信息、知识产权与中国知识产权战略若干问题
郑成思[1]
今年，是制定中国知识产权战略关键的一年。这个战略的制定，必须研究中国的实际，或者说，中国的特点；而同时在经济全球化的今天，我们也不能忽略带有共同性的基本理论问题。
例如，中国人的作品（包括文章、音乐、美术等作品），版权主要在创作者个人手中。即使是“职务作品”，按中国《著作权法》第16条规定，版权也主要在创作者手中。中国发明专利中的很大一部分专利也在发明人个人手中。这是与发达国家，特别是美国的作品版权及发明专利主要在大公司手中完全不同的。所谓“制止知识产权的权利滥用”主要是针对大公司的；反垄断法角度上的“禁止权利滥用”也仅仅是针对“经营者”（即市场主体，且主要是大公司），而非针对非经营者的作者与发明人的。学界在讨论问题时，经常分不清中外这一重大差别。对作为弱势群体的中国发明人及作者来说，现在面临的主要问题是“维权难”的问题。对此，如果我们的立法及司法、行政执法机关不予注意，“激励创新”这一很有意义的原则或总政策就会在很大程度上落空。因为广大作者与发明人正是“自主创新”的重要力量，甚至是主力。这正是中国知识产权的特点之一。
在中国改革开放之初，制定《商标法》并未引起太大争议，[2]制定《专利法》则引起了相当大的争议，当时甚至有议论认为“专利法对发展中国家的好处等于零”。[3]今天，在关于中国知识产权制度之利弊的争论中，人们再次听到了几乎同样的声音。但实际上，改革开放20多年以来，虽然人们对知识产权制度促进经济发展作用的认识还存在差异，但在现实生活中我们已经清楚地看到，袁隆平的高技术育种方案，改变了中国千百年来几亿人靠繁重劳动“搞饭吃”的状况；[4]王选的“高分辨率汉字发生器”方案，使无数印刷工人告别了自毕昇、王桢以来在字盘上检字的劳动方式[5]……这类越来越多的实例明白无误地向人们显示了，创造性劳动成果与模仿性（或复制性）劳动成果的巨大差别。
知识产权制度的本质是鼓励创新，不鼓励模仿与复制，反对仿、靠、冒、盗。[6]这种制度利弊几何，也许理论上还会长期争论下去。但在现实生活中，“温州制造”不断在国际市场上被“温州创造”所取代，后者成本远低于前者，获得却远高于前者；海尔集团的洗衣机“防电墙”专利已经被公认为国际标准，[7]美国通用电气公司专程拜会中国个体发明人，请求获得该发明人的专利许可[8]……中国专利制度实施以来的这无数事实，应当使人们对专利制度的利弊十分清楚了。
中国古语“有一利必有一弊”，知识产权制度绝非没有弊端，但只要其利大于弊，或通过“趋利避害”可使最终结果利大于弊，就不应否定它。现在如果再让科技、文化领域的创作者们回到过去的科技、文化成果“大锅饭”时代，恐怕终究只有议论者，而无响应者。至于创作者与使用者权利义务的平衡，可以通过不断完善“权利限制”去逐步解决。既有知识产权制度中对我们自己的长项（如传统知识与生物多样化）保护不够，也可以通过逐步增加相关的受保护客体去解决。此外，有一些制止知识产权权利滥用的规范并没有规定在单行知识产权法中，而是在诸如《合同法》“技术合同编”、《最高人民法院关于技术合同纠纷适用法律的司法解释》等法律文件中，我们没有直接看到这些就批评知识产权保护的“缺失”或“弊病”，则属于学习、研究甚至普法的问题。的确，对知识产权及知识产权制度，只有在弄清楚“是什么”、“为什么”的前提下，才可能开始真正的批判研究或对策研究。
我国经常提起“自主知识产权”，又经常提起“以信息化促工业化”，却往往把这二者看作毫无联系的两码事。其实，这二者是密切联系着的。讲“信息化”如果仅仅着眼于信息处理与传输，等于仅仅注意了“枝”或“流”；只有同时也注意到“信息”本身的创新，才算注意到了“根”或“源”。从理论上搞清楚信息、信息产权与知识产权是什么以及它们之间的关系，是制订知识产权战略的前提。对此，至少日本在其2002年的《知识产权战略大纲》中，已经意识到了。[9]
一 信息、信息产权与知识产权
从20世纪80年代起，人们开始普遍使用“信息社会”这一概念，90年代后，“信息高速公路”、“信息公开”、“信息化”等成为使用率越来越高的日常用语。“以信息化促工业化”以及“获得享有自主知识产权的成果”，更在近年来政府文件及新闻媒体中被经常提到。但是，信息与知识产权这二者之间是什么关系，则较少被人提起。
信息处理技术与信息传输技术的快速发展，把人们带入了信息时代。人们现在讲起“信息化”，也主要指信息处理技术与信息传输技术（主要是计算机与网络）的积极利用，至于信息本身或者信息的内容，似乎反倒被忽视了。
在2002年，日本出台了《知识产权基本法》及《知识产权战略大纲》，其中提出了“信息创新时代，知识产权立国”，应当说是较清晰、完整地道出了信息、信息化与知识产权的关系，在理论上值得我们研究。当然，该法及该大纲的内容还有很多，其中不乏值得我们借鉴的，也有我们必须考虑对策的。
日本在《知识产权战略大纲》中提到信息财产与知识财产是21世纪最重要的财产。所谓“信息财产”及“知识财产”，与“信息产权”及“知识产权”的含义相同，只是在中文里的表述不同。“信息产权”是“知识产权”的扩展，突出了此种知识产权客体的“信息”本质。[10]
“信息产权”的理论于1984年由澳大利亚学者彭德尔顿教授（Michael Pendleton）在其《香港工业和知识产权法》（The Law of Industrial and Intellectual Property in Hong Kong）一书中作了初步阐述；1987年，笔者在《计算机、软件与数据库的法律保护》一书中对此作了全面的论述，又在当时中国专利局的《工业产权》杂志1988年第3期上撰文作了进一步展开；1989年，《欧洲知识产权评论》第7期将该文译成英文推荐给西方读者。从20世纪90年代上半叶起，西方学者开始大量讨论“信息产权”问题，其代表性成果包括：美国加州大学伯克利分校萨缪尔森教授（Pamela Samuelson）于1991年在Communications of the ACM发表的“信息是财产吗”（“Is Information Property？”）一文，荷兰1998年出版的《知识产权和信息产权》（Intellectual Property and Information Property）一书和美国缅因州大学李特曼教授（Jessica Litman）于1999年在《耶鲁法学评论》发表的“信息隐私和信息产权”（“Information Privacy/Information Property”）一文等。此外，美国1999年7月推出的主要覆盖知识产权网上贸易的《统一计算机信息交易法》，在实际上交替使用了“信息产权”与“知识产权”。俄罗斯于1999年发表的《信息安全学说》则提出必须积极开发信息财产及利用这种财产。[11]
