷婷：《关于中国最低工资制度存在的问题及其完善》，载《中国法学会社会法研究会2006年年会论文集》，416页。
[50] 《英国政府宣布上调最低工资标准》，见和讯网，http://news.hexun.com/2012-03-20/139521969.html，最后访问时间：2013-12-27。
[51] 送信员指主要从事递送信件和消息等工作的人，但只有以提供信息服务为主要业务的商业机构才可以得到低于工资标准的许可。见习者是为某种职业而接受培训的人。但服装、某些家庭雇佣、制鞋、警卫、搬运工等行业不被允许低于工资标准而雇佣见习者。
[52] 参见林晓云等：《美国劳动雇佣法》，37~41页，北京，法律出版社，2007。
[53] 参见林丰宾：《劳动基准法》，144页。
[54] 参见侯玲玲、王全兴：《中国最低工资法律制度的政策性研究》，载《中国法学会社会法研究会2006年年会论文集》，552页。
[55] 参见林晓云等：《美国劳动雇佣法》，36页。
[56] 参见[德]曼弗雷德·魏斯、马琳·施米特：《德国劳动法和劳资关系法》，104页。
[57] 参见林丰宾：《劳动基准法》，219页。
[58] 参见[德]曼弗雷德·魏斯、马琳·施米特：《德国劳动法和劳资关系法》，32页。
[59] 参见吴文芳：《德国集体合同“法规性效力”与“债权性效力”之研究》，载《法商研究》，2010（2）。
[60] 杜茨将劳动法上的权利渊源按正常等级顺序区分为：（1）强制性法律规范（宪法、单行法律、法规）。（2）强制性的集体合同约定（集体合同、企业合同）。（3）单个劳动合同。（4）集体合同的任意性规定（企业合同、集体合同）。（5）任意性的法律规范。参见[德]W.杜茨：《劳动法》，31页。
[61] 该条款规定：可以通过工资协定作出偏离本条第1款至第3款规定的约定。在此种工资协定的有效范围内，不受工资协定约束的雇主和雇员之间有关适用偏离工资协定规定的约定有效。第1款、第3款规定的内容是：对于工人或者职员（雇员）的劳动关系，可以遵守4个星期的期限于一个约定月的第十日或者月末发出预告解约通知；在约定的最长为6个月的试用期内，可以遵守2个月的期限对劳动关系发出预告解约通知。参见《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，147~148页，北京，法律出版社，1999。
[62] 参见黄越钦：《劳动法新论》，230页。
[63] 台湾地区“劳动基准法”第30条第1项、第2项规定：“劳工每日正常工作时间不得超过八小时，每二周工作总时数不得超过八十四小时。前项正常工作时间，雇主经工会同意，如事业单位无工会者，经劳资会议同意后，得将其二周内二日之正常工作时数，分配于其他工作日。其分配于其他工作日之时数，每日不得超过二小时。但每周工作总时数不得超过四十八小时。”
[64] 例如环境卫生污染、加油站、银行信托、信息、商品零售、医疗保健、保全、建筑及工程技术、法律服务、信用合作社、观光旅游、证券、一般广告、不动产中介、公务机构、电影放映、建筑经理、国际贸易、期货、保险、会计服务、存款保险、社会福利、管理顾问、票券金融、餐饮、娱乐、国防、信用卡处理、学术研究、一般旅馆、理发及美容、其他教育训练服务、大专院校影片及录像带社会教育市场等。参见李清辉：《“劳委会”公告变形工时适用之行业》，见聊晟法网，http://www.rclaw.com.tw/SwTextDetail.asp？Gid=1263，最后访问时间：2014-01-01。
[65] 台湾地区“劳动基准法”第30条第3项规定：“第一项正常工作时间，雇主经工会同意，如事业单位无工会者，经劳资会议同意后，得将八周内之正常工作时数加以分配。但每日正常工作时间不得超过八小时，每周工作总时数不得超过四十八小时。”
[66] 参见[日]荒木尚志：《日本劳动法》，李坤刚、牛志奎译，66页，北京，北京大学出版社，2010。
[67] 参见[日]荒木尚志：《日本劳动法》，68~70页。
[68] 参见《俄罗斯联邦劳动法典》，蒋璐宇译，69页，北京，北京大学出版社，2009。
