四、意见证据制度的价值意义
吉尔伯特先生1754年的划时代著作《证据法》被视为英美证据法学开启专门化研究的标志，但其中并没有提及意见证据规则，可见在诸如最佳证据规则、传闻证据规则、交叉询问规则等许多证据规则已开始确立和发展的17、18世纪，英美司法实践中尚未形成关于意见证据是否可采和如何运用的规则。[1]而随着意见证据规则从无到有、从单一的指向普通证人意见到兼容对专家证人意见的规范，以及对普通证人意见从绝对排除到相对排除、对专家证人意见自始即被采纳的做法从不知如何解释到为之奠定法理依据和支撑，在这一发展历程中，意见证据制度的价值也慢慢从模糊变得清晰，从被其他证据规则遮住光彩到凸显出自己独特而不容忽视的意义。
对于意见证据规则，威格摩尔教授总结说它经历过一个历史性的转折———“早期司法实践中所排除的‘意见’是那些并非亲身看见或了解案件的人就事实给出的看法、判断，我们排除该‘意见’是因为认为这些人并没有资格作出相关陈述；而现在，该规则适用于证人有直观感知作为基础、但基于客观事实来表达推论的情形。”[2]这一就排除对象之实质的调整，使意见证据规则与其他同样旨在确保证人证言之可靠性的证据规则有了根本性的区别。
具体来说，当“意见”停留在“并非证人切身所闻所见的证言”或者“没有／缺乏根据或基础的证言”之范畴时，证据规则所关注的更多是作证地点等形式层面的可靠性影响因素。此时它与更为古老的传闻证据规则也会发生混淆，因为一直以来证据法意义上的“传闻”（hearsay）所指向的通常就是证人不是以自己对某事实的亲身感知为基础，而是就自己从别人那里听说的事实所作的陈述[3]；除此之外，亲身感受了案件事实的证人在庭审以外所作的书面证人证言以及警检办案人员所作的证人询问笔录（即书面笔录）也属于传闻。显然，不论是前一种情况下的“口头转述”，还是后一种情况下的“书面材料”[4]，证言是否由证人在当前审判或者听证时作出是判断是否将之排除的标准。换言之，传闻证据规则主要是从证人的作证地点上提出要求。但意见证据规则对于证言可靠性影响因素的把控已从形式层面过渡到实质层面———它着重强调的是证人的作证内容，即证言中所包含的猜测、评论、推断或概括等意见性内容是否具有可采性。
那么，英美证据法中还有没有其他涉及“推论性内容”的证据规则？有，那就是品格证据规则。品格（character）证据，顾名思义即用来证明被告人、被害人或证人平时品格好坏的证据。而某人的“品格好坏”本就是一种个人意见：在将声誉（reputation）作为品格之主要内涵的过去，经典判例“罗顿案”（1865年）就认为品格证据是“基于短暂而主观的观念、传言、甚至是带有偏见色彩的推测”[5]；当然，随着社会、经济的发展，一些系统化、数据化的记录增强了品格证据的事实依据，但品格证据的本质仍旧是建立在这些客观记录基础上的主观性判断。诚然品格与意见同属推论性质，可品格证据与意见证据所聚焦的内容本身存在巨大差别：品格证据在原则上之所以不被法庭采纳，是因为品格及其所要证明的事实往往并不属于系争事实的范围，故并不具有证据法意义上的相关性；而意见证据规则的建立理由虽然也有相关性方面的考量，但这绝非根本和主要的原因，毕竟我们均承认意见所立足之基础事实与案件的相关性，证人假若只是围绕基础事实进行客观性陈述，证言就不会被排除，其只是在可采性问题上画蛇添足了。
由此可见，意见证据制度的构建使旨在确保证言可靠性的规则体系更加立体和完善。且值得注意的是，在并没有明确建立品格证据规则的我国，有时法院会以应当排除主观臆断的意见证据规则作为理由，来否定有关品格之证言或陈述的证据资格[6]，这也是我国司法实务人员在证据规则尚不健全的情况下的一种变通或救急做法，从中也可以看出意见证据制度在我国当下所另外具有的重要作用。