20世纪80年代，有人把世界上正进行着的新技术革命称为“第三次浪潮”。“在第一次浪潮的社会中，土地是最重要的财产；在第二次浪潮的社会中，机器取代了土地，成为最重要的财产；在第三次浪潮的社会中，我们仍然需要土地、机器这些有形财产，但主要财产已经变成了信息。这是一次革命的转折。这种前所未有的财产是无形的。”“如果说股票是象征的符号，那么信息财产则是象征的象征。这样一来，财产的概念面目全非了……”[12]可见早在20多年前，人们就把新技术革命称为信息革命，而至于信息包括什么内容，人们给予较多注意的则往往是通过报纸、广播、电视等媒介了解到的日常经济、政治、文化、社会有关情况，这种信息中的很大一部分是处于公有领域之中的，而且不是进入信息社会后才产生的新东西。信息社会中信息的特点，是传递更迅速，对经济、技术及社会的发展起着更重要的作用。使一个国家进入信息社会的关键技术之一，就是数字化技术与网络环境。实际上，构成新技术信息大部分内容的，自20世纪以来，就是各国专利申请案中的专利说明书。没有申请专利的新技术信息则一般被作为商业秘密保留着。但根据世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》第2部分第7节，“商业秘密”这个概念并不存在，而是被表述为“未曾披露过的信息”，以区别于专利技术方案、作品、商标标识等已经公开的信息。商标是附在商品或服务上，用以说明商品或服务来源的信息。报刊、书籍、电视、电影、广播等，是主要的、最广泛的信息源，人人都可以通过这些媒介获得自己所需要的信息，但是在颁布了版权法的国家，未经作者、出版社、电台、制片厂或其他有关权利人的许可，人们在许多场合都无权复制、翻译或传播自己所得到的这类信息。
信息社会既然已经把信息财产作为高于土地、机器等有形财产的主要财产类型，这种社会的法律就不能不相应地对它加以保护，就是说，不能不产生出一门“信息产权法”。事实上，这门法律中的主要部分，也是早已有之的，至少是信息社会之前就已存在的，这就是传统的知识产权法。但在许多发达国家，早在20世纪70—80年代，随着电子计算机的广泛使用出现了各种旨在保护电子计算机所存储的信息的法律，这些已不是原来意义上的知识产权法了，因为尽管此时受法律保护的客体（数据）仍可能是版权保护的对象；但受保护的主体却不再是数据所有人，而是数据的来源——信息被收集人了。这样，一部分原属于公有的或靠保密来保持价值的信息，就处于新的专门法保护之下了，而这种保护的目的，却不在于维护信息所有人的专有权，倒在于限制该所有人扩散某些信息。这种限制，是取得可靠信息的保证。进入20世纪90年代后，西欧率先提出了保护无创作性的数据库的设想，并在1996年3月以欧洲委员会“指令”的形式形成了相关的地区性公约。这样一来，可作为财产权标的的“信息”又大大地增加了一部分内容。
总的来说，为促使产业界更好地理解与实施“以信息化促工业化”、推动立法部门更加重视信息立法以使上层建筑符合经济基础发展的要求，正确认识信息、信息产权及其与知识产权的关系，在今天实在是非常必要的。要言之，信息覆盖了知识产权保护的客体，信息产权的核心仍旧是知识产权。而“信息创新”要求所创成果必须与原有成果存在实质上的不同。在专利领域，没有实质不同的发明不能被授予专利；在版权领域，没有实质不同的所谓作品，不属抄袭即属雷同。把它们当成主要的知识产权保护客体（或者“对象”）是不对的。有资格成为知识产权保护客体的信息创新成果，既应有形式上的创新也应有实质上的创新，否则就成了复制或者改头换面的复制，在大多数情况下不能受到知识产权的保护，并可能构成侵权。
二 知识产权及其与工业化的关系
知识产权指的是专利权、商标权、版权（也称著作权）、商业秘密专有权等人们对自己的创造性智力劳动成果所享有的民事权利。知识产权法，就是保护这类民事权利的法律。这些权利主要是财产权利。其中，专利权与商标权又被统称为“工业产权”，是需要通过申请、经行政主管部门审查批准才产生的民事权利。版权与商业秘密专有权，则从有关创作活动完成时起就依法自动产生。
与大多数民事权利一样，知识产权也有与之相应的受保护主体与客体。发明人、专利权人、注册商标所有人、作家、艺术家、表演者等是相应的主体；新的技术方案、商标标识、文字著作、音乐、美术作品、计算机软件等，是相应的客体。在这里，专利权与商业秘密专有权的主体与客体有相当大一部分是重叠的。发明人开发出新的技术方案后，既可以通过向行政主管部门申请专利，公开发明，从而获得专利权，也可以自己通过保密而享有实际上的专有权。也就是说：技术方案的所有人可以选择专利的保护途径，也可以选择商业秘密的保护途径。
与大多数民事权利不同的是，知识产权的出现，大大晚于其他民事权利。恩格斯认为，大多数民事权利，早在奴隶制的罗马帝国时代就已经基本成型。而工业产权，则只是在商品经济、市场经济发展起来的近代才产生的；版权，则是随着印刷技术的发展才产生，其后又随着不断开发的录音、录像、广播等新技术的发展逐步发展的；商业秘密在国际上被列为财产权（亦即知识产权）中的一项只是在世界贸易组织成立之后。同时，随着经济、技术的发展，知识产权的内容、受保护客体的范围等仍在以较快的速度变化着，至今也很难说它们已经“成型”。
与有形财产权相同，知识产权也是一种财产专有权。就是说，不经财产权的权利人许可，其他人不能使用或者利用它。
与有形财产权不同的是，第一，知识产权的客体具有“难开发、易复制”的特点。如果一个小偷从车场偷了一部汽车（有形财产），他最多只能卖掉这一部车获取赃款，他不大可能也没有必要再复制几部车去卖。而如果小偷从一个软件开发公司偷出一个软件，他完全能够很快复制出成千上万盘同样的软件去卖，足以使那个软件开发公司破产。第二，知识产权与有形财产权虽然都是专有权，但有形财产的专有权一般都可以通过占有相关的客体得到保护；知识产权的客体却表现为一定的信息，对信息是很难通过“占有”加以保护的。而且，有形财产的客体与专有权一般是不可分离的，对它们施加保护相对也就比较简单。知识产权的客体与专有权却往往是分离的，对它们的保护就要困难得多。例如，画家卖给笔者一幅画，这幅画无疑是受版权保护的客体，这一客体已在笔者手中，但笔者若想把它印在挂历上或印在书上，却仍须经该画家许可，并向他付酬，原因是“复制权”（即版权中的专有权之一）仍旧在画家手里，并没有随着画一并转移给笔者。
知识产权与有形财产权的这些不同之处，使得可以适用于有形财产权的“取得时效”制度，适用于侵害有形财产权的“返还原物”责任等，很难适用于知识产权。因此我们又说知识产权是一种特殊的民事权利。
创作成果享有版权保护的首要条件是“原创性”，也就是说，它不能是抄来的、复制来的或以其他方式侵犯其他人版权而产生的，它必须是作者创作的。“原创性”的要求与“首创性”不同。“原创性”并不排除创作上的“巧合”。例如，甲乙二人分别在同一角度拍摄下八达岭长城的镜头，虽然甲拍摄在先，乙在后，两张摄影作品十分近似，但二人都分别享有自己的版权。但如果乙并没有自己到长城去拍照，而是翻拍了甲的摄影作品，则属于“抄袭”，就不享有自己的版权了。正是由于版权保护不排斥各自独立创作的相同作品，司法机关与行政执法机关在解决版权纠纷时要认定是否构成侵权，就比在专利及商标领域都困难得多。
