社会法“法域”定位的偏失与理性回归
余少祥[1]
作为一门新兴学科，社会法研究在我国起步很晚。由于社会法尚处于探索与争鸣的初创时期，一些学者甚至将之与社会学法学和法律社会学混为一谈。[2]近年来，学界对社会法研究作出了有益的贡献，相继推出了一些较有影响的论著。但从总体上说，社会法基础理论研究仍很薄弱。究竟什么是社会法？社会法的性质特征、功能定位、价值原则、法律机制等与其他法律有何不同？理论界至今没有作出回答，也未能在一些基本理论问题上达成共识。从社会法的定位来看，学界对其有接近40种不同定位，[3]其中影响最大的是“法域说”，即将社会法定位为与公法和私法并列的“第三法域”。法律定位是重大理论问题，对于法律制度的性质、特点及其能否有效运行影响至深。因此，对社会法定位是不能不解决的重要问题。
一 法域定位的不同理论观点
法域是介于法体系和法部门之间的概念，是根据法律的属性对法律分类的一种方法。根据大陆法系理论，一国的法律体系应先划分为法域，在法域的基础上再划分法部门。一般来说，法域的划分以法律保护的利益关系为标准，法部门的划分以法律调整的社会关系的性质为标准。社会法“法域说”有系统的理论观点和理论形态。
（一）主要理论观点
第一种观点，社会法是公、私法融合的第三法域。根据大陆法系传统，一元法律结构指公法上的权力渗透到一切社会领域的法律结构，二元法律结构是将整个社会分为公、私两个领域来进行调整。[4]但19世纪以后，以私法和市场经济为特征的自由资本主义出现了很多弊病，国家力图通过干预私人经济来解决市场化和工业化所带来的社会问题，在公法手段不断用于私法领域的过程中，[5]导致公法私法化和私法公法化，逐渐产生和发展起来公、私法融合的第三法域——社会法。其基本观点是，社会法没有独特的法律性质和明确的调整对象，不是一个法部门而是一个法域；社会法即第三法域，第三法域即社会法。目前，持这一观点的学者不在少数，如史探径认为，社会法是“以保护公民经济、社会、文化权利与社会整体利益相结合的内容为主旨的公、私法规范交错融合的法律领域中法律群体的概称”；[6]董保华认为，如果将“以国家本位为特征的公法看作是第一法域，以个人本位为特征的私法看作是第二法域”，那么“私法与公法相融合而产生的、以社会本位为特征的社会法则是第三法域”；[7]赵红梅认为，社会法“与公法领域、私法领域相对应”，是“公法与私法以外之第三法域”，“第三法域——社会法学说具有冲破公法与私法划分藩篱的‘革命’意义”；[8]林嘉认为，社会法是私法公法化的产物，从产生以来，“关于社会法涵盖的内容就未有定论，各国大多将其看作是公法与私法之外的第三法域”，因此“将社会法看作是一个法域更为合理”。[9]
第二种观点，社会法是公、私法之外的社会团体规则。其基本观点是，社会法是对应于“国家法”的概念，是“民众—国家”二元社会结构转变为“民众—市民社会—国家”三元结构的体现。[10]20世纪以后，一些西方学者对传统市民社会理论作了新的阐述。哈贝马斯在总结帕森斯、葛兰西等人理论的基础上提出“公共领域—私人领域—国家”的构架。[11]他说，市民社会由那些在不同程度上自发出现的社团、组织和运动所形成，对公共领域中人们普遍感兴趣的问题形成一种解决问题的话语机制。[12]柯亨等则从哈贝马斯的“生活世界”概念出发构建了“市民社会—经济—国家”的三元模式。[13]昂格尔将法团主义与现代法律观结合起来，认为在法团主义国家，国家与社会的界限愈渐模糊，公法与私法日益交融成社会法，团体规则在一定程度上取代了社会法。他将这一现象归结为合作主义（Corporatism）对法律的影响，认为有助于一套打破传统公、私法界限的规则的形成，而且公法、私法和社会法的划分是相对的，并没有绝对标准，“就私法也由国家制定而言，在更全面的意义上讲，私法也具有公共性质”。[14]也有一些日本学者赞同这一观点。如美浓部达吉认为，“至于社会法，规律为社会人的那些人们的意思关系，即将人视为较高的全部——即社会的团体之一部而加以规律。社会法是以上下关系为基础而从主体的拘束出发的”。[15]在我国，有部分学者持这一观点。如韩忠谟认为，社会法“主要指团体性质之社会法”；[16]郑少华认为，法律规则按其性质划分，分别呈现私法—市民社会、社会法—团体社会和公法—市民社会的对应关系，社会法是“团体社会之规则”；[17]王为农等认为，社会法是社会团体制定的“内部行为规范”；[18]张世明认为，社会法是“社会自己所制定之法，与国家机关所制定的恰好相对立”。[19]
第三种观点，社会法是公、私法之间的新兴领域。这一观点认为，社会法是基于市场机制和私法的不足而产生的，是国家运用公权力，对以民商法为主体的私法进行必要修正而形成的，其实质是公权力对私法的改造而不是公、私法融合。如金泽良雄认为，社会法是指“修正以个人绝对所有权和契约自由等为基本原则的近代市民法的新的法学理论；根据这个修正理论而制定的法律，不属于私法、公法任何一个旧的法律部门，而形成新的第三个法律领域”[20]。在日本，这种观点一度流行。[21]德国学者维亚克尔认为，社会法是“传统公法与私法之间的新兴中间领域”，[22] “新兴的社会法与经济法从一次大战起打破了私法独擅胜场的情势，并消解了后者内在的统一性”。[23]梅迪库斯也承认，经济法、劳动法等“在许多方面已经超越了私法及于公法的界限”。[24]台湾学者法治斌认为，社会法是公、私法之间的新法域，“举凡合作社法、农会法、工会法、团体契约法、土地法、出版法、专利法、著作权法等皆属之”。[25]史尚宽认为，有了经济统制后，渐有公、私法以外的新领域，即社会法。[26]目前，国内也有学者持这一观点。如王人博认为，社会保障法的出现，“导致在传统公法和私法之外又产生了一个新的法域”，“被人们称为社会法”。[27]孙笑侠认为，由于传统两大结构要素存在不适应现代社会的情况，在市场经济社会里出现了第三种法律结构要素——社会法。[28]王广彬认为，因为“已有的私法和公法不能完全满足社会主义的要求，因而要求产生一系列新的法律部门”，“这些新的法律部门构成了一个新的法域，大家名之为社会法”。[29]
第四种观点，社会法分为广义、狭义等不同层次。这一观点认为，社会法在不同的层面有不同的内涵，广义的社会法是法域，狭义的社会法是法部门。如竺效将社会法分为泛义、广义、中义和狭义四个层次，认为广义的社会法是“与传统的公法、私法相对称的第三法域”。[30]王全兴将社会法分为广义、中义和狭义三个层次，认为“最广义的社会法，即国家为解决各种社会问题而制定的有公法与私法相融合特点的第三法域，包括劳动法、社会保障法、经济法、环境法、公共事业法、科技法、教育法、卫生法、住宅法、农业法等”。[31]相比之下，有更多的学者将社会法分为广义和狭义两个层次，且将广义的社会法看成法域。如王为农等认为，从广义上讲，社会法是指以社会公共利益为本位的“第三法域”内的立法及其表现形态；从狭义上讲，是指以劳动法和社会保障法为核心的独立的法律部门。[32]张守文认为，广义的社会法是与社会事业、政策体系相对应的，一般包括社会保障法、劳动法、环境法、卫生法、住宅法等法部门；狭义的社会法仅指社会保障法。[33]郑尚元认为，社会法“不是一种法律的属性，即公法与私法之外的第三法域”，而是调整“自然人基本生活权利保障而衍生的社会关系的法律规范的法律群”。[34]但他后来又说，至少“第三法域中的环境法、社会保障法、劳动法、经济法等都属于广义的社会法，而狭义的社会法仅指社会保障法”。[35]
