二、意见证据的特征要素
对于意见证据，斯蒂芬先生在其1876年的著作《证据法摘要》中做过一段经典论述：“任何人就争议事实、或与争议事实相关的、或认为相关的事实给出的意见，与事实的存在与否没有相关性。但是针对科学或艺术问题，专业人士的意见就具有相关性。”[1]据此，意见证据的给出主体可以被区分为普通人和专家这两大类。
1．主体两分的发展历程
普通人和专家是英美证据法传统上对证人的一种分类。所谓专家证人，就是“具有专家资格，并被允许帮助陪审团理解某些普通人难以理解的复杂的专业性问题的证人（expert witness）”[2]。
其实，在英美法系，专家参与诉讼的萌芽可追溯到14世纪，即现代陪审团制度的产生初期。只是当时，根据案件情况的不同，专家在诉讼中扮演的角色也时有不同。有时，专家充当着事实裁判者的身份，例如在1351年一起涉及食品安全的案件中，被告人被指控故意出售腐败变质的鱼，法官为了准确判断鱼是否腐败变质及被告人对之的明知状态，特意召集了一个全部由厨师和鱼贩子组成的陪审团[3]；有时，专家是作为专家证人的身份介入审判，例如在1353年一起关于严重伤害罪的起诉中，法庭对被害人的人体损伤程度及案件性质能否认定为严重伤害存在疑问，于是传唤了外科医生出庭，对伤口的严重程度发表专业性意见[4]；而在没有陪审团的案件中，法官有时为了弥补专业知识上的不足，还会直接聘请专家充当其顾问，来帮助解决事实认定中出现的专门性难题。[5]不难发现，早期参与诉讼、发表意见的专家更宜定位于法庭的帮助者。直至从16世纪中期开始，英国法院允许当事人双方自行委托专家提供意见证据[6]，进而与我们现在对专家意见证据的理解框架基本趋于一致。
2．主体两分的积极意义
虽然专家及其所发表意见在诉讼中的立场定位经过了一段演进历程，但美英证据法实践对于运用专家意见的积极态度，奠定了将意见证据给出主体予以两分的经验性基础，而这不仅契合了人类社会的发展规律，也尊重了司法活动的科学规律。
一方面，伴随着社会的发展、科学的进步，在生产力极大提高、生活品质极大改善的同时，纠纷焦点、诉讼争点也变得越来越多样化、复杂化和专门化。对于案件中出现的很多专门性问题，只有具备专业理论、技术和经验等的专家才有能力给予准确可靠的回答。这就要求司法对科学敞开怀抱。正如1554年英国斯坦福法官（Stanford J．）在巴克莱诉托马斯案（Buckley v．Thomas）中所强调的：“如果在法庭上出现了涉及其他科学或学科的事项，那么在通常情况下，我们都应寻求相关科学或学科的帮助，这种做法在法律中是一件值得称颂和推崇的事情。这表明我们并不排斥法律之外的一切其他科学或学科。”[7]可以说，对专家意见的引入成为将科学手段融入司法活动的一项创举。
另一方面，专家意见证据的诞生过程，勾勒出对普通人意见证据和专家意见证据予以区别对待的现代意见证据规则之雏形。我们发现，无论是依据“证人须提供他所知道的事实”之法谚，还是遵循“证言知识[8]应被排除”之原则，司法对于普通人的意见证据的初始态度就是质疑和反对；而由于专家最早就是以法庭帮助者的身份出现于诉讼之中的，因而司法对于专家的意见言论的基本立场就是接纳和采用。可以说，上述两分做法长期以习惯和经验的形式存在于英美法系的证据运用实践中，虽然对其正当性和合理性一直未有较好的解释。[9]直至18世纪后期，专家意见证据的可采性原因开始被深入探讨，现代意义上的意见证据规则也由此初步形成。这部分内容将在下文阐述意见证据制度的价值意义时作进一步展开。
在我国的证据规则视阈下讨论意见证据，需要格外注意我国采用的证人概念范围，它直接导致意见证据在我国的依附载体形式具有一定的特殊性。
1．两大法系证人概念范围的差别
就实质而言，证人是因了解案件情况而向法定机构（通常是法庭）提供证据或作出陈述的人。这里的“了解案件情况”，是某人具有证人资格的基本条件，也是各国证据法对证人所下定义的共同特征。但是，证人概念之实质内涵的一致，并不等于其外延范围的相同———两大法系所采用的证人范畴大小就存在着明显差别。
在英美法系，以英国为例，其对证人概念主要持一种广义粗放的态度，表征之一就是将证人的外延扩大化，即泛指一切向司法机关陈述与案件有关情况的人。该人是否与案件有特殊的利害关系或属于特定的诉讼身份，均在所不问。[10]而在大陆法系国家，其通常对证人概念采取的是狭义限缩的做法，即证人仅指了解案件事实情况的第三人，诉讼中的直接利害关系人或者其他具有特定身份的诉讼参与人，均被排除在证人之外。