对于发明要想享有专利，则恰恰要求具有“首创性”。专利制度是排除开发中的巧合的。如果甲申请专利在先，而搞出了同样发明的乙申请在后，则即使乙从来没有接触过甲的开发过程，发明完全是自己独立搞出来的，他也绝不可能再取得专利了。这就是我国《专利法》中的“新颖性”要求与“申请在先”原则。这样规定是因为在同一个技术领域搞发明的人很多，当不同的人以同样的发明申请专利时，专利审批机关不太可能断定是谁在实际上首先做出这个发明的，因此就依法推定首先申请的那一个应当被受理，其他的就都被排除了。所以，企业或研究单位一旦有了新发明，首先应考虑其他人不依赖于自己是否也可能在较短时间内开发出同样的技术方案，如果认为有这种可能，则应尽早去申请专利，以免别人占了先，自己反倒被排除在市场之外。因此，当我们的研究成果属于新的科学发现时，为获取同业乃至全世界对“首先发现权”的确认，有必要尽早公诸媒体，进行宣传；但当我们的开发或研究成果属于实用发明（亦即新的技术方案）时，我们首先应当考虑的是申请专利，占住市场，这时如果急于公诸媒体，既可能在专利申请上被别人占先，也可能自己毁坏了自己的新颖性，是不可取的。在实践中，由于分不清科学发现与实用发明的不同法律地位，对它们不加区分地一概进行抢先宣传，曾经使我们失去了相当一部分本来应属于我们的专利成果。当然，如果企业或研究单位确信别人不依赖自己就不可能独立搞出同样的发明，那就可以选择以商业秘密的途径保护自己的成果，而无须申请专利。
对于可以获得注册、从而享有商标权的标识，法律要求其具有的是“识别性”。如果用“牛奶”作为袋装奶商品的商标，消费者就无法把这种袋装奶与其他厂家生产的其他袋装奶区分开，这就没有识别性。而只有用“伊利”、“蒙牛”、“光明”等这些具有识别性的标识，才能把来自不同厂家的相同商品区分开，这正是商标的主要功能。
日本在过去几十年里提出过“教育立国”、“科技立国”等口号，而在进入21世纪后的《知识产权战略大纲》中开始反思过去这些提法的不足，提出了“知识产权战略”，包括创新战略、应用战略、保护战略、人才战略四个方面。认为过去讲的“教育立国”仅仅涉及人才战略一方面，“科技立国”则只涉及创新战略中有关科技的一部分，都没有讲全，也没有抓住要点。日本的这种反思，实际上也很值得我们反思，直到现在可能我们的很多人仍旧不懂得，知识创新或者信息创新绝不仅仅是技术创新的问题。
在我国几部知识产权法颁布后的相当长的时间里，许多人对商标的重视程度，远远低于其他知识产权。在理论上，有的人认为商标只有标示性作用，似乎不是什么知识产权。在实践中，有的人认为创名牌，只是高新技术产业的事，初级产品（诸如矿砂、粮食等）的经营根本用不着商标。实际上，一个商标，从权利人选择此标识起，就不断有创作性的智力劳动投入，其后商标信誉的不断提高，也主要靠经营者的营销方法、为提高质量及更新产品而投入的技术含量等，这些都是创作性劳动成果。发达国家的初级产品，几乎无例外地都带有商标在市场上出现，因为他们都明白：在经营着有形货物的同时，自己的无形财产也会不断增值。可口可乐公司的老板曾说，一旦本公司在全球的厂房、货物全部失于火灾，自己第二天就能用可口可乐这一商标作质押，贷出资金来恢复生产。每年《金融世界》都把“可口可乐”的价值评估到数百亿美元。我们曾有理论家说：如果一个企业倒闭了，它的商标就会一文不值。但实际上，企业倒闭后，商标还相当值钱的例子却很多。例如1998年3月广州照相机厂倒闭，评估公司给该厂的“珠江”商标估了4千元人民币，许多人还认为估高了，而在当月的拍卖会上，这一商标卖出了39.5万元！2001年，破产的原上海针织厂的“飞马”商标，在拍卖中拍出了200万元。很明显，企业在正常的日常经营中，商标一般也会不断增值，一旦遇到海损、天灾等不可抗力或者金融危机等商业风险，自己的有形货物全部丧失，至少自己的商标仍有价值。企业多年以来靠智力劳动投入商标中的信誉，绝不会因一时经营失误或其他未可预料的事故致企业倒闭而立即完全丧失。可见，提高我国经营者，尤其是大量初级产品的经营者的商标意识，对发展我国经济是非常重要的。而不创立自己的牌子，只图省事去仿冒别人的牌子，除了会遭到侵权诉讼外，永远只能给别人做宣传，是在给别人打工。商标绝不像有人认为的那样，与马路上的单行线标志一样，仅仅是一种指示性标识。它是企业经营管理创新、资金投向创新、质量控制创新、广告宣传创新、经销策略创新等的综合反映与体现。[13]即使作为某种标志，商标也至少是指示消费者去购买，乃至反复购买某个或某些企业产品的标志。[14]世界知识产权组织认为：正如专利保护与版权保护的作用是促进与激励发明及创作一样，商标保护的作用是促进与激励企业保持和提高企业的信誉。企业的“信誉”就是通过商标来反映的，而信誉是企业的生命。[15]所以商标，作为整合而成的企业的综合品质而非这些标识符号本身，是一种不同于发明创造、作品等单元性智力成果的结构性智力成果。企业员工的非智力活动在工业化社会中都是相同的，无法使其所属企业在市场上被识别，[16]而商标权的客体则是由各种标识符号承载的特定企业的骨干乃至全体员工甚至几代员工各种零散智力活动而综合形成的。
智力成果的共享性，也称可复制性、无损耗性，指同一智力成果可以在同一时间被不同主体掌握和使用，而智力成果提供者并不因此失去其所提供的智力成果。因此，除商业秘密权和未发表作品的著作权外，各种知识产权均可以被共享。这就决定了知识产权不是排他控制特定智力成果本身的权利，而是确保排他实现该智力成果所生利益的权利。知识产权客体的共享性还导致了知识产权与其客体发生分离，知识产权客体之所在并不能成为判断知识产权之所在的依据，这是将知识产权称为无形财产权的主要原因之一。这些都与通过保障排他控制特定物进而实现该物上利益的物权判然有别。知识产权客体的共享性在学理上内在地要求我们区分“权利的客体”与“权利的标的”，权利的客体是指产生利益的客观事物，处于权利之外；权利的标的则是指客体所产生的利益，是权利的本体，处于权利内部。[17]
作为信息，智力成果对物质具有依附性，但信息是独立于物质、能量的三大基础客观元素之一，所以任何特定智力成果与其载体物其实是截然不同的两种客观事物；以特定智力成果为客体的知识产权与以特定物为客体的物权是内容迥异的两种专有权。除极个别例外，特定智力成果上的知识产权的变动与该智力成果载体物上的物权的变动遵循各自不同的法律规则。智力成果对物质具有依附性，使得特定智力成果的载体物承载着一个并不以该物自身为客体，而是以其上特定智力成果为客体的专有权，该载体物之所在一般亦不能决定知识产权之所在，这是将知识产权称为无形财产权的另一个主要原因，也是知识产权不能适用占有、准占有、取得时效等适用于物权的制度的主要原因。
基于社会公共利益和各国立法政策等因素，并非所有智力成果均可成为知识产权的客体。有些智力成果是其他权利的客体，例如“两弹一星”中的许多发明创造；另一些智力成果则只存在于公有领域，不受任何法律保护，例如《著作权法》第5条规定的法律、法规、政府文件等。特定智力成果能否成为知识产权客体，最终取决于一个国家知识产权立法的具体规定。
正是由于知识产权与一般民事权利、有形财产权利相比，具有上述的许多不同点，知识产权法律的完善和不断修订，就显得比民事领域的其他法律更有必要。