（二）主要理论形态
社会问题说。这种观点认为，社会法是应解决社会问题的需要产生的，是“调整国家在解决社会问题和促进社会公共事业发展的过程中所产生的各种社会关系的法律规范的总称”。[36]联邦德国汉斯·察哈尔教授说，社会法主要是解决社会保险问题，“还有环境保护方面的问题，包括水和空气方面的污染控制”；由于工业发达、社会发展，在居住、交通等方面产生了矛盾，“社会法就是要从法律上来解决这些问题”。[37]法国学者Gurvitch提出，社会法是为了解决市场和工业社会带来的各类社会问题，以行动取向（Action-oriented）突破原有法律的疆界和局限，在公法和私法之间崛起的一个新的“法律类型”。[38]日本学者大须贺明说：“随着社会问题的严重化，为了解决资本主义的社会弊端，实有必要在一定的程度上对形式平等原则加以修正。”[39]也就是说，社会法的价值取向是解决社会问题。目前，我国有一定数量的学者持这一观点。如史探径认为，社会法的任务“笼统地说，是为了解决社会问题”；[40]王全兴等认为，社会法“是伴随着国家力图通过干预私人经济以解决市场化和工业化所带来的各种社会问题，而制定的具有公法与私法融合特点的第三法域”；[41]王广彬认为，要而言之，社会法“就是解决社会问题之法”；[42]周浩等认为，社会法“通过立法来解决社会问题”，“保障社会安定”。[43]也有学者提出，社会法是为解决社会问题而制定的，它是“独立的法律部门”。[44]但总体上说，法部门观点在“社会安全说”中不具有代表性。
社会权说。社会权说是我国学者建立的本土学说，其主要观点是：社会权是社会法的“核心概念”和“核心范畴”，能够连接社会法的各个组成部分，是贯穿社会法体系的支点和灵魂，社会法是社会权的外在法律表现形式。目前，持这种观点的学者不在少数。如李炳安等认为，社会法是由社会权内在本质决定的有逻辑结构的制度体系，社会权“既能制约、控制和引导社会法的发展目标，也能很好体现权利本位的法的价值和理念”。[45]王广彬认为，社会法以保护公民基本生存发展权为价值取向，“从某种程度上讲，社会法的价值在于维护公民的社会性权利”。[46]周浩等认为，社会法的各个组成部分“从不同的角度保障社会权，因此，社会法的首要功能即为保障社会权的有效实现”。[47]李宁等认为，应该按照社会法的功能和本质要求，“以社会权利为核心构造中国特色的社会法体系”。[48]由于社会法被理解为围绕社会权展开，而社会权的体系又非常庞杂，社会法通常被阐述为法域而不是法部门。如董保华认为，以社会为本位，逐渐形成以社会权为核心、调控法为形式的立法体系；随着社会法的产生，三元法律结构得以最终形成。[49]竺效认为，社会权是“连接社会法各个部分的纽带”，通过生存权、受教育权、工作权可以将社会保障法、教育法、劳动法，并且通过对生存权的延伸解释还可以将环境法、反垄断法、中小企业法等统驭于社会法之中。[50]
社会安全说。这种观点认为，社会法是维护社会安全之法，凡是维护社会安全的法都是社会法。在德国，有一种观点是将社会法等同于“社会安全法”。其主要表现是，1997年德国将《社会安全概要》直接改称《社会法概要》。在法国，制定法中没有“社会法”的用词，而是以“社会保障法”和“社会安全法”代之。法国社会法之所以“以‘社会安全法’称之，其主要原因在于社会法在法文之涵义广泛”，“包括以研究劳动关系为主要内容的劳动法，以及研究社会安全制度相关法规范的社会安全法”。[51]在英国，类似的法律被称为“社会立法”、“社会保障法”、“社会福利法”（Welfare Law）和“社会安全法”。[52]在我国，台湾学者最先提出社会法即社会安全法的观点。王泽鉴在1989年执笔的“劳工法与社会法”专章将两者明确区分，“并将社会法定位为社会安全法之法律”，依其说明，社会法（sozialrecht）是以“社会安全立法为主轴所展开的”。陈继胜认为，最狭义的社会法是指“社会保险、社会救助及社会福利等社会安全法”。郭明政认为，德国社会法为社会安全法“是通说”，“社会法乃指独立法域之社会安全法，可谓已少有质疑”。[53]在中国大陆，这一观点也有一定的代表性。如郑尚元认为，社会法是以实在法先于理论展现在世人面前的，在德国、法国主要包括社会保障法、教育法、环境法、消费者权益法等，因此“举凡涉及到社会安全、可持续发展方面的法律都被纳入该范畴”。[54]董保华认为，社会法的根本目标是“增进人类社会共同福祉，维护社会安全”。[55]刘辉认为，社会法的目标之一是“维护社会安全”。[56]
二 法域定位的理论错误分析
将社会法定位为法域是社会法研究的重大理论偏失。诚然，社会发展到今天，“出现公法与私法之外其他性质的法律是历史的必然选择”，[57]即第三法域的存在有其合理性和必然性，但第三法域不等于社会法，社会法也不等于第三法域。拉德布鲁赫在谈到公私法之外的“第三类”法律领域时，没有提出“第三法域”的概念，也没有说“第三法域”等于社会法。他说：“（公法和私法）这两类法律逐渐不可分地渗透融合，从而产生了一个全新的法律领域，它既不是私法，也不是公法，而是崭新的第三类：经济法与劳动法。”[58]他认为，这个“第三类”法律领域，与私法和公法一样，“不是实证法的概念”，“也不能满足任何一个实证的法律规则”，但它“可以为所有法律经验做先导，并且从一开始就为每个法律经验主张有效性”，因此是“先验的法律概念”。[59]哈贝马斯谈到了社会法的混合性质特征，也没有将公、私法融合的法称为社会法。他说：“在社会福利国家的工业社会中，各种社会关系越来越多，她们无法再用私法或者公法加以分门别类；它们促进了所谓社会法的诞生。”[60]哈贝马斯认为，公、私法交融促进了社会法的产生和发展，但没有说这类法律就是社会法。我国学者吴传颐认为，目前，社会法“在法域的广漠上，几乎颠倒了从来公法、私法的顺位”，“社会法领域中，不再有公法、私法的对立，只有两种法域的渗透”。有学者以为，这是社会法法域定位的证据。其实，吴传颐还说过这样的话：“社会法还在形成中，它本质的特征，一时还难详述。”[61]退一步说，即便吴传颐认为社会法是一个法域，也只是一家之言，不能作为社会法是法域的证明。也有学者提出，在日本、德国和法国“社会法都是被理解为第三法域”，[62]但至今没有指出哪一个作者、哪一本书或哪一篇文章作出这样的论断，也没有提出实体法上的依据，只是从一些论著中寻章摘句地证明自己的观点。事实上，单纯从学术研究来看，“法域说”有一定道理，但其缺陷是显而易见的，其理论也是不周延的。很显然，如果社会法是与“公法”和“私法”同位阶的概念，它怎么可能构成学科？又怎么可能对之进行规范和制度研究呢？因此，一些学者“在浑然未觉之际接纳的第三法域即为社会法的观念，其实充满着矛盾和不确定性”。[63]而且，与之相关的社会问题说、社会权说和社会安全说也是错误的。