我国对证人的定义亦坚持着狭义理解的原则。一方面，在我国诉讼法所规定的“证据”条款中，证人证言就特指独立于当事人及其他特定的诉讼参与人之外的普通证人所做的陈述。其他在英美法系归于普通证人之下的诉讼参与人，包括刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人和被害人以及民事诉讼、行政诉讼中的当事人，他们关于案件之有关情况的陈述，或者属于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解以及被害人陈述，或者属于当事人的陈述。这就导致英美证据法惯常所指的普通证人意见的范围，要远远大于我国证据规则中的证人意见之范围。
另一方面，我国证据理论和诉讼实践中并没有以专家证人为中心构建制度，就其概念内涵与外延也没有达成共识。应当看到，为了消除诉讼活动因遭遇专门性问题而衍生出的查明事实障碍，不同于英美法系确立的专家证人制度，我国（大陆法系亦同）旨在借助建立鉴定制度来解决问题。于是，鉴定意见也就作为一种法定证据形式被规定在我国的三大诉讼法中。但是，鉴于鉴定制度与生俱来的僵化性，主要即表现为国家对从事司法鉴定业务的鉴定机构和鉴定人实行着“事前”登记管理的制度模式，故我国的鉴定意见之范畴要小于英美法系的专家证人意见。而我国2012年修订的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》，在鉴定制度之外正式构建了专家辅助人制度，进一步扩展了专家介入诉讼的方式。由此，参与诉讼就涉案鉴定意见或专业问题发表意见的专家辅助人，就与鉴定人一起，共同对应于英美法系的专家证人范畴。
2．不同载体形式的意见证据例举
由前述可知，英美法系传统证据法上的意见证据，在我国以不同的依附载体形式而“借壳”存在。这些“外壳”主要是证据规则中已规定的法定证据形式，包括证人证言，当事人的陈述，犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，被害人陈述，以及书证、鉴定意见。此外，还包括专家辅助人的意见。[11]具体来说，英美法系意见证据和我国不同载体形式之间的对应关系，可如图1-1所示。
下面，笔者通过例举方式，来进一步阐释我国证据规则框架下的意见证据。
（1）证人证言中的意见，即我国狭义概念上的证人所作证言中包含的猜测、推断或者评论性内容，这在刑事、民事和行政诉讼中均有所见。例如，在庄某某与王某某的承包合同纠纷案件中，针对庄某某有无受到胁迫的心理状态，证人杨某某作证表示：“你要不移交，不交出去，她这些卡贱买[12]掉，最后呢？庄姐就害怕你这个，她才没办法，跟你签下来，你什么条件，她都必须得签，一定是这个心理状态。”对该证言内容，法院就认为是一种猜测性陈述。[13]
（2）被追诉人供述中的意见，是指刑事案件中存在于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解中的猜测性、评论性、推断性内容。例如，在段某某涉嫌受贿案件中，辩护人就提出段某某的供述中有关行贿人李某某送钱之目的多次使用了猜测性表述，证据内容并不客观。[14]值得注意的是，相对而言同案犯供述中出现意见的情况比较常见，例如关于共同作案人在犯罪中所起作用的供述。
（3）被害人陈述中的意见，即刑事案件中被害人使用猜测性、推断性或者评论性语言所作的陈述内容。例如，在李久明冤案中，被害人最初关于凶手外形特征的描述———“蒙着面、用窗帘布裹着头，实在看不清面貌样子，身高好像一米六八左右，中等身材”就是直观感知，不是意见；但其后来指出“凶手的身高、体态和走路姿势很像自己的同事李久明”，就超出了体验性客观陈述的范围，而属于推断性意见了。[15]
（4）当事人陈述中的意见。相应的，民事案件和行政案件的当事人陈述中也可能包含判断、推测或者评论，这同样也是意见证据。例如，在夫妻离婚纠纷案件中，当事人一方关于夫妻感情状况的陈述，就常常被另一方当事人质疑使用了推断性或评论性言语，要求法院不予采信。[16]再如，在张某状告某地区人民政府及信访局的行政诉讼中，原告关于被告转移支付、隐瞒截流补助款项的陈述中，所罗列的款项均为猜测性或推测性的项目，这也成为被告的质证重点之一。[17]