达马斯卡教授站在20世纪末思考英美证据法的未来时，曾指出这在“很大程度上就是要探讨正在演进的事实认定科学化的问题”，他预计法庭对技术性的专家意见将越来越依赖。[7]该“越来越依赖”的前景展望显然是以“过去和现在已经很依赖”作为出发点的。的确，英美法系在很早就认识到有专门知识、技能和经验的专家之于诉讼活动的重要性。当我们还未系统论述什么是意见、甚至当意见证据规则之雏形还未显现时，专家就已经在法庭上登台，并出现了采纳有关专家意见的传统和先例。这一敞开双臂积极拥抱的态度是对科学技术的尊重，也是对接受着科学技术挑战下的新的事实确认方式的尊重。但畅通渠道后相伴而来的是另一个问题———我们应当为已准备好介入事实认定活动的专家开通怎样的渠道？换言之，专家应以怎样的角色参与诉讼，他们给出的意见又应被赋予怎样的地位？
其实，前文对此已有所提及，概言之即司法实践也经历了一段摸索和变化的过程。简单来说：在中世纪，专家主要担任着陪审员或法院顾问的角色，他们的意见被直接用来认定事实，不存还需将证言提交事实裁判者裁决的间接步骤；到了16世纪，专家正式踏上证人席，其意见也被定位于须适用证据规则以进行价值评判的证据，但专家的委托人毕竟是法庭本身，也由于身为法庭的证人，故专家在庭审中不会受到交叉询问，其意见对事实结果实质上具有直接而决定性的影响[8]；直至18世纪末，在英美法系审判程序的对抗性因素越来越多的背景下，专家开始受聘成为诉讼双方的证人出庭作证，且随着其利益性和偏见性的逐渐显现，现代意义上的专家证人由此诞生[9]，相应的，专家意见能否成为定案根据也需要经过交叉询问程序的审慎检验。
我们承认，当下这种诉讼渠道使事实裁判者经常因为要面对专家意见之间的斗争而焦头烂额，但他们至少不会像其曾经的先辈那样，只能盲目迷信自己所选专家提供的单方面意见；我们认为，将专家作为证人、尤其是对诉讼双方负责的专家，将专家意见的使用置于意见证据制度下规范、严格适用判断证人证言可靠性的惯常的质证方式，是面对专家意见的最好选择。也就是说，纵然该传递专家力量的制度媒介存在种种缺陷，但这是在事实认定问题上传统制度缓慢适应正在变化之社会发展情势的必然产物，它将最大限度上缓解向新的事实认定方法过渡的痛苦。[10]
如前所述，19世纪中期意见证据的现代内涵转型在证人的职能与事实裁判者的职权之间划定了一条界线，这也形成了意见证据规则的一项重要理论基础。[11]诉讼理论认为，从客观事实出发进行主观上的归纳、判断和推理等是承担事实认定职能的法官或陪审团的权力，因此，为了阻止证人对这一职能区分的僭越就要求在原则上排除意见，而可以被采纳的证人意见———不论是普通证人的还是专家证人的，就都不能是就案件终极问题的意见。这被称为“终极问题原则”（ultimate issue doctrine）。
虽然很长一段时间以来该终极问题原则在英美法系的司法实践中都得到了遵循，但由此引发的争议也逐渐积累起来。正如威格摩尔教授的质疑所言，没有人能理解，关于最终争点的意见如何或者为什么会侵犯事实裁判者的职权范围？于是，实践中自发生成了一种废除该原则的趋势：在美国多数的州法院，若专家证言具备了其他全部的可采性条件，那么专家将被允许就终极问题提供意见。[12]该实务暗涌最终被立法确认，《美国联邦证据规则》第704条明确规定，以可采纳的意见或推论作证的意见———包括普通证人意见和专家证人意见，不得因其含有待事实裁判者裁决的终极问题而受到异议（当然，它也做出了唯一一项例外规定，即在刑事案件中，专家证人不得就被告人的精神状态或状况是否构成刑事指控或辩护之要件陈述意见或推论，该终极问题只能由事实裁判者独立决定）。