首先，社会法与社会问题并非一一对应关系。社会问题是由于价值、规范和利益冲突引起的需要解决的状况，是社会实际状态与社会期望之间的差距。[64]米尔斯认为，社会问题即公众的问题，它不是个人麻烦，而是社会中许多人遇到的共同问题。[65]朱力认为，社会问题是“违反社会主导价值规范，影响社会成员利益与健康生活，妨碍社会协调发展，引起社会大众普遍关注的一种社会失调现象”。[66]由此可见，社会问题是一个极宽泛的范畴。关于社会法与社会问题的关系，本文认为，社会法作用于社会领域，并不是作用于社会领域的全部；社会法解决社会问题，并非解决社会问题的全部。[67]也就是说，社会法与解决社会问题密切相关，但并非所有的解决社会问题的法都是社会法。比如，犯罪也是社会问题，它由刑法进行规范，刑法是公法而不是社会法；再如，诚实信用缺失也是社会问题，它主要由民法调整，民法是私法而不是社会法。社会法主要是通过保护弱势群体、提供普遍保险和普遍福利，解决民众的生存和生活问题。现代社会，由于各种社会危机导致新的社会矛盾不断出现和激化，为了缓和各种矛盾，政府开始转变过去那种消极、被动的状态，积极主动地干预社会事务，并运用行政和法律手段对各类社会问题进行调节。[68]在公法私法化、法律社会化的过程中，先后出现了社会法、经济法、环境法、教育法、消费者权益保护法等新的法律部门，使得公、私法之外的第三法域最终形成。从本质上看，社会法是以保护社会弱势群体的利益为目标，以保护公民的基本“生存权”为自己的价值追求，这是社会法产生的根源和存在的目的。也就是说，社会法主要是解决民众的生活问题，是生存权形成和发展的必然结果。[69]从实践中看，无论是德国、法国的社会法，还是英美国家的社会立法，“其在思想基础、理论体系、目标模式以及资金筹集与管理上各有自己的特点，存在一定的差异，但除了这些表面的差异之外，它们的社会保障制度却均有着基本相同的内容：社会保险、社会福利和社会救济”，[70]这些都与社会生存和生活密切相关。也有学者提出，随着社会的发展，社会法“开始关注人的发展权的保障和人的尊严的维护，如教育、医疗和住房保障等”。[71]这种观点有一定的道理，如社会福利已不是着眼于人的基本生存而是体面性生存，义务教育和住房保障也超越了基本生存的界限，但归根到底与人的生活问题密切相关。由于具体权利与法部门也不是一一对应关系，“发展权”能否纳入社会法的保障范围，要看社会和法律将来的发展。
其次，社会法与社会权也不是一一对应关系。不言而喻，目前对社会权的内涵和外延仍无法清晰界定。《经济、社会和文化权利国际公约》用列举的方式提出了10项权利，[72]只是表明其重要性，并非完整概括。由于内涵和外延很不确定，以社会权构建社会法的体系必定是缘木求鱼。而且，不能说所有的保障社会权的法都是社会法，或社会法保障的必定是社会权。由于是一系列权利而非一项权利，[73]社会权受到国家法律全方位保护，社会法仅仅是其中的手段和方式之一。比如，宪法、刑法、环境法和很多国际法都有关于社会权保障的条款，不能说这些法律都是社会法，即“保障公民社会权之法不一定就是社会法”。[74]同理，社会法保障的不必定是社会权，如慈善法对应的就不是权利，慈善对象不能“要求”也不能“主张”捐赠，慈善捐赠完全是慈善主体的一种“自愿”行为，体现的是法律上的美德价值。[75]社会权是公民的一项基本权利，国家和社会有责任、有义务满足权利人的合法要求。反之，如果国家和社会不履行义务，则权利人可以通过法律手段维护自己的权利。慈善法显然不是依据社会权的规则来构建的。在社会法与社会权的关系上，也不能说先有社会权，后有社会法。社会法与社会权各自的发展都有一个渐进的过程，不能说社会法完全是依据社会权建构的。事实上，社会法只保障一部分社会权。艾斯平·安德森在《福利资本主义的三个世界》中，将“社会权”界定为“一种‘去商品化（De-commodification）’的容纳能力”，认为工人“也有可以充分地分享这些高标准的社会福利的权利”，[76]将其内涵界定为与人们的生活相关，是比较准确的。从本源上看，社会权缘于生存权，是对社会上经济弱者进行保护与帮助时要求国家作为的权利，其目的在于消除伴随市场经济发展而产生的贫困和失业等社会弊病，[77] “防止传统的自由权保障流于空洞化，谋求全体国民特别是社会经济弱者的实质自由平等”。[78]也就是说，社会法主要是保障与公民生活直接相关的生存权和社会福利权等，不包括发展权（如受教育权）和其他权利。作为基本权利，社会权的主要内涵是保障公民生活安全，是“基于福利国家或社会国家的理念，为使任何
人都可以获得合乎人性尊严的生存，而予以保障”的权利的统称，[79]是公民依法享有的“要求国家对其物质和文化生活积极促成及提供相应服务”的权利。[80]比如，社会保险权作为一项基本人权，主要体现在对劳动者的生存权保障上；在社会援助主张案例定义上，社会权“涉及大多数社会贫困阶层”。[81]正是在这个意义上，龚祥瑞认为，将社会权称为“物质保证的权利，似乎更贴切些可取些”。[82]因此，与社会法对应的只是一部分社会权利，而不是社会权利的全部，将社会法与社会权一一对应是错误的。
最后，社会法仅保障社会生活安全。与“社会问题”一样，“社会安全”概念的外延十分宽泛。从本质上看，社会法上的安全仅指公民的“生活安全”，不包括其他安全。因为民法、刑法、行政法等都涉及社会安全，不能说这些法律都是社会法。比如，民法保护交易安全，刑法保护人身和财产安全等，而这类安全都是社会安全的一部分。因此，“以社会安全法独占社会法的概念表达并不准确、妥当”。[83]事实上，作为法律上的特定用语，“社会安全”在德国、法国和英美国家是有特定内涵的。根据德国《社会安全概要》的定义，“社会安全是指社会法法典所规范的劳动促进、教育促进、健康保险、年金保险、伤害保险、战争被害人补偿、暴力犯罪被害人补偿、房屋津贴、子女津贴、社会扶助以及非属于社会法典的公务员照护、政府雇员照护、服兵役或民役者照护、残障者的复建和重建等”。根据《德国社会法典》第3—10条规定，社会法包括培训和劳动援助、社会保险、健康损害的社会赔偿、家庭支出的补贴、对适当住房的补贴、青少年援助、社会救济和残疾人适应社会等方面的法律。可见，德国关于“社会安全”的界定与社会保障的含义十分接近，与我们通常理解的社会安全则相差甚远。1956年，法国颁布《社会安全法典》，社会安全法被认为是“国家或社会运用集体的力量建立的为预防或解决生、老、病、死、伤残、失业、职业灾害等社会风险所造成的危害的社会防护体系”，[84]其内涵与社会保障同样十分接近。