（5）鉴定意见，是指有鉴定资格的专业人员就案件中的专门问题向司法机关提供的结论性意见。可以说，鉴定意见的名称和概念已将其专家证人意见之属性表现得非常清晰和明确。但其实，鉴定意见在修正前的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》中的“原名”是鉴定结论。 “结论”二字在汉语中有定论或最终论断的味道，从而在一定程度上“抬高”了该证据形式的证据地位，使之往往被误认为具备当然的证据能力、预设的证明效力。于是，为了改变鉴定结论之术语可能带来的不利影响，2005年全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》中首次用鉴定意见替代了鉴定结论；随后，司法行政管理部门颁布的与鉴定有关的各项规定中相继使用的也是鉴定意见；2010年“两个证据规定”[18]也认可了鉴定意见之称谓；最终，鉴定意见的更名在2012年的修法中得到了正式确认。这强调了，鉴定意见纵然是基于观察、比较、分析、检验等一系列的科学技术活动而产生，但其本质仍然是鉴定人的一种主观性认识意见，带有意见烙印，隶属于意见证据的范畴之下。
（6）书证中的专家意见。我国现行鉴定管理制度的特点决定了，诉讼中有相当数量的专门性问题，因无法找到现成鉴定机构、现成鉴定人进行鉴定，所以只得以分析报告、检测报告、业务说明等方式，来承载相关行业、领域里有专门知识者就涉案专门性问题给出的判断、分析。例如，在一起技术服务合同纠纷案中，当事人一方就出具了由某建材工业设计研究院所做的分析报告，以证明技术改造未达到合同约定的技术目标。[19]实务中，这些分析报告、检测报告、业务说明等往往被视为书证使用，但从本质上言，这些证据与鉴定意见一样，都应归属专家意见的范畴。此外，实务中还有大量案件，出现了使用公证书这一具有特殊法律效力的司法文书之方式，来处理涉案专门性问题的情况。例如，在一起侵犯著作财产权纠纷案件中，一方当事人为了证明在涉案网站可以观看自己享有网络著作权和其他新媒体著作权的某电视剧，申请某公证处进行了证据保全；而为了证明“客户端在真实的互联网环境中，访问指定内容时，会访问到局域网预设的内容”，另一方当事人也到另一公证处进行了证据保全。[20]
（7）专家辅助人意见，即依法参与诉讼活动的有专门知识的人，就案件中出现的鉴定意见或者专门问题提出的专业性意见。应当看到，专家辅助人意见是一种“意见”，这一点毫无争议；目前的问题焦点在于专家辅助人意见能否归为一种“意见证据”，这一点因民事诉讼和刑事诉讼的规定存在不同而在总体上有较大争议。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）中将之“视为当事人的陈述”[21]，肯定了其证据地位；但是《刑事诉讼法》及相关司法解释对该问题未予以明确，选择了模糊处理。笔者认为，这里有两点需要阐明。第一，无论是从证据的关联性、客观性以及合法性标准出发，还是从诉讼证明的必要性视角考虑，抑或是从司法实践的需求性角度着眼，我们均应确认专家辅助人意见具有证据属性，认可其证据效力。[22]第二，专家辅助人意见不宜与当事人陈述做等同处理。因为，前者由专家做出，后者由广义普通证人范畴内的当事人做出，两种主体身份的不同，导致两类意见所适用的证据规则有明显差异。如果混同，将导致证据采用的混乱，也将动摇相关证据规则的法理基础。由此，笔者将专家辅助人意见作为存在于我国证据规则中的一种意见证据，且是专家意见证据的另一组成部分。
作为很早就出现在司法实践中并一直在不断发展的一种证据类型，意见证据在事实认定过程的很多方面都可以发挥作用。总体来说，意见证据的诉讼功效可主要归纳如下：
“证据性事实”之概念由威格摩尔教授最先提出，意指由证据所证明的推论性命题，它可以用以支持即待证明的要件事实。[23]这里，无论是专家证人意见，还是普通证人意见，都能化身为可生成证据性事实的证据。
例如，在一起承包地征收补偿费用分配纠纷案件中，每亩土地的开垦费用是双方分歧巨大、需要查明认定的一项事实。由于该土地原貌已不存在、无法鉴定，法院遂通过征询专家意见的手段来确定费用。可见，专家这里就发挥了生成基本事实的功用。[24]再如，在一起走私案件中，纸箱内白色固体块状物的性质显然是判断犯罪嫌疑人是否实施了走私毒品行为的关键之一，而该要件事实亦需要鉴定人员出具的毒品检验报告来提供。