发达国家在20世纪末之前的一两百年中，以传统民事法律中的物权法（即有形财产法）与货物买卖合同法为重点，原因是在工业经济中，机器、土地、房产等有形资产的投入起着关键作用。20世纪八九十年代以来，与知识经济的发展相适应，发达国家及一批发展中国家如新加坡、韩国、菲律宾、印度民事立法领域的重点逐步转变为知识产权法、电子商务法。这并不是说人们不再靠有形财产为生，也不是说传统的物权法、合同法不再需要了，而是说重点转移了。原因是，在知识经济中，专利发明、商业秘密、不断更新的计算机程序、驰名商标等无形资产在起关键作用。随着生产方式的变动，上层建筑中的立法重点也必然变更。一批尚未走完工业经济进程的发展中国家已经意识到，在当代，仍旧靠“出大力、流大汗”，仍旧把注意力盯在有形资产的积累上，其经济实力将永远赶不上发达国家，而必须以无形资产的积累（其中主要指“自主知识产权”的开发）促进有形资产的积累，才有可能赶上发达国家。
牵动知识产权这个牛鼻子，使中国经济这头牛跑起来，袁隆平、王选等人已经做了，我国一批真正能打入国际市场站住脚的企业，重工业中的宝钢、家电产业中的海尔、信息产业中的联想，也正是这样做的，用他们的话来说，就是“以信息化促工业化”。早在2000年初，联想公司推出的一项并不算太前沿的新产品——上网计算机中就包含了自己的40多个专利，相信更多的创新者也将这样做下去。在信息创新时代，也只有越来越多的人这样做下去，中国才有可能在更高的层次上再现“四大发明”国度的异彩，这就是我们常说的“民族复兴”。
三 中国知识产权法律体系的主要欠缺
自1979年《刑法》开始保护商标专用权、《中外合资企业法》开始承认知识产权是财产权以来，20多年来不断的立法与修法，尤其是加入WTO前为符合国际条约要求而作的“大修补”，使中国的知识产权法律体系“基本”完备了。这已经是国内外多数人的评价。
不过，远看10年前已经订立知识产权法典的发达国家法国、两年前已缔结法典式知识产权地区条约的安第斯国家，近看目前已开始实施“知识产权战略”的日本、软件出口总把我们远远甩在后面的印度，我们就有必要在欣然面对“基本”完备的这一体系的同时，默然反思一下中国的知识产权法律体系还缺些什么？
从大的方面讲，我国几年来的《政府工作报告》及其他许多政府文件中多次提到知识产权，把它们归纳起来，包括三层意思：第一，加强知识产权保护；第二，取得一批拥有知识产权的成果；第三，将这样的成果“产业化”（即进入市场）。这三层是缺一不可的，把它们结合起来，即可以看作我们的知识产权战略。法律保护规定的“基本”完备，其实仅仅迈出了第一步；而如果缺少直接鼓励人们用智慧去创造成果（而绝不能停留在仅用双手去创造成果）的法律措施，如果缺少在“智力成果”与“产业化”之间搭起桥梁的法律措施，那就很难推动一个国家从“肢体经济”向“头脑经济”发展，要在国际竞争中击败对手（至少不被对手击败），就不容易做到了。所以上述第一层的法律体系是必要的，但如果第二与第三层的法律不健全，在当代仍会使我们处在劣势的竞争地位，“以信息化促工业化”的进程也可能受到阻碍。所以，当前最为迫切的是要认真研究这两层还需要哪些立法。
而待到这后面两层的立法也“基本”完备之后，我们再来考虑我国知识产权法中已有的“保护”法或加上将来补充的“鼓励创新”法与“搭桥”法是散见于单行法好，还是纳入《民法典》好？抑或是自行法典化好？对此，不妨用较长时间去讨论。
当然，现有“保护”法（并不是说它们只有“保护”规定，其中显然有“取得”、“转让”等规范，只是说与“鼓励创新”和“搭桥”相比，现有法主要是落脚在“保护”上）也有自身应予弥补的欠缺。其中多数问题，也可能要用较长时间去讨论。例如，对于我国现有的长项——传统知识及生物多样化尚无明文保护；[18]对反不正当竞争的附加保护规定得残缺不全；几个主要法（专利法、商标法、版权法）中本可以一致的某些细节还很不一致。例如，专利法中明确了仅仅自然人能够搞发明，而著作权法中却让人看到“法人”居然也动起脑子“创作”出作品来了（而不是说法人单位的自然人职工搞创作，然后由法人享有相应成果）！再如，在专利和商标侵权中，被侵权人均是或可得到自己的实际损失作为赔偿，或可得到侵权人的侵权获得作为赔偿。著作权侵权中则又是另一样：只有在被侵权人的损失难以计算时，才可能进而寻求侵权人的获得作为赔偿，那么，如果被侵权人的损失很好计算——只有2元钱，那就不能再有别的选择了，即使侵权人因侵权获利200万元。但这些理论上及实际上的欠缺，均属于补缺之列。实践在发展，人们的认识也在发展，所以这种补缺，可能是永远没有穷尽的。我们切不可把立法的重点与补缺相混淆，尤其不能颠倒主次。在整个民商法领域是如此，在知识产权法领域也是如此。“重点”是要立即去做的，是不宜花很长时间去讨论的。况且，中国要把自己的创新成果产业化，对此人们的认识是比较一致的，不像“法人有没有大脑、能否搞创作”这类问题在认识上差异很大。如果把真正的立法重点扔在一边，却集中力量去补那些永远补不完的缺，历史会告诉我们，这是重大失误。
四 思考中国知识产权战略的几个前提问题
我国宪法2004年修正案明确了对私有财产的保护。作为私权的知识产权，是私有财产权的一部分，有人还认为，在当代，它是私有财产权中最重要的一部分。[19]在我们考虑中国的知识产权战略应当如何制定时，宪法2004年修正案中关于私有财产的保护和权利限制的内容的增加，更有其指导意义。至少，《著作权法》第1条与《专利法》第14条，都实实在在地有了宪法依据。
进入21世纪前后，一些发达国家及印度和拉美的一些发展中国家，立足于知识经济、信息社会、可持续发展等，提出了本国的知识产权战略，尤其是日本2002年出台的《知识产权战略大纲》及2003年成立的国家知识产权本部，在很大程度上都是针对我国的。[20]但几乎在同时，知识产权制度建立最早的英国发表了知识产权报告、知识产权拥有量最大的美国则在立法建议及司法方面显示了专利授予的刹车及商标保护的弱化趋势。[21]面对这种复杂的国际知识产权发展趋势，我国应当作何选择呢？
改革开放20多年来，中国知识产权制度的发展走了一些外国国家一二百年才走完的路，这个速度，使相当多的人感到“太快了”。加入世界贸易组织两三年后，外国知识产权人在中国的诉讼以及“以侵权诉讼相威胁”开始大大增加，许多学者和企业开始感到了压力，抱怨依照世界贸易组织要求修改的知识产权法“超过了中国经济发展水平”，要求往回收。相当一部分人认为当前我国知识产权保护已经过度，产生了失衡，提出重点应当是打击知识霸权与制止知识产权滥用，而不是保护知识产权。而另一方面，像王选一类发明家、谷建芬一类音乐家，以及名牌企业（它们始终只占中国企业的少数），则一直认为中国的知识产权保护（主要不是指立法，而是指法的实施）距离有效保护他们的权利还存在较大差距。[22]
对这种认识上的巨大反差，如果不进行认真分析得出正确的结论，中国知识产权战略的制定者就可能在矛盾中把“往前走”和“往回收”两种思想写入同一篇文章。这篇文章就不太可能写好。2003年以来，思科对华为的诉讼、6C集团向中国企业索取使用费等事实，似乎支持着前一种认识；而与地方保护主义结合的商标假冒，“傍名牌”的盛行使国内诚信的名牌企业多数做不大、无法与国际竞争对手抗衡的事实，盗版使大批国内软件企业不得不放弃国内市场的自主研发、转而为外国公司的外国市场做加工以避开国内盗版市场、从国外收回一点劳务费的事实，又似乎支持着后一种认识。