英美国家的Social Security Law，在我国有时候被译成“社会保障法”，有时候被译成“社会安全法”，实质上是同一类法律。比如，美国的“社会安全局”就是社会保障局，个人的“社会安全卡”就是社会保障卡。也就是说，这些国家所谓“社会安全”接近或等同于社会保障，与中文“社会安全”有很大的不同。因此，将社会法理解为“社会安全法”是不适当的。而且，法律无法从全部人类行为方式中截然分开来。尤其是在后自由资本主义时代，国家纷纷制定政策和法律，对市场进行干预，“给国家增添了一些自由主义时代不具备的功能”。[85]以福利国家为例，其所奉行的安全目标要求对社会需求作出重新认识，将社会成员普遍的对于安全生活的期待视为最重要的愿望和利益，通过全面规划适合于缓解工业社会风险的福利项目，进行普遍性的福利供给，为社会成员搭建稳固的社会安全网络。[86]诚然，这些是社会法的基本内容，也是其他法律如宪法、行政法、刑法和经济法等保护的重要内容。也就是说，法律与法益目标之间并不存在一一对应关系，以社会安全定义社会法、将社会法理解为维护社会安全之法也是错误的。
三 法域定位的理论基底批判
法域的划分是由法益本位决定的。乌尔比安的公、私法划分理论就是以法律所保护的利益即“法益”为标准的。在《学说汇纂》中，他说：“它们有的造福于公共利益，有的造福于私人”，“由此，产生了保护国家利益的‘公法’和保护私人利益的‘私法’”。[87]作为“法域”定位支撑的“社会利益本位论”也是在此基础上建立的。
（一）社会利益本位论及其理论基础
民国学者欧阳谿说：“当研究权利义务之先，对法律立脚点之重心观念，不可不特别论及，即所谓法律之本位是也。”[88]法之本位，是蕴涵于法的基本价值、基本目标和基本功能之中的精神和理念，反映了法律的本质属性，是判断和界定法部门及其领域的重要标准。在实践中，法本位通常是由法律所体现的利益所决定的。马克思说：“国家是属于统治阶级的各个个人借以实现其共同利益的形式”，[89] “由他们的共同利益所决定的这种意志的表现，就是法律”。[90]李斯特认为，“无论是个人利益，或者共同社会的利益，都是生活利益”，“法律的保护把生活利益上升为法益”。[91]庞德说：“利益是存在于法律之外的一个出发点，法律必须为这个出发点服务。”[92]事实上，法本位是“国家权力机关在制定法律的时候，必须首先确立法律的基本目的，基本任务或基本功能，它反映了法律的基本观念和价值取向”。[93]社会利益本位说的基本观点是：社会法的法益本位是社会利益，社会利益是通过将微观利益提升为中观利益而形成的特殊利益；公法和私法都“不能反映社会本位的要求”，[94]个人利益、社会利益与公共利益三足鼎立。如董保华等认为，社会法“以社会利益为本位，通过社会调节机制追求社会公共利益最大化以及社会安全”，将社会法的规制对象界定为“社会弱者在进行社会活动中产生的涉及社会利益的那些社会关系”。[95]王广彬认为，“社会法之所以得以产生，并且之所以叫社会法，从根本上说，就是基于社会本位的要求”。[96]朱晓喆认为，社会法“作为第三法域刚刚兴起”，它“强调社会利益、社会本位、社会团体的重要性和优先性”。[97]薛克鹏认为，社会利益“不是指那种仅包括市民社会中的个体利益，也不是指由政治国家表达和体现的利益，更不是个体利益简单相加或综合的社会利益，而是将社会视为一个整体，对所有社会成员都有普遍意义的利益”，它包括“社会经济秩序，社会经济安全，以国家的名义表现的经济利益，生态环境保护及自然资源的可持续利用，经济增长和经济效率，弱势群体的利益等”。[98]也有学者提出，社会利益是在综合和并重国家利益和私人利益的基础上形成的，“即以文明社会中社会生活的名义提出的使每个人的自由都能获得保障的主张或要求”。[99]总之，社会利益本位说毫无例外将社会法看成法域而不是法部门，认为社会利益是独立于个人利益和国家利益之外的特殊利益，社会法追求社会利益最大化和社会安全等。
事实上，社会利益本位说是生吞活剥庞德的“利益三分论”的结果。庞德将利益分为个人利益、社会利益和公共利益，认为社会利益是“以文明社会中社会生活的名义提出的使每个人的自由都能获得保障的主张或要求”，[100]而“标志20世纪法理学特点的整个世界法律思想中的态度的变化，以承认个人生活中的社会利益为基点”，“它比个人自我主张更宽广，范围更大”；[101]社会利益的内容包括一般安全的利益、一般道德中的利益、社会资源的保护、一般进步中的利益等。[102]耶林用社会学的观点和方法来研究法学，强调法律要同社会利益和现实生活相结合。他说，法律在很大程度上是国家为了达到一定的目的而有意识地制定的，法律的目的就是社会利益。[103]社会利益本位论者认为，当社会与国家、个人并列使用时，社会的含义已超越了国家统治下的群体，亦有别于市民社会中个人集合的性质。社会有其自身的整体利益追求，既不同于国家利益，也不同于个人利益。因此，社会本位既区别于国家本位，也不同于个人本位。[104]比如，在市场经济中，只有在竞争均衡时，社会资源才能优化配置，生产者剩余和消费者剩余之和才能达到最大，同时使社会财富达到最大；在垄断条件下，具有市场支配地位的寡头们可能通过价格大于边际成本的手段攫取垄断利润，造成消费者剩余和生产者剩余之和小于自由竞争收益，加大了社会成本，也造成了社会总财富的损失。[105]经济法以社会为本位，关注社会的整体利益与长远发展的需要，注意协调与平衡个人利益与社会整体利益的冲突，[106]它所追求的目标是公平与效率兼顾，“是对私人利益与社会利益的协调保护”，因此“既不同于注重保护私人利益的传统私法，也不同于强调保护国家利益的传统公法，它体现的是社会公共利益，以社会为本位，促进社会资源与财富的良性配置、社会经济的协调发展”。[107]比如，反垄断法通过国家干预纠正市场失灵，使市场机制正常运转，维护社会整体利益，其结果是产生最大的总经济剩余，使每个消费者都获得更大利益。
（二）社会利益本位论的理论批判