虽然普通证人意见的可采性往往不被认可，但在符合法律要求的情况下，普通证人的意见也可以被接纳进入诉讼大门，并被作为定案根据使用。例如，根据美国法院的判例，原告关于被告向其“使眼色”（winking）、前倾着身子、带着“挑逗眼神”（provocative look）等的评论性证言，就被认可能够作为认定有性骚扰事实存在的证据；再如，在合众国诉加西亚案件中，法院也采纳了证人关于被告不像是（did not seem）智力迟钝、相反其“看上去很有逻辑”（appeared to be logical）的意见证言。[25]
2．提供专业性背景知识
在有的案件中，一些涉及专门性问题的事实本身并不是该案的要件事实或待证事实，但是，它们又是查明案件事实、帮助案件定性的重要前提性事实。此时，专家证人意见就可以发挥为这些重要前提性事实之认定提供专业性背景知识的作用。换言之，即由专家证人就有关生成证据性事实之推论所需要的专业或科学知识，向事实裁判者进行解释和说明。
例如，在一起医疗损害赔偿纠纷案件中，原告的伤口内留有部分污染物，且这些污染物的存在使伤口感染并发骨髓炎、骨头坏死，“这是不争的事实”。但该情况能否定性为医疗事故，还需要借助另外一些先决条件进行判断，尤其是原告的伤情本身是否决定了不可能通过一次手术将污染物彻底清除干净，换言之，被告未能履行彻底清创之职责是否另有客观原因？对此，多名医学专家提供意见表示，被告的伤情（较重的骨折类型，而且外伤面积较大，局部肌肉组织毁损污染严重，胫腓骨骨折断端的髓腔有泥沙填塞）导致“如果要保住这条腿，客观上难以一次彻底清创”[26]。显然，被告面对原告的伤情有几种可以选择的医疗方案、各方案的科学性及利弊得失等并非本案的待证事实，但它们是分析伤口为何出现感染、并判断手术有无过失和不当的前提性事实。这些就离不开专家证人所提供的专业性背景知识来予以揭示和支撑。
3．审评其他的专业证据
如前所述，在我国司法实践中，可供选择用以解决案件中专门性问题的法定证据形式主要有两种：第一，鉴定意见，这是此时最为常见的证据形式；第二，作为书证使用的咨询意见、分析报告、业务说明等。面对上述鉴定意见或者书证这类专业证据，作为专家证人意见之一的专家辅助人意见，就能起到审查评判其证明效力的重要作用。
例如，在被认为在我国刑事司法领域具有“法治标杆意义”的念斌案中，正是依托于专家辅助人的介入及其所提出的专业性意见，包括标注为其中一位被害人之心血和呕吐物的两幅质谱图完全相同、标注为另一位被害人之尿液的质谱图与实验室该毒物的标准质谱图完全相同、检验过程均未做“空白”对照检验、特征峰值数量不符合行业判定标准等，从而暴露出控方用以指控念斌有罪的关键证据———鉴定意见和检验报告在科学可靠性上的漏洞所在，致使控方的证据体系轰然崩塌。
民事案件同样如此。例如，在一起环境污染责任纠纷案件中，原告用以证明该案生态环境修复费用的证据之一，为委托三名环保专家出具的“技术专家咨询意见”。而评判该咨询意见是否科学的关键，就在于其选择的“虚拟治理成本法”是否具有客观合理性。据此，法院聘请了环境领域的一名技术专家作为该案专家辅助人，就“虚拟治理成本法”是否适宜于运用在本案发表意见。鉴于专家辅助人给出的肯定性答复，法院最终支持了咨询意见中得出的修复费用主张。[27]
4．作为查明事实的线索
在刑事诉讼活动中，还有的情况下普通证人或专家证人的意见证据虽然不能作为定案根据，但可以作为查明案件事实的侦查线索使用。
就普通证人的意见来说，它即便通常被认为“与事实的存在与否没有相关性”而不可采纳，但我们不应忽略其可能成为侦查线索的功效。换言之，这些猜测性、推断性或评论性的个人见解，可以在分析案件性质、划定侦查范围时予以考虑。例如，在一起刑事案件中，张某发现自己的两个孩子失踪，第二天在院内水井里发现并打捞出尸体，经鉴定，两个孩子均为机械性窒息死亡。侦查人员在向张某了解相关情况时，张某向侦查人员表示，“怀疑”两个孩子是姐夫刘某杀害的。因为刘某与妻子（即张某的姐姐）婚后感情一直不好，张某及家人总为姐姐打抱不平，大致刘某怀恨在心，且其曾扬言要报复张家人；另外，案发前后，很少与张某联系的刘某，连续三天打电话问其是否上街。显然，张某关于刘某与其妻子的婚姻关系、与家人的过往恩怨、近日来反常表现的证言属于客观描述，但基于此作出的“杀人怀疑”就纯属个人猜测了。对侦查人员来说，他们可以将刘某作为嫌疑对象进行排查，但切忌就此“笃定”刘某就是杀人凶手，以避免犯下赵作海等冤案中类似的错误。