《美国联邦证据规则》对传统做法的基本抛弃反映了对终极问题原则的观念转变，而这背后的原因主要有三：
第一，旧的限制性规则过于苛刻，难以适用和操作，很有可能不公正地阻碍一方当事人完整和有效地提出案件，结果适得其反。如同联邦证据规则起草咨询委员会的意见所述，它“一般而言只起到剥夺事实裁判者获得有用信息的作用”，包括使证人不得不采用古怪的语言、或模糊但从另一侧面来说更为谨慎的措辞、或回避可能与终极问题原则相冲突的全部基础数据。[13]如此一来，证人证言确实没有跨过终极问题的边界，但导致的直接后果是，事实裁判者因无法拥有尽可能多的详细事实信息故不能解决诉讼的最终争点疑议，而这恰恰是他们的首要职责。
第二，用以阐释“涉及最终争点的证言究竟是如何篡夺事实裁判者之权力”的机理是站不住脚的。有学者指出，这里所谓的篡夺或者侵犯主要应理解为一种危险，即事实裁判者、尤其是陪审团对于事实结论的独立分析判断，很容易受到就终极问题表达出自我见解或推论之证人证言的左右。该解释背后其实蕴含着很多英美证据规则、特别是排除规则之所以存在的最为古老且往往得到最广泛认可的理由，即“需要去弥补那些担当临时法官角色的业余人员所具有的智力和情感弱点”[14]。然而，这一理论根据已遭到包括达马斯卡教授在内的很多英美证据法学者的强烈质疑和论证推翻，他们认为其前提已打乱了支撑着传统英美司法机器的价值体系———不仅解释范围极其有限，而且与关于陪审员心理活动质量的基础假定相互矛盾。[15]的确，我们怎么能一方面充满信心，即相信拥有全部基础事实和数据的陪审团完全有能力解决事实认定上的终极问题；另一方面又满怀疑虑，即怀疑陪审团仅仅是听到证人对终极问题发表的意见，就会受到误导而被“牵着鼻子走”？
第三，就确实因为包含最终争点而可能对事实认定产生负面影响的意见证据，美国联邦证据规则体系里还有其他一系列的审查判断规则，可以更准确、灵活和有针对性地解决个案中的潜在问题。换言之，在足够缜密的证据评价系统里，终极问题原则的存在必要性已微乎其微。例如法官可适用《美国联邦证据规则》第403条来自由裁量并排除其所具有的不公正偏见、混淆性或误导性已实质上超过其证明价值的那些意见。可见，对于不论是普通证人还是专家证人在终极问题上发表的意见，并不需要一项一概排除的规则；法院通过已有的规则审评体系，即可消化意见所可能带有的危险性。
由此，美国的意见证据制度重新划定了证人职能与事实裁判者职权间的领地界限。值得注意的是，这一过程中的上述各项考量因素表明，对证人意见的范围问题而言，关键点并非该如何描述或定义意见所直接指向之争点的性质，而是落脚于该意见本身是否对事实裁判者有帮助作用。[16]这就提醒我们，在现代证据法学理论下，关于是否采纳某项意见证据，有一项衡量标尺已越来越重要———那就是帮助性。
1．重要标准———意见证据对于事实裁判者是否具有帮助性
研究和分析决定意见证据可采性的重要标准，相较于从意见证据规则的原则内容出发，根据例外情形来把握将更加明确和直观。其中，按照英美法系各国在回应普通证人意见的采纳条件和原因问题时所指明的基本方向来看，帮助性无疑是一项非常重要的标准。对此前文已有论述，这里不再展开。而专家证人意见之整体虽始终作为意见证据规则的一种例外情形而不被排除，但有关其采纳原因的解释经历了一段“螺旋式上升”的过程，并最终将判断专家证人意见可采性的重要标准，与普通证人意见的标准保持了一致，即对事实裁判者有无帮助性。