从“社会利益”一词的组合来看，预设了三个理论前提：其一，社会所有人都知道并认可的某些具体利益；其二，社会应当指导它的个体成员努力实现和增进这些社会利益；其三，社会中的成员对应予承认和保障的各种社会利益达成了一致认识。[108]事实上，这样的假设是不成立的，在理论上和实践上都不可能存在这种认识的一致性。美国国学者库珀说：“要想给出一个能得到公认的社会公共利益的定义，是不可能的。”[109]杜鲁门认为，集团利益才是真正的政治生活，“在用集团概念来解释政治时，我们不必考虑全都包括在内的社会的利益，因为它们都不存在”。[110]罗斯认为，根本不存在独立的社会利益。他说：人类社会不存在自己本身的需要和利益，社会福利观和公共利益是“幻想”。[111]哈耶克认为，“社会的”一词没有确切范围，其实际含义与标准含义在不断变化，从一个简单的描述词，日渐变为一种“倡议”。[112]他说：“人们常常错误地认为，所有的集体利益都是该社会的普遍利益；但是在许多情形中，对某些特定群体之集体利益的满足，实是与社会普遍利益相悖离的。”[113] 20世纪60年代，阿罗在解决“投票悖论”的难题中，用数学公式和纯理论推理的形式论证了社会福利函数的不可能性，即不可能存在一种能够把个人对N种备选方案的偏好次序转换成社会偏好次序并准确表达社会全体成员各种各样个人偏好的社会选择机制。他说：“如果我们排除效用人际比较的可能性，各种各样的个人偏好次序都有定义，那么把个人偏好总和成为表达社会偏好的最理想的方法，要么是强加的，要么是独裁性的”；“除非在非常简单和非现实的情形中，我们不可能以任何逻辑或有序的方式加总偏好”。[114]阿罗认为，由于个人偏好无法汇聚成社会的需要和偏好，社会福利函数存在的依据被否定，用社会福利函数表示的公共利益和社会利益无从谈起，不可能存在。[115]这就是著名的“阿罗不可能定理”。按照阿罗的推算，即使是非常民主的社会中非常民主的决策，也不可能满足所有人的利益，社会利益不可能存在。
社会利益本位论还有一个重要观点，即社会利益是社会法的专有利益，个人利益、社会利益、国家利益与私法、社会法和公法一一对应。[116]这种观点在逻辑上和理论上都是不周延的。事实上，将“公共领域”等同于“社会领域”，是对哈贝马斯“公共领域”理论的误读，且社会不是社会法专有之域，社会利益也不是社会法专有之利益。[117]意大利学者彭梵得否认第三法域的存在，认为社会的存在自人类有史以来就一直延续，即使在封建社会也存在“公”与“私”和融合问题，法律保护“私益”而采用“公力”调整的方法比比皆是，[118]社会利益与私人利益和公共利益无法截然分开，据此对第三法域说提出了批评。我国是社会主义国家，绝大部分学者承认社会利益的存在，但并不认同“利益三分法”的理论形式。如张文显等认为，社会利益是根据利益主体进行分类而来的，“是与个人利益、集体利益、国家利益相并列的利益”；[119]胡锦光认为，社会利益“与国家利益一样，都是公共利益的下位概念，并主要以经济利益和文化利益为内容，以维护社会的自治和良性运转为目的”，[120]不同于“三分法”划分形式。李昌麒等认为，社会利益与个体利益并非居于利益天平的两端，亦不是模糊地交织而难以辨识，“社会利益与个体利益间不能一劳永逸地划定绝对性的疆界”，它是“经由不确定多数之个体利益的协调与平衡而落实于具体、现实的利益”，其本身“不能用于分配或再分配，而是利益分配的结果”，“社会利益不是社会法专有之利益”。[121]本文认为，社会利益的主体边界较为模糊，不具有可分配性，因此是利益结构的终点而非连接点。从立法上看，社会利益在所有的法律制度中均得到了不同程度的体现，围绕社会利益，我国已建成了以宪法为核心，行政法为主导，社会法、经济法和环境法为主体，民商法为补充以及诉讼法为保障的法律体系。社会本位是现代法律发展的必然趋势，它不是划分法域的标准。在严格意义上，社会团体代表的只是自身利益，具有相当的狭隘性，不能等同于社会利益。[122]由于社会利益具有整体性、普遍性、可转化性和表现形式多样性等特点，在实践中常常被滥用，成为政府部门或特殊利益集团侵犯个人权利的借口。邓正来在庞德名著《法律史解释》“代译序”中曾警告说，“社会的”意味着干预者的人为建构，在“社会的”语境之下，“以自生自发的方式发展起来的东西与国家刻意组织起来的东西之间的区别在这个组合词中被完全遮蔽了”。[123]因此，应警惕社会利益被干预者当作实现个人特殊利益或集团利益的“敲门砖”。
四 法部门定位的理性回归
从法律性质和调整的社会关系的特征看，社会法是与宪法、刑法、民法和诉讼法等并列的法部门，[124]而不是一个法域。所谓法部门，是法学上对一国现行法律规范按其所调整的社会关系的不同所作的一种分类，凡是调整同一种类社会关系的所有法律规范，即构成独立的法部门。法部门是法域的下位概念，是社会法的实体形式。
（一）社会法是第三法域的法部门
现代社会，随着生产力和科学技术的发展，带来了越来越多的物质财富，也产生了越来越多的社会问题和负面影响。[125]由于传统的二元法律结构已经越来越不适应法治实践的需要，国家不能不关注过去与自身不相干的劳动、社会救济、福利、教育、经济等方面的问题，并运用行政、法律手段对各类社会问题进行调节和干预。[126]在私法公法化和公、私法融合过程中，第三法域逐渐形成。正如拉德布鲁赫所说，如果用法律语言来表述我们所见证的社会关系和思潮的巨大变革，那么可以说，由于对“社会法”的追求，私法与公法、民法与行政、契约与法律之间的僵死划分已越来越动摇。[127]第三法域与公法的区别在于，公法是规范约束公权力组织和运行的法律，公法意义的公权力被严格禁止进入私人领域，第三法域则强调公权力对某些私人领域的必要干预。第三法域调整的社会关系也涉及公权力机构和公权力的运用，但不是以规范公权力而是以规范私权利为目标，因此二者有明显的不同。第三法域与私法的根本区别在于，后者强调平等协商、契约自由，前者强调权利与义务不对等、非平等保护和基准法制约等。事实上，第三法域才是与公法和私法同位阶的概念，而非所有的第三法域的法都是社会法。第三法域的法部门很多，如经济法、环境保护法、消费者权益保护法、卫生健康法、科技法、信息与传媒法等都有第三法域的特征，但不能都理解为社会法。正如郑尚元所说，“公”与“私”对立或融合的结果不是“社会”，公法与私法融合的结果同样不可能是“社会法”；这种融合的结果只能是公法与私法之外的“第三法域”，而“第三法域”并不等同于社会法；[128]私法公法化所体现的公、私法融合“不是必然定义为社会法”。[129]也就是说，对于公、私法融合的第三法域完全可以用一个别的名称或者直接称为“第三法域”，而不必冠以社会法的称谓，因为社会法在部门法意义上有独立的调整对象和确定的内涵（笔者已有专文论及，兹不赘述）。目前，我国最高立法机关已经明确将社会法定位为与民法、刑法、行政法和诉讼法等并列的7大法律部门之一。诚然，由于起源发展较晚，各国社会法研究均未形成完整严密的理论体系，在国际层面也没有像其他部门法研究一样在很多问题上形成“通说”，或者达成理论共识。[130]在制度构建上，社会法建设也欠成熟，未能体现社会法的本来面貌。我国民国时期的社会法研究，由于受历史和现实条件影响，没有也不可能超越时代，当代学者之所以仍将经济法视为社会法并进行论述，或许与黄右昌等人的论述有一定的关系。[131]
