第一章 导论
一、研究目的：著作权制度中的“问题”与“主义”
法律体系的设计与法律价值的选择，可视为法学研究中的“问题”与“主义”，前者旨在解决社会生活中的具体争议，并设定法律关系的基本规则；后者旨在对社会生活中的利益关系进行取舍，并确定利益实现的先后序位。问题与主义相辅相成，对“问题”解决方法的选择，取决于立法者所持的法律价值观，而对“主义”解释力的检验，则来自对法律制度实施后制度绩效的考量。因此，任何法律制度上的设问都不可能仅涉及“问题”或“主义”，而是要同时在两者中寻找答案，只关注“问题”，将陷于就事论事而不能举一反三；只讨论“主义”，将沦于坐而论道却不能有的放矢。
在著作权制度上，“问题”与“主义”同样具有关联性，伴随着著作权产业的兴盛，著作权制度在追求经济效益上的功能日趋突出，为实现经济效益的最大化，以效益为中心的法经济分析成为著作权制度的主流解释理论，著作权制度被视为一种激励机制，旨在通过权利配置来实现著作权客体的最大效用。反映在法律构造上，著作权立法更多地体现了经济利益与经济效率，并表现为信息的产权化进程，从权利归属上看，著作财产权更多地被著作权人享有；从权利范畴上看，著作财产权类型不断扩张；从权利客体上看，更多信息产品被纳入著作权保护范围内；从权利限制上看，公共领域的范围在日趋缩小。
然而，著作权本身的特殊属性，导致其在移植传统的财产权制度时更易受到批判与质疑，这种特殊性主要表现在以下几个方面：
第一，权利客体的无形性。从著作权客体来看，由于著作权客体的无形性，因而其建构完全出于法律的拟制。首先，与传统基于有体物的财产法相比，著作权制度中的财产权具有期限性；其次，就权利的利用方式而言，法律对著作权的限制要远大于普通的财产权；最后，客体的公共产品属性决定了权利人无法实现事实上的占有。因此，在权利客体、权利范畴和权利期限都不确定的前提下，著作权激励机制落实于法律构造上，要远比基于有体物的传统财产权复杂。
第二，权利属性的跨越性。从著作权制度发展史来看，著作权逐步从垄断特权进化为私权，并非是先有一种所谓的“自然权利”或“自然法”作为理论基础，而是在新技术的普及过程中，以相关著作权产业组织为代表的投资者集团极力争取的结果。这种权利属性上的跨越，决定了著作权激励机制在正当性上遭到质疑，进而导致著作权权利体系建构时价值体系的混乱。
有鉴于此，著作权激励机制及其法律构造面临的既有“问题”上的质疑，也有“主义”上的批判：
(1)在著作权制度的正当性问题上，“信息为何产权化”的理论争议贯穿了整个著作权制度发展始终。
由于著作权制度除经济收益外，还广泛涉及文化传播、人格表达，甚至民主建构等多个方面，因而坚持效益主义的激励机制一直饱受质疑。首先，在激励机制内部，存在著作权“财产权论”与“特殊权利论”之别，前者将著作权视为传统财产权制度的延伸，后者则将著作权视为一种特殊类型的权利；其次，在激励机制与其他制度模型之间，存在“效益论”与“特殊价值论”之别，前者将经济收益的最大化视为激励信息生产与传播的首要前提，后者则将民主机制、表达自由等特殊价值添加于著作权制度的目标之上。上述价值诉求上的分歧，直接导致了著作权制度正当性理论的混乱。
(2)在著作权制度的法律构造上，“信息如何产权化”的制度选择是著作权权利配置中的重要问题。
不同的理论基础选择了不同的法律构造，持财产权论的激励机制认为，通过赋予信息生产者或投资商以排他性的专有权，明晰权利人的权利范畴，尽力使私人承担信息生产与传播的成本与收益，能够激励权利人以最有效率的方式实现对相关资源的利用。因此，激励机制选择了以财产规则为主体的权利配置方式，坚持权利的排他性，并将权利赋予最能发挥权利客体效益的投资者。反之，特殊权利论与特殊价值论则坚持一种“补偿机制”，认为如今的产权化程度已经阻碍了著作权制度的运作。执行财产权所需的成本日益增加，已经使有可能发生的创作和传播行为因高额的交易成本而无法实现，因而著作权的产权化程度只应达到补偿创作者的付出即可。因此，补偿机制选择以责任规则限制甚至替代财产规则的权利配置方式，扩张法定许可与强制许可制度的适用范围，以限制著作权的产权化程度，让使用者更多分享著作权的收益。
理论选择与法律构造互为表里，对著作权的不同解释，在立法中即表现为不同的制度诉求。因此，激励理论成立与否，关系到著作权法律构造的制度选择，只探求激励机制本身，或仅讨论具体制度构建，都会顾此失彼，使得出的答案缺乏说服力。
本书以“著作权激励机制的法律构造”为题，旨在研究中将“问题”与“主义”相关联，力图将理论模型贯彻于权利配置的制度选择之中，使著作权法反映出明确的利益实现序位。对于“信息为何产权化”与“信息如何产权化”两个著作权制度中的核心问题，本书既无法提出一种新的理论学说，也无力重构既有的法律构造，而旨在回应各界对信息产权化的批判，证明产权化与激励机制的正当性，并探寻其在权利配置中的正确适用途径。首先，在理论层面为著作权做“减法”，明晰其以效益为中心的理论体系，从制度历史渊源与制度体系建构的角度对著作权制度进行“除魅”；其次，在制度层面以效益最大化为考量标准，比较权利配置模式之间的效益差别，并选择合乎效益最大化的权利配置对象与方法。申言之，只有澄清对著作权激励机制内部与外部的双重质疑，才能理清著作权法从价值预设到制度体系的脉络。这其中既涉及著作权权利配置的对象，即权利如何在创作者、传播者与使用者之间分配的问题，又涉及著作权权利配置的方式，即如何协调财产规则与责任规则在著作权法中的制度安排。最终，这种制度安排将决定著作权法在经济与社会生活中的基本功能。
中国著作权法发展至今，还没有完全摆脱被动接受的定位，无论是著作权法的出台，还是历次修订，都是迫于发达国家和国际贸易方面的压力所致。要想实现从“管制工具”到“激励机制”的转变，真正有利于著作权产业的发展与文化市场的丰富，中国著作权法还有很长的路要走，激励机制还没有真正融入著作权法立法者的思维，而仅停留在教科书的介绍。然而，中国知识产权法的学术界与立法现状相比，却与发达国家有着惊人的同步性，各种批判信息产权化的学说已经“不加批判”地成为了中国著作权法研究成果的主流，或以“具体国情”为由，或以“基础理论”为证，对著作权的扩张大加指责，导致中国著作权法还未成长壮大就已是千夫所指。因此，分析和还原著作权激励机制在中国显得尤为重要。