具体来说：最初，当专家以陪审员或法院顾问的身份参与诉讼时，对其意见的采纳主要受到古老、朴素且实用的法律观念的影响，即专家是法庭的重要帮手，法庭对陪审团认定事实的有效指导离不开这种帮助。可见，从一开始，专家意见被接纳的出发点就在于“帮助性”。随后，当诉讼制度将专家定位至诉讼双方的证人、且要求专家证人像普通证人一样在事实裁判者面前作证并接受交叉询问时，根据当时的“意见”内涵而规定证人应提供切身经历或直观感知到之事实的要求理应同样适用于专家证人。但专家证人显然一般并不具有亲身知识、不曾置身于案发现场，那么，此时应如何为不得不采纳专家证人意见的做法树立正当性呢？前文已提及的1782年Folkes v．Chadd案对该问题的回答成为著名先例，其三审法官曼斯菲尔德勋爵指出，专家证人虽然没有个人知识，但他们具备的专门知识就是一种事实，该“事实”对于待证的事实真相能够起到充分的证明和支持作用。这一判决及其理念得到了普遍接受，被公认为现代对抗制度程序下“规范专家证人意见规则的基础”[17]。1801年，皮克教授对专家可以在其他证人已证明的事实基础上宣誓提供意见作出了进一步阐述，并点出了“帮助性”的因素，即专家意见能够帮助事实裁判者在争议问题上形成精准裁判。[18]慢慢的，“帮助性”标准占据了绝对上风，法院和学者们最终将专家意见得以采纳的原因归结为一个———接受这样一种意见确实能够帮助事实裁判者审理案件，而裁判者也确实需要专家证人的帮助。[19]由此，专家所提意见是否可采的重要标准，就从其作为法庭帮助者的彼“帮助性”回归到身为诉讼双方证人的此“帮助性”之上。这一理念一直延续至今。现在，《美国联邦证据规则》第702条和英国有关采纳专家意见的司法实践都将帮助性成分作为其中的一项重要标准。
2．背后实质———裁判者就相关事实问题是否具备推论能力
现代意见证据制度将证言“是否有帮助作用”明确为认定意见证据可采性的重要标准，只是其价值意义的外化方面；它背后蕴藏的实质更值得注意，它真正揭示出了决定普通证人意见和专家证人意见取舍的关键———事实裁判者就相关事实是否具备推论能力。
事实裁判者之所以被赋予认定事实的裁判职权，是因为我们相信其具有满足相应职能要求的裁判能力。显然，如果他们不具有，那么支撑整个司法运转机器和诉讼制度之最低限度的正当性基石就将土崩瓦解。作为专业人士的法官，他们一直被培养和锻炼的就是这种裁判能力；对非专业人士的陪审团而言，相关制度建立的前提假定，就是业余人士在智力和情感等方面也具备进行准确事实认定的工作能力。但随着社会的发展进步，各类冲突和纠纷变得越加多样化、复杂化。于是，不管是法官还是陪审团都感到需要帮助，而需要帮助即意味着对已有能力的不自信，故不得不求助于具有能力的外界力量、暂时让渡出部分职权，以弥补自己现有裁判能力、尤其是就相关事实作出推论之能力的缺陷。从另一个角度看，则要求提供帮助的证人须拥有能准确、合理地给出推论的相应能力。两者是相辅相成的。
例如，从专家证人意见的一般规则来看，无论是对其专业知识的不断强调、还是对其专家资质的反复重申，都是为了确认专家拥有事实裁判者所缺乏的知识。而从普通证人意见的例外规定来看，其意见要想不被排除所应满足的“（b）有助于清晰地理解证人证言或对争议事实作出判断”之条件，其实正表明裁判者在此方面存在着能力不足[20]；所应满足的“（a）合理地基于证人自身的知觉”之条件，则是对证人确实具备发表意见或得到推论之能力的保障，将其转化为我国证据规则所使用的术语，即应来源于证人的“一般生活经验”。有关这一问题，本书第二章还会进行更加详尽的研析，故这里不再赘述。
注释
[1]当然，这并不意味着当时的司法实践中完全没有针对“意见”的质疑和反驳。例如在本章“意见及意见证据界说”部分就提到，18世纪以及更早些时候的英国法院会以证言缺乏根据而将之作为“意见”排除。