作为第三法域的法部门，社会法具有第三法域法的所有特征，是兼具公法与私法双重属性的法律，即单纯的公法或私法机制都难以调整该类社会关系。从罗马法术语ius commune（社会法）中即可看出对社会法第三法域含义的早期认识。最早的法学家之一伊阿诺利乌斯认为，ius commune由ius publicum（公法）派生而出，因为ius publicum是一个整体和一个共同体全体的权利，与共同的“善”有关。注释法学派学者布尔高鲁斯说，ius commune似乎与ius publicums相似，而当它倾向于utilitas privata（私人利益）时，它几乎与ius privatum（私法）难以区别。[132]当然，今天所使用的ius commune一词历经演变已衍生出更加复杂丰富的含义，不能简单地与社会法概念等同。应如何理解社会法具有公、私法融合性质？以劳动合同和补充社会保险合同为例——这两类合同与一般的民事合同相比有两个重要的不同：第一，合同当事人的意志要受到有关法规的严格制约；第二，不再把合同看作“孤立的意思表示”，合同当事人的意志不是以一次为限的个别性交易，而是规划将来交易的过程。[133]也就是说，法律将合同中的某些条款固定下来，以国家和社会的普遍意志代替合同中个别人的意志，即这些条款不能根据民法“意思自治”和“平等协商”的原则进行变更。[134]正如董保华所说，社会法“所体现的普遍意志对合同的介入和规制越来越细、越深，使某些合同逐渐扬弃了它作为本质的个别契约自由，而成为以遵从社会普遍意志为前提设定社会权利义务的一种方式”。[135]但是，他将社会法等同为第三法域，在理论上是错误的。目前，我国也有一些学者主张将社会法定位为法部门。如赵震江等认为，社会法“在20世纪60年代以后逐渐发展成为一个法律部门”，“包括社会救济法、社会保障法和劳动法等”；[136]谢增毅认为，社会法是部门法，而不是第三法域；[137]唐政秋等认为，从法律实务的角度看，“社会法是我国社会主义法律体系的重要组成部分，是一个独立的法律部门”。[138]也有学者将社会法理解为“民法现代化”[139] 、“特别民法”[140]或“特别行政法”[141]，尽管是法部门定位，在理论上也是错误的。
（二）社会法的法益本位是从弱者的利益到社会整体利益
社会法是由国家制定和颁布的旨在保护弱者的生活安全，提供社会福利，促进民生福祉，具有国家和社会帮助或给付性质的法律法规的概称。从发生学观点看，它是基于保护弱者的理念产生的。尤其是现代社会，各种财产制度和利益协调方式，在理论上都是以当事人之间地位的平等为前提的，而在实际契约关系中，经济上的强者常常利用其优势地位欺压弱者，形成事实上的不平等契约关系。同时，随处可见的格式合同，使处于弱势一方的当事人只能作出完全接受或完全拒绝的选择，很难作出真正符合本意的意思表示。[142]如果任由契约双方当事人确定相互之间的权利和义务，必定会造成实质上的不公正，这时就需要对契约关系中弱势的一方予以保护，“通过平衡和公道或其他社会福利的因素所服务的社会利益来保持平衡”。[143]正如哈耶克所说：“惟一可能采取的办法就是赋予人们不同的权利，以不同的方式对待人们。”[144]这就形成了社会法的一个重要原则——对社会弱者实行倾斜保护而不是平等保护。在本质上，社会法就是通过后天弥补的方式（差补原则），以法律的形式向弱者倾斜，以矫正和弥补实质意义的不平等，调节、调和与调解各种错杂和冲突的利益。[145]正因为如此，在社会法中，有相当一部分主体的利益是以义务规范体现的，即通过社会立法，将部分主体利益规定为国家或社会义务。比如，将最低工资、社会救助和社会保险规定为国家义务，同时也是公民权利，就是以义务的方式体现权利。[146]事实上，如果不是用这样的方式，将一部分主体利益规定为国家或社会义务，最终可能导致这部分利益的落空。这是社会法在权利义务规定上区别于私法规范最显著的特征。也就是说，社会法是立足于现实中强弱分化的人的真实状况，用“不平等的人”和“团体化的人”重塑现代社会中的法律人格，用倾斜和特别保护的方式明确处于相对弱势一方主体的权利，严格明确相对强势一方主体的义务，以实现对社会弱者和民生的关怀。社会法这种“具体的人格”是由社会弱者的身份造成的，[147]它从维护社会均衡出发，以保障弱者的生活安全为目标，其精髓是对弱者的救助、反贫困歧视和特别保护。
20世纪60年代以后，西方国家普遍解决了贫困问题，社会法所注重的公平开始由原来的生存性公平转向发展性公平，由原来的救济性公平转变为体面性公平，即强调社会保障应当是高水平、广覆盖、无差别的，保证每个人过上体面的生活，享有基本的社会福利。[148]由此，社会法的法益本位开始从社会弱者的利益渐次过渡到社会整体利益。因为人既是一种个体意义的生命存在，有着自身独特的生存状态、利益需求以及社会认同感，同时又不是抽象的孤立存在物，人们必须结成一定的社会关系才能去从事改造自然的活动。正如马克思所说，这种“社会关系实际上决定着一个人能发展到什么程度”。[149]也就是说，个人的发展取决于与他直接或间接进行交往的其他所有人的发展，个人的利益与他人甚至整个社会成员的利益是相互关联的。[150]这里有两个问题需要说明。其一，从社会弱者的利益到社会整体利益主要指生活利益，而不是抽象的社会利益。利益的形式有很多，经济法调整的是不同主体的经济利益，环境法调整的是不同主体的环境利益，社会法调整的是同类生存状况和境遇的社会群体的生活利益。离开具体的主体和具体的利益形式，抽象地谈论社会法上的利益是不适当的。其二，社会法上的整体利益是指全体社会成员的共同利益，而不是使一部分人受益或受益更多，其“观念基础和根本方法论是合理的整体主义”[151]。事实上，增进社会弱者的利益会提升社会整体利益，因为如果弱者的利益得不到最低限度的保障，可能会发生社会动荡，最终损害所有社会成员的利益。[152]有学者说，社会法“是通过保护弱势群体利益，进而实现社会整体利益的法域”。[153]这句话只说对了三分之一。第一，社会法是法部门而不是法域；第二，保护弱势群体是实现社会整体利益的途径之一，其他途径还有社会保险全覆盖和提供普惠式福利等。因此，从总体上说，社会法是通过保护社会弱势群体，提供普遍性保障和普惠式福利等方式“协调多元社会利益”，[154]维护社会整体利益，最终维护每一个社会成员的利益。
（本文原载于《政法论坛》2015年第6期）
[1]余少祥，法学博士，原为中国社会科学院法学研究所社会法研究室副主任，副研究员，现为中国社会科学院社会发展战略研究院副研究员，主要研究方向为社会法基础理论、社会保险法。
[2]董保华等：《社会法原论》，中国政法大学出版社，2001，第36页。
[3]李昌麒等：《经济法与社会法关系的再认识》，《法学家》2005年第6期。
[4]Chaim Saiman，“Public Law，Private Law，and Legal Science，”The American Journal of Comparative LawVol.56，No.3 （2008），pp.691-702.
[5]Hans-Peter Haferkamp，“The Science of Private Law and the State in Nineteenth Century Germany，”The American Journal of Comparative Law Vol.56，No.3 （2008），pp.667-689.