专家证人以专门知识为基础给出的某些意见，有时虽同样不宜作为证据直接定案，但可成为帮助侦破案件的助推力量之一。例如，笔迹鉴定意见一般是作为认定笔迹书写人的证据使用，但有些情况下，鉴定人根据笔迹对书写者性格特征所作的分析判断也能发挥破案线索的价值。在一起绑架案件中，锁定绑匪的证据仅有一封共129字的勒索信。而鉴定人通过对信中用词水平、错别字情况和方言特征等的把握，提出嫌疑人为“讲广东方言、小学文化程度、居住在案发地不远”的意见，帮助警察及时查出了真凶。[28]
注释
[1]JAMES FITZJAMES STEPHEN．A digest of the law of evidence．The Macmillan Compa-ny，1906：60．
[2]薛波主编．元照英美法词典：缩印版．北京：北京大学出版社，2013：515．
[3]周湘雄．英美专家证人制度研究．北京：中国检察出版社，2006：16．
[4]李培峰，潘驰．英国证据法史．北京：法律出版社，2014：96-97．
[5]汪建成．专家证人制度研究／／何家弘主编．证据法论坛：第15卷．北京：法律出版社，2010．
[6]LOUISBLOM-COOPER．Expert and assessors：past，present and future．Civil justice quarterly，2002，vol．21：4．
[7]齐树洁主编．英国证据法．2版．厦门：厦门大学出版社，2014：347．
[8]所谓证言知识（Testimonial Knowledge），是指认知主体通过他人、书籍或媒体等间接渠道获得的“二手知识”。
[9]李培峰，潘驰．英国证据法史．北京：法律出版社，2014：95-100．
[10]牟军．中英两国刑事证人制度中的两个基本问题的比较研究．社会科学研究，2000（4）：93-94．
[11]专家辅助人意见在我国诉讼法中的证据地位问题，目前立法上处理不同，司法上争议较大，下文对此将展开详述。
[12]原文如此，但从意思推断，疑应为“卖”。
[13]参见福建省高级人民法院（2009）闽民终字第713号民事判决书。
[14]参见云南省福贡县人民法院（2014）福刑初字第51号刑事判决书。
[15]何家弘主编．迟到的正义———影响中国司法的十大冤案．北京：中国法制出版社，2014：86．
[16]例如，湖南省隆回县人民法院（2015）隆民一初字第989号民事判决书；湖南省隆回县人民法院（2015）隆民一初字第1606号民事判决书。
[17]参见安徽省临泉县人民法院（2015）临行初字第43号行政判决书。
[18]“两个证据规定”是理论界和实务界对2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》约定俗成的简称。
[19]参见陕西省高级人民法院（2009）陕民三终字第18号民事判决书。
[20]参见浙江省高级人民法院（2009）浙知终字第129号民事判决书。
[21]参见《民诉法解释》第122条。
[22]相关的详细论述参见李学军，朱梦妮．专家辅助人制度研析．法学家，2015（1）：157-159．
[23]安德森，舒姆，特文宁．证据分析：第二版．张保生，朱婷，张月波，等译．北京：中国人民大学出版社，2012：120．
[24]参见最高人民法院（2014）民一终字第75号民事判决书。
[25]RONALDJ ALLEN，RICHARDB KUHNS，and ELEANOR SWIFT．Evidence：text，problems，and cases．Fourth edition．New York：Aspen Publishers，2006：615-616．
[26]方金凯诉同安医院医疗损害赔偿纠纷二审案（厦门市中级人民法院二审）．无讼·案例．http：／／www．itslaw．com／detail？judgementId＝e73de950-c244-4a1f-b607-d70c91-782065＆area＝1＆index＝2＆sortType＝1＆count＝17097＆ conditions＝search Word% 2B医疗事故% 2B1% 2B医疗事故．［2016-08-15］．
[27]参见江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐环公民初字第3号民事判决书。
[28]笔迹鉴定让秘密无所遁形．网易新闻：http：／／news．163．com／15／0416／03／AN9TCPQ000014Q4P．html．［2016-08-15］．