三 中国古代法律的演进轨迹既是“儒家化”也是“法家化”在学术界，所谓“中国法律儒家化”是一个历时久远、影响深刻的学术命题。其立论以为，秦的法律是在法家思想影响之下确立的，没有体现儒家思想的成分。及至汉武帝时代，以确立儒学的官方正宗作为开端，中国法律开始儒家化过程，以唐代《唐律疏议》颁布为其终点。其实，此命题的起点并不能完全成立。因为第一，在儒家、法家出现之前，中国古代法律实践活动已经取得丰富成果，形成了自己的基本特点并且一直延续下来，其中就包括后来儒家、法家所主张的内容；第二，法家虽然十分重视集权君主政体的确立和维系，但是在婚姻家庭领域，法家仍然注意维护父系家族的伦理秩序，而父系家族的伦理秩序也正是儒家始终坚持的。
在先秦时期，作为一种行为规范，“礼”与“法”是有差别的。儒家主张的“礼”是适用于具有“骨肉之恩”的“血缘群体”的规矩，而法家主张的“法”则是适用于“好利恶害”的陌生人“地缘群体”的规矩。这两种规矩或者可以简称为“熟识人的法”和“陌生人的法”，它们之间有对立也有重叠。前者靠风俗习惯和世袭法官的“判例法”来维持，后者靠官僚法官的“成文法”来维持。在表现形式上，“礼”通过风俗习惯的熏陶、教育和“先例故事”来呈现，“法”则通过国家正式制定的成文法和司法活动来体现。
但是，应当注意，“礼治”、“法治”除了对立还有重叠。这个重叠面就是维护社会阶级的差异性和家族的伦理秩序。这对于儒家来说不过是与天地同久、颠扑不破的真理，对于法家来说则是基于统治经验积累的现实觉悟。法家主张的“法治”就其本质而言只是个政治变革的纲领，其矛头始终指向政治领域。一切反对、破坏、诋毁这种政治变革的思想、行为、言论，都在禁止和打击之列。而在社会基层组织领域，“法治”并没有宣布以宗法家族秩序为敌，更没有一般地否定忠、孝、仁、爱等宗法道德观念。正如瞿同祖先生所言：“法家并不否认也不反对贵贱、尊卑、长幼、亲疏的分别及存在，但法家的兴趣并不在这些与治国无关、无足轻重甚至与治国有妨碍的事物上，他所注意的是法律、政治秩序之维持。”[16]在意识形态方面，儒、法两家都程度不同地维护宗法道德规范。两者的差别在于儒家重视忠、孝、仁、爱的内在感情，而法家则重视它们的外在行为。如《商君书·画策》曰：“所谓义者，为人臣忠，为人子孝，少长有礼，男女有别，非其义者，饿不苟食，死不苟生，此乃有法之常也。”《韩非子·忠孝》：“臣事君，子事父，妻事夫，三者顺则天下治，三者逆则天下乱。”相对于“敬”来说，“事”是一种看得见摸得着的客观行为。当忠、孝、礼、义都被具体法条加以规定之际，辨别某一具体言行是否符合忠、孝、礼、义，就不必过多地琢磨人们的内心世界，只要人们的行为符合法律规定就行了。这样一来，法家就用法兼容了道德的功能，因为合法的行为同时也就自然成了符合道德的行为，如此便实现了“赏誉同轨，毁诛俱行”。在某种意义上可以说，在自然经济和宗法家族面前，儒家和法家的立场并无本质差别。两家都维护自然经济和宗法家族结构，只不过方法不同；法家自战国初期到末期的发展，与儒家自孔、孟到荀况的发展亦有着微妙的和谐之处，儒、法两家都由理想型转为务实型，儒家容忍集权政体，法家也捍卫宗法等级，他们都由强调礼法对立转而强调礼法合一。秦律维护官吏及父系家长的特权，无异于礼治的局部法典化。礼治、法治都是自然经济与宗法社会的产物，两者的差异仅仅在于：儒家是从维护宗法社会到维护自然经济，法家则是从维护自然经济到维护宗法社会，这正是绝妙的异曲同工、殊途同归。[17]
从法家一方而言，自西汉以后，古代法律的法家化方式，不是表现为从零开始的创新，而是表现为实质意义上的继承和延续。继承和延续的内容包括先秦法家缔造的集权政体和新式成文法。而行政领域的成文法逐渐成为王朝法律的重要组成部分。正如余英时所谓：“儒教对汉代国家体制，尤其是中央政府的影响是比较表面的，当时的人已指出是‘以经术润饰吏事’。以制度的实际渊源而言，‘汉承秦制’在《汉书·百官公卿表》上有明白而详细的记载，法家的影响仍然是主要的。汉宣帝的名言云：汉家自有制度，本以霸王道杂之，奈何纯任德教，用周政乎？（《汉书·元帝本纪》）这是汉代政治未曾定于儒家之一尊的明证。”[18]法家崇尚“法治”，并不意味着必然全部排斥文化传统。事实上法家不仅没有一般地否定父系家族伦理秩序，反而十分注意用法律手段维护这种秩序。这一特征在《睡虎地秦墓竹简》中得到较为充分的反映。《秦律》有“非公室告”的规定：“父母擅杀、刑、髡子及奴妾，不为公室告”，“非公室告，勿听”，又有 “父盗子不为盗”，“子告父母，告者罪”，“免老告以不孝，急执勿失”等规定。《封诊式》中的“黥妾”记载着主人要求官府对其婢女施行黥劓之刑的请示公文，“迁子”记载着父母要求官府对其亲子实施断足流放的请示公文。《为吏之道》宣传“君怀臣忠，父慈子孝，政之本也”。[19]这些规定与儒家坚持的“孝”、“君臣无狱”、“父子无讼”的古老礼治原则是一脉相承的。秦律维护父系家长的特权和家族秩序，无异于礼的局部成文法化。可以说，当完全意义的成文法还没有诞生的时候，古老的礼治已经发挥着法的功能。因此，可以说这一过程是很难断然以儒家化或法家化来命名的，究其实是两者兼而有之。在这种所谓“纳礼入律”的实践过程中，似乎并没有引起大的思想交锋，一切都平平静静理所当然地进行着。这说明，法家的思想深处仍然为古老的礼治留有极大的空间。同时，这一现象也反映了新兴地主阶级用古老的宗法家族行为规范来维系新国家社会基础的愿望。