事实上，任何私权与公共利益之间，都不仅有“平衡”问题，而且有前者服从后者的问题，不唯知识产权如此。而任何私权的所有人与使用人、所有权人与用益权人之间、不同权利之间，却未必存在“平衡”问题，或主要不是所谓“平衡”问题。这两组问题是不应被混淆的。由于作为物权客体的有形物（特定物）不太可能被多人分别独立使用，因此在物权领域不太可能发生把使用人的利益与公共利益混淆的事。而作为知识产权客体的信息（无论是技术方案、作品，还是商标标识），由于可以被多人分别独立使用，在知识产权领域把使用人的利益与公共利益混淆的事就经常发生。现在的多数“知识产权平衡论”均存在这种混淆。而这又是进行知识产权战略研究之前必须搞清楚的基本理论问题。另外，权利滥用现象的存在与否，与权利保护法律制度水平的高与低，本不是一回事，也无必然联系。这二者也是目前被众多学者混淆起来并大发议论的题目之一。例如，在我国物权法尚未独立成法、物权保护水平尚不可谓高之时，滥用物权（如加高建筑遮人阳光、路上设卡阻人通行等）现象并不少见。所以，我们是否有必要在立法中禁止知识产权的滥用，与我们是否有必要宣布我国依TRIPs提高了的知识产权保护“超高”了、应当退回来，是完全不同的两个问题，只能分别研究、分别作结论。[23]
把仅仅适合多数发达国家乃至个别发达国家的知识产权保护水平强加给全世界，是发达国家的一贯做法，而发展中国家对此的抗争从总体制度的层面上从未奏效过，1967年《伯尔尼公约》修订的失败，1985年大多数国家反对以版权保护计算机软件的失败，TRIPs谈判时秘鲁与巴西等国建议的失败，都是实例。我们在经济实力尚无法与发达国家抗衡的今天，是接受对我们确有弊端的制度，然后研究如何趋利避害，还是像20世纪五六十年代那样，站出来作为发展中国家的领头羊再度发起一次类似1967年[24]或1985年[25]那样的战役，或干脆力促国际知识产权制度从TRIPs退回来、退到对发展中国家较为公平的水平？许多学者呼吁的上述后一种选择是否真的对我国有利？这些也都是确定我们的知识产权战略时必须考虑的重大问题。
要使知识产权制度有利的一面不断得到发挥，不利的一面不断受到遏制，除了靠立法之外，就主要靠执法了。此时，法院的作用永远是在首位的，因为对知识产权这种私权，行政执法的作用在国外、在中国，均是逐步让位于司法的。那么，由于中国知识产权法的行文总的来说尚未摆脱传统立法“宜粗不宜细”之弊，故法官对法的解释、法官的酌处权，进而中国法官的素质、中国的知识产权司法结构，就显得十分重要了。不区分偶然的、仅仅因过失的侵权与反复的、故意的侵权而作出同样处理，既是许多人认为中国知识产权保护过度的主要原因，也是许多人认为保护不力的主要原因。解决这个问题既要有更加细化的法律，也要有更合理的司法解释和更高的法官素质。事实上，面对中国目前这种侵权与权利滥用同样严重的复杂状况，在如何评价我们的知识产权制度这个问题上，中国法院的观点似乎比我们许多学者的观点更为可取。[26]
2004年的宪法修正案之前，我国宪法中仅仅明文规定了公有财产的不可侵犯性；2004年的宪法修正案之后，各种合法财产的不可侵犯性及公、私财产权的保护，都得到了明文规定。不过，多数人比较容易注意到的仍旧是有形财产，对于在当代更加被许多国家重视的知识产权，却往往将其忽略，但如果我们确实在实际中忽略了知识产权，我们在国际竞争中就永远不可能处于主动地位。
五 “利益平衡”论与我国知识产权制度的正确走向
近年来，还有一种所谓“利益平衡”论逐渐盛行，但在本质上，这是恶意侵权人的一种强词夺理。例如，今天数字与网络盗版已经从文字作品发展到软件、音乐、影视等多种作品，对此若不加注意，有形市场打击盗版的努力会在一定程度上落空，因为稍聪明点的侵权人都会转移到侵权成本更低的网上。放纵网上盗版，将使我们“繁荣文化创作”的号召落空，搞垮我们的软件产业以及音像、影视等产业，最终不利于国家经济的发展、不利于公众获得优秀文化产品的需求。在我国，从《著作权法》修正前夕王蒙等作家的诉案，《著作权法》修正后法学家陈兴良的诉案，到2005年终审判决的中国社会科学院知识产权中心七位专家诉书生公司侵权案，[27]侵权行为不断发展，侵权人甚至已经在不经许可使用他人作品为自己营利时声称“已完全解决了版权问题”，并把这种欺世行为标榜为“最新的获得授权方式”，这种发展趋势应当引起我们的注意。盗版者在其违法活动被揭露后，都会以各种理由为自己辩解，在今天，最新的辩解途径竟是混淆侵权手段与授权方式而公然声称“侵权即获得授权”，对此，我们有必要重新提起利益平衡与制止侵权这些基本问题。有人不经作者许可而复制作者的成果为自己牟利，作者一旦敢于站出来维权，就立即被侵权人指责为“妨害公众获得作品”、“个人利益极度膨胀”，反倒把自己不经作者许可而复制牟利描述为“最先进的获得授权方式”。不过，只要人们稍微了解了《著作权法》的常识，即会辨明是非黑白，更多的受到侵害的作者也会纷纷起来维权，那时，侵权者就很难再把其混淆黑白的手法当成最后的救命稻草了。
网上盗版者与传统市场盗版者一样，总是以“消费者欢迎盗版”为自己辩护。其实，消费者欢迎的是能够便捷、低价得到的优秀作品，而不是侵权人居中非法营利（从而必将同时使作者及消费者都做出不合理的额外付出）的盗版产品。为使公众能够通过网络便捷地得到优秀作品，我国已经有不止一个诚信经营的网站严格按照《著作权法》，艰苦地采用盗版者嗤之以鼻的“一对一”方式向成千上万作者取得许可，而且做得很成功。广大作者、公众以及主管部门，理所当然地会支持这种至少是尊重著作权、遵行著作权法的做法。
有的网络侵权人在侵权行为被抗争后，恬不知耻地提出要作者普遍放弃权利的“号召”。这不仅荒唐，而且有害。因为，“入世”后的国民待遇原则，将使财力更强的外国网站同样可以利用弃权的中国作品，从而长驱直入中国网络市场。当然，我们应当积极筹建更多的集体管理组织，鼓励作者通过它们更便捷地传播自己的优秀作品以使公众受益。但任何人都不可能鼓励作者依靠侵权人以其从中非法取利的方式去“传播”别人的作品。作者及公众可以信赖的，只能是音著协那样的维权组织及那些诚信经营的网站。
为促进作者与公众利益的平衡，国外目前确实存在作者为网站更便捷地传播作品而放弃权利的合同，但这些网站均是公益性、非营利的，它们的工作使作者的成果直接与公众见面。无论是在中国还是在外国，无论是作者还是消费者，都绝不需要在中间夹一个不经许可、不向作者付费、却向消费者收费（而且是使侵权人非法得利极高的收费）的侵权网络公司或数字公司。而在我国，偏偏是这种网站在要求作者为其进一步非法营利而放弃权利。作者们即使再糊涂，至少不会连公益与私利两种不同目的都区分不开，不会连为公之“是”与侵权牟利之“非”都区分不开的。有的侵权人声称90%的作者均会支持他们这种侵权活动，不过是在把自己的幻想当成事实。同时，我国真正的研究人员在介绍与研究国外便利公众的各种授权方案及案例时，也都注意首先将公益与私利的不同主体及其发出的不同声音区分开，而不像假冒学者的侵权者那样竭力给读者造成一个“无是无非，混战一场”的印象。国内外普遍关注的2004年6月到2005年6月中国社会科学院知识产权中心七位学者诉北京书生数字技术公司侵权一案法院的公正判决，正是能够使人们看清与知识产权相关的利益平衡的典型案例。[28]在科技领域退回去吃大锅饭，只会使我们永远缺少能与外国企业竞争的核心技术；在文化领域退回去吃大锅饭，只会使我们自己创作的优秀作品越来越少。这种结果并不符合公众的利益。而靠吃作者及吃消费者自肥的侵权者，虽然号召人们回到过去的大锅饭时代，并拟出种种名为“最新”的引导别人去吃大锅饭的方案，但他们自己肯定不会加入吃大锅饭的行列，而是扛着“代表公众”的旗，走着侵权致富的路。事实上，无论他们冠冕堂皇地说些什么，却始终不敢谈及非法获利与公共利益之间的区别，他们最终也不可能把黑说成白、把盗版者的“利益”说成是公众利益。