[2]BRYAN A GARNER（Editor in Chief）．Black’s law dictionary．Eighth edition．Thomson West，2004：3468．
[3]薛波主编．元照英美法词典：缩印版．北京：北京大学出版社，2013：631．
[4]一般认为，传闻有广义和狭义之分，这里的“口头转述”和“书面材料”共同构成了狭义上的传闻证据的两种基本类型，广义的传闻还包括非语言行为。详情可参见本书第三章的相关论述。
[5]R．v．Rowton（1895），Le＆Ca 510．转引自齐树洁主编．英国证据法．2版．厦门：厦门大学出版社，2014：302．
[6]例如天津市第一中级人民法院（2016）津01民终733号民事判决书。在该案中，法院认定：“一建公司以朱玉霞犯诈骗罪认为其陈述虚假，究其实质，是以品格行为来判定朱玉霞的陈述，是主观臆断，根据相关法规规定，品德行为不能作为证据使用。综上，对一建公司的上述抗辩，一审法院不予支持。”
[7]达马斯卡．漂移的证据法．李学军，等译．北京：中国政法大学出版社，2003：200．
[8]KEITHJ B RIX．The history of expert evidence，advance in psychiatric treatment．Vol．5（1999）：72-73．
[9]作为由诉讼双方传唤至法庭的专家证人，专家的角色定位经历了从保持中立到具有立场的一个转变过程。罗芳芳．从“科学的代言人”到“当事人的枪手” ———专家证人历史沿革与我国现实考察．证据科学，2013（4）：503-506．
[10]达马斯卡．漂移的证据法．李学军，等译．北京：中国政法大学出版社，2003：211-212．
[11]宋英辉，吴宏耀．意见规则———外国证据规则系列之四．人民检察，2001（7）．
[12]斯特龙主编．麦考密克论证据：第五版．汤维建，等译．北京：中国政法大学出版社，2004：29．
[13]RONALDJ ALLEN，RICHARDB KUHNS，and ELEANOR SWIFT，Evidence：text，problems，and cases．Fourth edition．New York：Aspen Publ ishers，2006：672．
[14]达马斯卡．漂移的证据法．李学军，等译．北京：中国政法大学出版社，2003：37．
[15]相关详细论证可参见达马斯卡．漂移的证据法．李学军，等译．北京：中国政法大学出版社，2003：37-50．
[16]RONALDJ ALLEN，RICHARDB KUHNS，and ELEANOR SWIFT，Evidence：text，problems，and cases．Fourth edition．New York：Aspen Publ ishers，2006：672．
[17]TAL GOLAN．Revisiting the history of scientific expert testimony．Brooklyn law re-view．Vol．73，2007：879．
[18]JOHN HENRY WIGMORE．A treatise on the Anglo-A merican system of evidencein trials at com mon law．Vol．IV：Little Brown and Company，1923：103．
[19]李培峰，潘驰．英国证据法史．北京：法律出版社，2014：99．
[20]李学军．意见证据规则要义———以美国为视角．证据科学，2012（5）：522．