[6]史探径：《社会法论》，中国劳动社会保障出版社，2007，第7页。
[7]董保华等：《社会法原论》，中国政法大学出版社，2001，第11页。
[8]赵红梅：《私法与社会法》，中国政法大学出版社，2009，第44页。
[9]林嘉：《论社会保障法的社会法本质》，《法学家》2002年第1期。
[10]董溯战：《德国、美国养老社会保障法的比较研究》，《宁夏社会科学》2005年第2期。
[11]〔德〕哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曾卫东等译，学林出版社，1999，第35页。
[12]Jurgen Habermas，Between Facts and Norms，Cambridge：Polity Press，1996，p.367.
[13]何增科：《市民社会概念的历史演变》，《中国社会科学》1994年第5期。
[14]〔美〕昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，译林出版社，2001，第194页。
[15]〔日〕美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社，2003，第31页。
[16]郭明政：《社会法之概念、体系与范畴》，《政大法学评论》第58期（1997年）。
[17]郑少华：《社会法：团体社会之规则》，《法学》2004年第5期。
[18]王为农等：《社会法的基本问题：概念与特征》，《财经问题研究》2002年第11期。
[19]张世明：《中国经济法历史渊源原论》，中国民主法制出版社，2002，第121页。
[20]〔日〕金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版社，1985，第31页。
[21]〔日〕佐藤孝弘：《社会法法律范畴区分之我见》，《财经界》2007年第1期。
[22]〔德〕弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史》，陈爱娥等译，上海三联书店，2006，第526页。
[23]〔德〕弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史》，陈爱娥等译，上海三联书店，2006，第544页。
[24]〔德〕梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000，第18页。
[25]郭明政：《社会法之概念、体系与范畴》，《政大法学评论》第58期（1997年）。
[26]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000，第57页。
[27]钟明钊主编《社会保障法律制度研究》，法律出版社，2000，第21页
[28]孙笑侠：《宽容的干预和中立的法律》，《法学》1993年第7期。
[29]林嘉主编《社会法评论》第3卷，中国人民大学出版社，2008，第137页。
[30]竺效：《法学体系中存在中义的社会法吗》，《法律科学》2005年第2期。
[31]王全兴等：《经济法与社会法关系初探》，《现代法学》2003年第4期。
[32]王为农等：《社会法的基本问题：概念与特征》，《财经问题研究》 2002年第11期。
[33]张守文：《社会法略论》，《中外法学》1996年第6期。
[34]郑尚元：《社会法的定位和未来》，《中国法学》2003年第5期。
[35]郑尚元：《社会法语境与法律社会化：“社会法”的再解释》，《清华法学》2008年第3期。
[36]李昌麒等：《经济法与社会法关系的再认识》，《法学家》2005年第6期。
[37]潘念之：《法学总论》，知识出版社，1981，第38页。
[38]Georges Gurvitch，“The Problem of Social Law，”Ethics Vol.52，No.1（1941），pp.17-40.
[39]〔日〕大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社，2001，第33页。
[40]史探径：《社会法论》，中国劳动社会保障出版社，2007，第11页。
[41]王全兴等：《经济法与社会法关系初探》，《现代法学》2003年第2期。
[42]林嘉主编《社会法评论》第3卷，中国人民大学出版社，2008，第141页。
[43]周浩等：《维护社会安全——以社会法功能为视角》，《经济与法律》2011年第6期。
[44]刘辉：《质疑经济法的社会法属性》，《求索》2009年第12期。
[45]李炳安：《社会权——社会法的基石范畴》，《温州大学学报》2013年第4期。
[46]王广彬：《社会法上的社会权》，《中国政法大学学报》2009年第1期。
[47]周浩等：《维护社会安全——以社会法功能为视角》，《经济与法律》2011年第6期。
[48]李宁等：《社会法的本土化建构》，学林出版社，2008，第145页。
[49]董保华等：《社会法原论》，中国政法大学出版社，2001，第35页。
[50]竺效：《社会法意义辨析》，《法商研究》2004年第2期。
[51]郝风鸣：《法国社会安全法之概念、体系与范畴》，《政大法学评论》第58期（1997年）。
[52]Michael J.Moore，“Social Service and Social Legislation in Edwardian England：The Beginning of a New Role for Philanthropy，”A Quarterly Journal Concerned with British Studies Vol.3，No.1（1971），pp.33-43.
[53]郭明政：《社会法之概念、范畴与体系——以德国法制为例之比较观察》，《政大法学评论》第58期（1997年）。
[54]郑尚元：《社会法的特有属性与范畴》，《法学》2004年第5期。
[55]董保华等：《社会法原论》，中国政法大学出版社，2001，第9页。
[56]刘辉：《质疑经济法的社会法属性》，《求索》2009年第12期。
[57]郑尚元：《社会法定位与未来》，《中国法学》2003年第5期。
[58]〔德〕拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社，1997，第77页。
[59]〔德〕拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社，2005，第127页。
[60]〔德〕哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东译，学林出版社，1999，第176页。
[61]吴传颐：《社会法和社会法学》，《中华法学杂志》第7卷第1期（1948年）。
[62]竺效：《“社会法”意义辨析》，《法商研究》2004年第2期。
[63]林嘉主编《社会法评论》第3卷，中国人民大学出版社，2008，第150页。
[64]L.K.Frank，“Social Problems，”American Journal of Sociology Vol.30，No.4 （1925），pp.462-473.
[65]〔美〕米尔斯：《社会学的想象力》，陈强等译，三联书店，2005，第10页。
[66]朱力：《社会学原理》，社会科学文献出版社，2003，第306页。
[67]李昌麒等：《经济法与社会法关系的再认识》，《法学家》2005年第6期。
[68]Hillel Schwartz，“On the Origin of the Phrase ‘Social Problems’，”Social Problems Vol.44，No.2（1997），pp.276-296.
[69]Andrew J.Cobb，“The Right To Live：Will The State Protectitor Must We Rely Upon Federal Authority？”The Georgia Historical Quarterly Vol.6，No.3 （1922），pp.189-196.
[70]田成平主编《社会保障制度》，人民出版社，2006，第21页。
[71]姜登峰：《“社会法”概念的基本分析》，《佳木斯大学社会科学学报》2007年第4期。
[72]刘海年：《〈经济、社会和文化权利国际公约〉研究》，中国法制出版社，2000，第60—62页。
[73]T.H.Marshall，Citizenship and Social Class：And Other Essays，Cambridge University Press，1950，p.21.
[74]杨士林、张兴堂主编《社会法理论探索》，中国人民公安大学出版社，2010，第8页。
[75]A.Campbell Garnett，“Charity and Natural Law，”Ethics Vol.66（1956），pp.117-122.
[76]Gosta Esping Andersen，The Three Worlds of Welfare Capitalism，Cambridge：Polity Press，1990，p.28.
[77]Alva Myrdal，“World Action against Social Ills，”Annals of the American Academy of Political and Social Science Vol.264（1949），pp.98-105.