2004年底，在近两年的“中国知识产权保护已经过度”、“权利人与公众利益已经失去平衡”的声音中，“两高”关于加大打击知识产权侵权力度的司法解释出台了。[29]那么究竟是“两高”的走向正确，还是一部分学者及媒体近两年批判“过度保护”的走向正确呢？
在一个国家里应当继续完善知识产权制度还是防止过度保护，应依照受保护的商业标识，发明创造，各种作品遭仿、靠、冒、盗的实际状况而定，还要看知识产权的侵权人是不是总体上“理直气壮”，维权者是否总体举步维艰，要看国内外的关键技术领域、文化市场、名牌之林中是否已经有了与我们这样一个大国相应的“一席之地”，而绝不是看外国人怎么论、怎么说，不管是外国学者还是外国政府。2004年底“两高”司法解释的出台，表明我国司法机关对这个问题的结论是清楚的、明确的，这的确让中国的广大作者、发明人、决心创名牌的诚信企业等知识产权权利人感到欣慰。
中国现在正处于完善知识产权制度的十字路口。不完全到位的保护（主要指法律的真正实施）与尚有缺失的权利限制（广义的，即授权前与后的限制）问题都有待解决。知识产权制度并非仅有利而无弊，笔者从来就反对不加分析的“接轨”，[30]笔者从来主张知识产权的批判研究与对策研究都是不可少的，但有一个重点放在何处的问题，也就是如何定位的问题。“定位”是决定“加强知识产权保护”还是退出“已经超高保护”的误区之前必须做的事。否则，“不审势即宽严皆误”，这是古人早就告诫过我们的。
“定位”就是要认清我国知识产权保护现状所处的位置。就此，我们可以与发达国家比，也可以与不发达国家，乃至最不发达国家比，看看是高了还是低了，但比较有可比性的，还是与经济发展相当的发展中国家比，如印度、韩国、新加坡等，看我们的保护水平是否过高了。
进行“定位”时首先还要考虑到知识产权知识的普及状况。在大多数人对某个法律还基本不了解时，该法本身或者该法实施的“过头”（至少是人们普遍认为的“过头”），往往是与该法本身或者该法实施的远不到位并存的。江苏省2004年4月征求意见的“知识产权战略”草案中，把“5年内让50%的居民懂得什么是知识产权”作为一项任务，实在是符合中国实际的。到有一天中国的多数企业都能够像海尔、华为、联想那样借助知识产权制度开拓国内外市场，而不是总被别人以知识产权大棒追打，给中国的知识产权保护定位就不会像现在这么困难了。
许多人在抱怨我国知识产权保护水平“太高”时，经常提到美国20世纪40年代、日本20世纪六七十年代与我国目前经济发展水平相似。而当时它们的知识产权保护水平则比我们现在低得多。这种对比，如果用以反诘日、美对我国知识产权保护的不合理的指责，是可以的；但如果用来支持降低我国目前知识产权保护立法的水平或批评我国不应依照世界贸易组织的要求提高知识产权保护水平，则属于没有历史地看问题。20世纪70年代之前，国际上“经济全球化”的进程基本还没有开始，而在今天，如果我们仍旧坚持按照自认为合理的水平保护知识产权，而不考虑经济全球化的要求以及相应国际条约的要求的话，那么在一国的小范围内看，这种坚持可能是合理的；但在国际竞争的大环境中看，其唯一的结果只可能是我们在竞争中“自我淘汰”出局。我国知识产权法律保护能够达到现在这种备受许多国内学者指责的水平，的确是只有“不畏浮云遮望眼”的身居最高层者才能作出的决断。正如邓小平所说，中国在世界科技的最高端，必须有自己的一席之地。
在对策方面，国际组织，包括欧盟之类地区性国际组织的立法及研究结果对我们的影响，例如美国、日本、印度、俄罗斯等外国的立法及学说对我们的影响，我们均应研究。几个外国如果联手，将对我们产生何种影响，我们更应当研究。例如，对于我们发明专利的短项“商业方法专利”，[31]国家专利局固然可以通过把紧专利审批关，为国内企业赢得时间，但这终究不是长远之计。美日欧国家在传统技术专利方面的“标准化”发展，曾给并正给我们的产品出口带来极大的不利，那么现在如果美日或再加上其他几个发达国家在商业方法专利上也向“标准化”发展，实施“金融方法专利化、专利标准化、标准许可化”，又将会给我国银行进入国际金融市场带来何种影响，甚至会不会把我们挤出国际金融市场？这就不是专利局仅仅把紧专利审批关能够解决的问题了。在这些方面作出较深入的研究，有助于我们拿出实实在在的对策去“趋利避害”，而不是仅仅停留在对知识产权制度弊端（甚至非弊端）的批判上。
六 知识产权保护的源与流以及我们的战略中应争取的一个重要目标
在我们以现有的由发达国家早已决定好框架的“知识产权”为基础制定知识产权战略时，切切不可忽视了一大部分尚未被列入国际知识产权保护框架内的信息财产。因为这一部分恰恰是我国的长项。
近年来，发达国家一再把知识产权保护水平拔高，而发展中国家则提出了保护现代文化及高技术之源的问题，这两部分利益不同的国家实际上在不同的“两端”上不断争论着，即在“源”上的智力成果与在“流”上的智力成果。
美国从1996年至今，版权产业中的核心产业（即软件业、影视业等）的产品出口额，几乎每年都超过了农业、机器制造业（即飞机制造、汽车制造等）的产品出口额。美国知识产权协会把这当作美国已进入“知识经济”发展时期的重要标志。我国从2000年起，信息产业开始成为第一支柱产业。这一方面说明我国确实在向知识经济迈进，另一方面也说明我们的差距还相当大。
在中国“入世”前后，关于如何转变政府职能、如何修改与世贸组织的要求有差距的国内法、如何使行政裁决均能受到司法审查，等等，人们关心得较多，报刊上讲得较多，立法与行政机关围绕这些问题采取的相应措施也较多。应当说，这都是对的。但我们需要思考更深一步的问题。仅以有形商品贸易为支柱的原“关贸总协定”演化成“世界贸易组织”，最明显的变化就是增加了服务贸易与知识产权保护这两根支柱。这种变化的实质究竟是什么？如何在立法方面跟上这种变化？这些更重要的问题，却没有得到应有的思考。与中国争取“入世”的进程几乎同步的，是“经济全球化”、“知识经济”、“信息网络化”等越来越被人们提起和关注的问题。这些，与上述国际贸易活动及规范的发展趋势又有什么内在联系，也不是所有应当思考它们的人们都在思考。
我们如果认真分析一下，就不难看到：第一，世贸组织时代与“关贸总协定”时代相比，无形财产的重要性大大提高了，从而规范服务、规范知识产权的国际规则显得十分重要了；第二，如本文前面所述，知识经济与工业经济（以及农业经济）时代相比，知识成果的投入开始取代土地、厂房、机器等有形财产的投入，起到关键作用，从而规范知识成果的知识产权法，开始取代有形财产法，在市场规范中起关键作用；第三，信息网络化的时代与公路、铁路乃至航空网络时代相比，无形市场（网络市场）已经开始在促进有形市场的发展上起关键作用，从而电子商务法将取代货物买卖（保管、租赁等）合同法起关键作用。这些，并不是说有形财产法、传统合同法等不再需要了，只是说重点转移了；也不是说人类可以不再依赖有形财产去生存，只是说有形财产的积累和有形市场的发展，在当代要靠无形财产的积累和无形市场的发展去推动。21世纪将是中国逐步完成工业化，进而从工业经济向知识经济转变的时期，党和国家提出的“以信息化促工业化”，是促进这一转变尽早完成的正确途径。