[69] 集体协议是同独立工会签订的协议，全体职工协议（Workforce Agreements）是雇主与那些不受制于集体协议条款的劳动者签订的工作时间协议。参见[英]史蒂芬·哈迪：《英国劳动法与劳资关系》，陈融译，136页。
[70] 参见[意]T.特雷乌：《意大利劳动法与劳资关系》，刘艺工、刘吉明译，77页，北京，商务印书馆，2012。
[71] 荷兰《工时法》规定，雇员每一班次最长工作时间不得超过12个小时，每周不超过60小时，在持续的16周期限内，每周最长工作时间不超过48小时。
[72] 参见[荷]费迪南德·B·J·格拉佩豪斯、莱昂哈德·G·费尔堡：《荷兰雇佣法与企业委员会制度》，蔡人俊译，22页，北京，商务印书馆，2011。
[73] 澳门《劳动关系法》第42条规定：“一、雇员在每周有权享受连续二十四小时的有薪休息时间。二、基于双方协议或企业活动的性质，得安排雇员非平均性地在每周享受有关休息时间，但雇员有权每四周享受为期四日的有薪休息时间。”参见澳门劳工事务局研究及咨询厅：《澳门现行劳动法例汇编》，100页，2011。
[74] 台湾地区“劳动基准法”第36条规定：“劳工每七日中至少应有一日之休息，作为例假。”
[75] 台湾地区“内政部”七十五年五月十七日台（75）内劳字第398001号函。参见林丰宾：《劳动基准法》，191页。
[76] 参见林丰宾：《劳动基准法》，205页。
[77] 参见[德]曼弗雷德·魏斯、马琳·施米特：《德国劳动法和劳资关系法》，112页。
[78] 参见《俄罗斯联邦劳动法典》，蒋璐宇译，82页。
[79] 《荷兰民法典》第7编第634条。参见[荷]费迪南德·B·J·格拉佩豪斯、莱昂哈德·G·费尔堡：《荷兰雇佣法与企业委员会制度》，蔡人俊译，23页。
[80] 澳门《劳动关系法》第43条第1款规定：“一、在下列情况下，雇主可无须征得雇员同意而安排雇员在休息日工作：（一）雇主正面临重大损失或发生不可抗力的情况；（二）雇主面对不可预料的工作增加的情形；（三）雇员提供工作对确保企业营运的持续性属不可缺少。”参见澳门劳工事务局研究及咨询厅：《澳门现行劳动法例汇编》，100页。
[81] 澳门《劳动关系法》第43条第4款规定：“如雇员未能享受上款所指的补偿休息时间，则有权收取：（一）属收取月报酬的雇员，额外的一日基本报酬；（二）属按实际工作的时间或按实际生产结果确定报酬的雇员，所提供的工作的正常报酬另加一日基本报酬。”参见澳门劳工事务局研究及咨询厅：《澳门现行劳动法例汇编》，101页。
[82] 参见《俄罗斯联邦劳动法典》，蒋璐宇译，70页。
[83] 参见《俄罗斯联邦劳动法典》，蒋璐宇译，71页。
[84] 参见《俄罗斯联邦劳动法典》，蒋璐宇译，72页。
[85] 参见[意]T.特雷乌：《意大利劳动法与劳资关系》，刘艺工、刘吉明译，80页。
[86] 澳门《劳动关系法》第36条规定：“一、超时工作在下列情况下提供：（一）在下款规定的情况及限制内，由雇主预先决定，不论雇员同意与否；（二）由雇主预先要求并征得雇员的同意；（三）由雇员主动提供并预先征得雇主的同意。二、遇有下列情况时，雇主可无须征得雇员的同意而安排雇员提供超时工作：（一）发生不可抗力的情况，雇员的每日工作时间不可超过十六小时；（二）雇主面临重大的损失，雇员的每日工作时间不可超过十六小时；（三）雇主面对不可预料的工作增加的情形，雇员的每日工作时间不得超过十二小时。”参见澳门劳工事务局研究及咨询厅：《澳门现行劳动法例汇编》，97页。
[87] 澳门《劳动关系法》第38条规定：“一、属第三十六条第二款（一）项及（二）项所指的情况，雇员有权享受按一般规定计算的有薪额外休息时间，且有关休息时间须按下列方式安排：（一）如工作时间每达至相关的每日上限，休息时间不少于二十四小时；（二）如工作时间未达至相关的每日上限，休息时间根据工作时间按比例计算。二、上款规定适用于雇员连续两日在第三十六条第二款（三）项规定的情况下提供的超时工作。三、补偿休息时间的权利须在紧接提供超时工作十五日内享受，日期由雇员选定，但须征得雇主的同意。四、如雇员与雇主之间没有就补偿休息时间的日期达成协议，则有关日期由雇主订定。”参见澳门劳工事务局研究及咨询厅：《澳门现行劳动法例汇编》，第98页。