[78]〔日〕田上攘治：《宪法典》，青林书院新社，1984，第105页。
[79]〔日〕清宫四郎：《宪法》，有斐阁，1986，第22页。
[80]龚向和：《社会权的历史演变》，《时代法学》2005年第3期。
[81]胡敏洁：《论社会权的可裁判性》，《法律科学》2006年第5期。
[82]龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社，2003，第164页。
[83]林嘉主编《社会法评论》第3卷，中国人民大学出版社，2008，第98页。
[84]参阅竺效《“社会法”概念考析》，《法律适用》2004年第3期。
[85]〔德〕哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东译，学林出版社，1999，第175页。
[86]Joel Blau，“Theories of the Welfare State，”Social Service Review Vol.63，No.1（1989），pp.26-38.
[87]〔意〕彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992，第9页。
[88]欧阳谿：《法学通论》，上海会文堂编译社，1933，第241页。
[89]《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社，1972，第70页。
[90]《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社，1972，第378页。
[91]〔德〕李斯特：《德国刑法教科书》，法律出版社，2000，第141页。
[92]〔美〕庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆，1984，第41页。
[93]李昌麒主编《中国经济法治的反思与前瞻》，法律出版社，2001，第292—305页。
[94]王保树等：《经济法与社会公共性论纲》，《法律科学》2000年第3期。
[95]董保华等：《社会法原论》，中国政法大学出版社，2001，第85页。
[96]林嘉主编《社会法评论》第3卷，中国人民大学出版社，2008，第140页。
[97]朱晓喆：《社会法中的人》，《法学》2002年第8期。
[98]薛克鹏：《经济法的定义》，中国法制出版社，2003，第206页。
[99]梁慧星：《民商法论丛》第8卷，法律出版社，1997，第186页。
[100]〔美〕庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆，1984，第41页。
[101]〔美〕庞德：《法律史解释》，曹玉堂等译，华夏出版社，1989，第144页。
[102]Roscoe Pound，“A Survey of Social Interests，”Harvard Law Review Vol.57，No.1（1943），pp.1-39.
[103]William Seagle，“Rudolf von Jhering：Or Law as a Means to an End，”The University of Chicago Law Review Vol.13，No.1 （1945），pp.71-89.
[104]J.Mark Baldwin，“The Genesis of Social‘Interests’，”The Monist Vol.7，No.3（April，1897），pp.340-357.
[105]Richard A.Posner，“The Social Costs of Monopoly and Regulation，”Journal of Political Economy Vol.83，No.4 （1975），pp.807-828.
[106]Miles Little，“Research，Ethics and Conflicts of Interest，”Journal of Medical Ethics，Vol.25，No.3（1999），pp.259-262.
[107]张成杰等：《经济法基本概念的思考》，《新学术》2008年第3期。
[108]〔美〕庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社，2002，第70页。
[109]Cooper Terry L，The Responsible Administrator，San Francisco：Jossey-Bass Publisher，1990，p.68.
[110]David B.Truman，The Government Process，New York：Alfred A.Knopf，p.5.
[111]Alf Ross，Towards a Realistic Jurisprudence：A Criticism of the Dualism in Law，Copenhagen，1946，p.295.
[112]〔英〕哈耶克：《致命的自负》，冯克利等译，中国社会科学出版社，2000，第129—130页。
[113]〔英〕哈耶克：《法律、立法与自由》（第2、3卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社，2000，第9页。
[114]Arrow K.J.，“Methodological Individualism and Social Knowledge，”American Economic Review 84（2），pp.1-9.
[115]Arrow K.J.，Social Choice and Individual Values，Yale University Press，1963，p.59.
[116]孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社，1995，第68页。
[117]李昌麒等：《经济法与社会法关系考辨》，《现代法学》2003年第5期。
[118]〔意〕彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992，第9页。
[119]张文显主编《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社，1999，第217页。
[120]胡锦光等：《论我国宪法中“公共利益”的界定》，《中国法学》2005年第1期。
[121]李昌麒等：《经济法的社会利益论纲》，《现代法学》2005年第5期。
[122]Marc Howard Ross，“The Limits to Social Structure：Social Structural and Psychocultural Explanations for Political Conflict and Violence，”Anthropological Quarterly Vol.59，No.4（Oct.，1986），pp.171-176.
[123]〔美〕庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社，2002，第69页。
[124]王家福等：《论依法治国》，《光明日报》1996年9月28日。
[125]Herbert Blumer，Social Problems as Collective Behavior，Social Problems Vol.18，No.3（Winter，1971），pp.298-306.
[126]余少祥：《经济民主的政治经济学意涵：理论框架与实践展开》，《政治学研究》2013年第5期。
[127]〔德〕拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社，1997，第77页。
[128]郑尚元：《社会法的存在与社会法理论探索》，《法律科学》2003年第3期。
[129]郑尚元：《社会法的定位和未来》，《中国法学》2003年第5期。
[130]Bairj Donabedian，“The Natural Realm of Social Law，”Sociological Theory Vol.21，No.2（Jun.，2003），pp.175-190.
[131]单飞跃：《经济法理念与范畴的解析》，中国检察出版社，2002，第124—134页。
[132]〔美〕艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰等译，中国法制出版社，2005，第203页。
[133]史际春等：《合同异化与异化的合同》，《法学研究》1997年第3期。
[134]Hans-Peter Haferkamp，“The Science of Private Law and the State in Nineteenth Century Germany，”The American Journal of Comparative Law Vol.56，No.3（Summer，2008），pp.667-689.
[135]董保华：《试析社会法的调整模式——对第三法域的探索》，《西南政法大学学报》2000年第1期。
[136]赵震江主编《法律社会学》，北京大学出版社，1998，第291页。
[137]谢增毅：《社会法的概念、本质和定位：域外经验与本土资源》，《学术与探索》2006年第5期。
[138]林嘉主编《社会法评论》第3卷，中国人民大学出版社，2008，第164页。
[139]史尚宽：《债法总论》，荣泰印书馆，1954，第5页。
[140]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社，2002，第12页。
[141]谢荣堂：《社会法入门》，元照出版公司，2001，第18页。
[142]Simon Whittaker，“Unfair Contract Terms，Unfair Prices and Bank Charges，”The Modern Law Review Vol.74，No.1 （January 2011），pp.106-122.
[143]〔美〕卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆，1998，第70页。
[144]〔英〕哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，三联书店，1997，第102页。
[145]Roscoe Pound，Jurisprudence Vol.3，St.Paul，Minn.West Publishing Company，1959，p.16.
[146]Rogers，Brishen，“Justice at Work：Minimum Wage Laws and Social Equality，”Texas Law Review Vol.92，Issue 6（May，2014），pp.1543-1598.
[147]Richard H.Hiers，“Biblical Social Welfare Legislation：Protected Classes and Provisions for Persons in Need，”Journal of Law and Religion Vol.17，No.1/2 （2002），pp.49-96.
[148]Ida C.Merriam，Social Security and Social Welfare Indicators，Annals of the American Academy of Political and Social Science Vol.435 （Jan.，1978），pp.117-139.
[149]《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社，1966，第295页。
[150]J.Mark Baldwin，“The Basis of Social Solidarity，”American Journal of Sociology Vol.15，No.6（May，1910），pp.817-831.
[151]雷兴虎等：《矫正贫富分化的社会法理念及其表现》，《法学研究》2007年第2期。
[152]余少祥：《法律语境中弱势群体概念构建分析》，《中国法学》2009年第3期。
[153]吕世伦等：《社会法的几个基本理论问题研究》，《北方法学》2007年第6期。
[154]李吉宁：《构建当代中国社会法体系的实证分析》，《理论界》2006年第1期。