目前，中国在知识产权，特别是“自主知识产权”的拥有及利用上，从总体来看不占优势，这主要是因为发明专利、驰名商标、软件与视听作品等的版权主要掌握在少数发达国家手中。那么，要提高我们的地位，至少使我们避免处于过于劣势的地位，现在有两条路可走，一是力争在国际上降低现有专利、商标、版权的知识产权保护水平，二是力争把中国占优势而国际上还不保护（或者多数国家尚不保护）的有关客体纳入国际知识产权保护的范围，以及提高中国占优势的某些客体的保护水平。走第一条路十分困难，从上述1967年到1970年《伯尔尼公约》的修订过程看，从世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》形成的历史看，走第一条路几乎是不可能的。那么就第二条路来说，至少在三个方面我们可以做必要的争取的工作。（1）强化地理标志的保护。对此，多哈会议、坎顿会议等外交谈判中已经将其列为世界贸易组织多边谈判的议题。我国2001年修正《商标法》已经增加了相关的内容，但离能够充分发挥我国的长项还有较大差距。（2）把“生物多样化”纳入知识产权保护。（3）把“传统知识”纳入知识产权保护。对后面两点，多哈会议后，世界贸易组织的多次多边谈判以及现有的生物多样化国际公约均已在加以考虑，虽然2003年的世界贸易组织坎顿多边谈判在其上并未达成任何协议，但发展中国家仍旧会继续争取下去。这两点也是笔者要谈的主要问题。
现有知识产权制度对生物技术等高新技术成果的专利、商业秘密的保护，促进了发明创造；现有知识产权制度对计算机软件、文学作品（包含文字作品及视听作品等）的版权保护，促进了工业与文化领域的智力创作。这些对现有知识产权制度无疑在总体上是应予肯定的，但在保护今天的各种智力创作与创造之“流”时，人们在相当长的时间里却忽视了对它们的“源”的知识产权保护，则不能不说是一个缺陷。而传统知识尤其是民间文学的表达成果，正是这个“源”的重要组成部分。
“传统知识”，是在世贸组织成立时印度等国就提出应在世贸框架中保护的内容。近年世界知识产权组织已召开多次国际会议讨论这一问题，并于2000年成立了专门委员会来进行研究。世贸组织2001年11月的多哈会议“部长声明”第18—19条已将其列为多边谈判应考虑的议题。发展中国家安第斯组织在其2000年的《知识产权共同规范》中，已要求该组织成员在国内法中予以保护。
按世贸组织、世界知识产权组织及国外已有立法中的解释，“传统知识”主要包含“民间文学艺术”与“地方传统医药”两大部分。其中“民间文学艺术”部分，已经得到暗示或明文保护的国际条约与外国法很多，如英国1988年《版权法》第169条是“暗示”性规定的典型，而世界知识产权组织在给《伯尔尼公约》第15条确定标题时，则明文加上了“民间文学艺术”字样。[32]
对于“地方传统医药”的保护，虽然亚、非一些发展中国家早就提出，却是在1998年印度学者发现了某些发达国家的医药、化工公司把印度的传统药品拿去几乎未加改进就申请了专利这一事实后，才在发展中国家引起更大关注的。发展中国家认为，像无报酬地拿走民间文学艺术去营利一样，无报酬地拿走地方传统医药去营利，对这种知识来源地的群体也是极不公平的。发展中国家的安第斯组织已在其《知识产权共同规范》总则第3条中，把包含上述两部分的“传统知识”明文列为知识产权保护的客体。印度德里大学知识产权教授、国际知识产权教学与研究促进协会原主席维尔玛在给笔者的关于中国起草民法典知识产权篇的复信中，特别指出了希望中国能将传统知识及生物多样化纳入知识产权保护范围。
这两部分，在中国都是长项，如果我们只是在发达国家推动下对他们的长项（专利、驰名商标等）加强保护，对自己的长项则根本不保护，那么在国策上将是一个重大失误。首先，对传统知识来说，即使它们不能像专利、商标一样受到完全的保护，也应受“一定的”保护。笔者认为中国在这个问题上，与印度等发展中国家的利益是一致的，应在立法中表现出对传统知识保护的支持，更何况国际（乃至国内）市场上，外国公司对中医药提出的挑战，已使我们不可能对此再不闻不问而一拖再拖了；而对“民间文学艺术”即使只限于“作品”的保护，在我国也应当有法可依，但这个法，我国于1990年颁布《著作权法》时就曾宣布过要“另定”，至今却一直还没有“定”出来。“生物多样化”，是1999年世贸组织西雅图会议本来要讨论而未成行的，2001年“多哈会议部长声明”第18—19条再次将其列为以后的多边谈判议题。安第斯组织的《知识产权共同规范》总则第3条中则已明文将其规定为成员国知识产权保护的一项内容。对“生物多样化”给予知识产权保护，主要是保护基因资源。许多发展中国家，以及基因资源较丰富的发达国家（如澳大利亚），已经开始重视这方面的保护，我国则仅仅是在《种子法》等法律中开始了有限的行政管理。把基因资源作为一种民事权利，特别是作为知识产权来保护，我国与一些外国相比，还非常不够。
传统知识与生物多样化这两种保护客体与世界贸易组织中已经予以保护的地理标志有许多相似之处，它们的权利主体均不是特定的自然人，而与人们熟悉的专利、商标、版权等的受保护客体有很大不同。所以，有人主张把它们作为知识产权的新客体，而不是与其他客体一样并列在一起。对此，我们完全可以讨论，但在必须对它们作出一定的保护这一点上，却是必须力争的。“力争”的第一步，就是我国的立法与执法应首先把它们保护起来。
这种保护，首先是要求使用者尊重权利人的精神权利。例如，要求使用者指出有关传统知识或者生物品种的来源。如果自己创作的新作品或者开发的新技术方案是以有关传统知识或者生物品种作为基础的，必须说明；如果自己推向市场的商品或服务本身就是他人已有的传统医药、民间文学艺术等，就更须说明。近年来拿了中国人开发并使用了千百年的中药乃至中成药推入国际市场、却引世人误以为其出自日本、韩国等国者，并不在少数，这对中国的传统知识是极大的不尊重。2002年北京二中院受理、2003年底由北京高级人民法院终审的“乌苏里船歌”版权纠纷，实质上也是原告希望有关民间文学的来源这项精神权利首先受到尊重。[33]其次，这种保护必然涉及经济利益，即使用人支付使用费的问题。至于法律应当把付费使用的面覆盖多广，以便既保护了“源”，又不妨碍“流”（即文化、科技的发展），则是个可以进一步研究的问题。例如，几年前文化部与国家版权局起草的《民间文学保护条例》，仅仅把付费使用延及复制与翻译，就是一种可行的考虑。
中国人在知识创新方面，并不比任何人差，我们大可不必去要求降低国际上现有的知识产权高端保护制度（因为实际上也不可能降下来），而应当做的是一方面利用知识产权制度业已形成的高保护推动国民在高新技术与文化产品领域搞创造与创作这个“流”，另一方面积极促成新的知识产权制度来保护我们目前可能处于优势的传统知识及生物多样化这个“源”。这样，才更有利于加快我们向“知识经济”与和谐社会发展的进程。
（本文原载于《环球法律评论》2006年第3期）
[1] 郑成思（1944—2006），时任中国社会科学院法学研究所研究员，中国社会科学院学术咨询委员。
[2] 参见赵元果《中国专利法的孕育与诞生》，知识产权出版社，2003，第56、164、191页。
[3] 参见赵元果《中国专利法的孕育与诞生》，知识产权出版社，2003，第170页。
[4] 早在我国还没有建立起专利制度的1980年，袁隆平就以“杂交水稻育种方法”在美国及澳大利亚申请并获得了专利，他可能是我国改革开放后第一个向国外申请专利的发明人。
[5] 王选的这一发明专利于1990年获得世界知识产权组织在我国颁发的第一批“专利金奖”。
[6] 其中的“靠”，如“傍名牌”。“傍名牌”本不是中国企业文化传统的一部分，甚至可以说根本不在中国的文化传统之内。齐白石的名言“学我者生，似我者死”，是否定“仿”与“靠”的，这才是中国真正的文化传统。事实上，外国企业抢注我们的“同仁堂”、“狗不理”等，是早在国内“傍名牌”已成今日之公害前许多年就发生的，只不过外国企业抢注我们的“海信”倒是发生在最近。可见，无论过去或现在，外国企业始终没有停止过“傍”我们的名牌，因此，这倒更像是它们的传统，只是被我们的一批不争气的非诚信企业“舶来”了。
[7] 参见《海尔防电墙备受瞩目》，《中国知识产权报》2005年9月2日头版头条。
[8] 参见《与世界电气巨头握手的老人》，《中国知识产权报》2005年8月31日第11版。
[9] 参见日本《知识产权战略大纲》第一章之二。该大纲的中文翻译本载张平主编《网络法律评论》第4卷，法律出版社，2004。
[10] 许多从事司法工作的实践者反倒比一些教授对知识产权客体的信息本质更清楚。北京知识产权法官们涉及这一问题的论述尤其不少见。例如，北京一中院法官、北大法学博士张广良说：“知识产权客体为智力成果，若对这些智力成果进行研究，不难发现其本质是信息。”见张广良《知识产权客体的本质和要件》，《电子知识产权》2000年第9期。
[11] 高富平教授于2005年第16卷《知识产权研究》上发表的《信息财产论》一文较全面地转述了包括上述专著及专论在内的西方学者的论述及出处，但该文没有注意到中国学者的论述远在西方学者之前这一事实。
[12] 这是美国社会学家托夫勒（Alvin Toffler）在《预测与前提》一书中的论述。
[13] 参见黄晖《驰名商标与著名商标的法律保护》，法律出版社，2001，第118页。
[14] 参见黄晖《商标法》，法律出版社，2004，“前言”第1页。
[15] 参见世界知识产权组织在2004年4月26日，即“世界知识产权日”发表的《商标——企业的生命》，http：//www.wipo.int.；纸质印刷品见世界知识产权组织于2003年底出版的Making a Mark—an Introduction to Trade marks for Smaland Medium-Sized En-terprises，第4页。
[16] 参见朱谢群《知识产权客体》，转引自郑成思主编《知识产权——应用法学与基本理论》，人民出版社，2005，第158页。
[17] 参见朱谢群《创新性智力成果与知识产权》，法律出版社，2004，第27页。
[18] 不过，许多人已经注意到，2002年底提交到全国人大常委会的民法草案中确实提到了传统知识与生物多样化。当然，人们对此的争论至今还在继续。
[19] 参见哈里斯《论西方的财产观念》，彭诚信、黄文艺译，《法制与社会发展》2003年第6期。
[20] 参见《日本知识产权战略大纲》第二章，二；第三章，二。
[21] 参见美国联邦贸易委员会2003年10月28日报告《促进创新——竞争与专利法政策的适当平衡》，以及美国最高法院于2003年对商标案Victoria’s Secret的判决，http：//www.ftc.gov/opa/2003/10/cpreport.htm.AReportbytheFederalTradeCommission。
[22] 对此，我国各大报刊经常有报道，较有代表性的如《王选的迫切希望》，《光明日报》2003年3月15日第2版；《冒牌货重重包围“北极星”》，《中国知识产权报》2004年2月19日第2版。
[23] 在中国，知识产权中版权的权利人大都是创作者本人，而不像一些发达国家那样，权利人往往是大公司。而作为个人的创作者，多数的维权都举步维艰，很难如大公司那样“滥用权利”的。同时，作为非创作者的大公司与公众之间的利益平衡问题，和作为创作者个人与公众之间的利益平衡问题，是完全不同的两个问题。而现在许多人把这二者混淆起来，其中有些人属于确实没有把问题搞清楚，另一些人则本来属于侵权使用者，故意把水搅浑以便浑水摸鱼。
[24] 1967年，发展中国家在修正《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的国际大会上，尽全力通过了“斯德哥尔摩议定书”，规定了有利于发展中国家的“版权强制许可制度”。但由于发达国家的集体抵制，该议定书未能实施。伯尔尼公约成员国又不得不在1970年再次于巴黎开会，以有利于发达国家的“巴黎议定书”取代了“斯德哥尔摩议定书”，避免了伯尔尼公约的名存实亡。
[25] 1985年，发展中国家发起修正《保护工业产权巴黎公约》，呼吁放宽对专利的强制许可制度，结果反而使得发达国家推动了把知识产权加进关贸总协定的乌拉圭回合谈判，产生了比专利的强制许可限制更严、更有利于发达国家的《与贸易有关的知识产权协议》。
[26] 参见《知识产权：权利滥用与法律应对》，《人民法院报》2004年2月18日。
[27] 参见《网上打盗，在线维权》，《中国新闻出版报》2005年7月14日第5版；《法院判决书生公司侵权》，《中国消费者报》2005年6月22日副刊第1版。
[28] 参见《数字图书馆：不少盗版者的挡箭牌》，《人民日报》2005年7月27日第13版，以及《中国新闻出版报》2005年7月28日第7版、《人民法院报》2005年7月19日C2版、《中国工商报》2005年6月29日B3版、《中国消费者报》2005年6月22日B1版等报道。
[29] 参见《最高人民法院、最高人民检察院关于便利侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第1期。
[30] 参见郑成思《知识产权论》，《人民日报》1997年，“与国际接轨”一章内容。
[31] 有关这类特别的专利及其对中国的巨大影响，参见黄毅、尹龙《商业方法专利》，中国金融出版社，2004。
[32] 仅20世纪90年代，在版权法体系中明文规定保护民间文学艺术的至少有：《突尼斯文学艺术产权法》（1994年）第1、7条；《安哥拉作者权法》（1990年）第4、8、15条；《多哥版权、民间文艺与邻接权法》（1991年）第6、66—72条；《巴拿马版权法》（1994年）第2、8条。此外，在20世纪90年代之前，斯里兰卡及法语非洲的一批发展中国家，就已经在知识产权法中开始了对民间艺术的保护，目前，世界上明文以知识产权法保护民间文学艺术的国家已有50个左右，还有一些国家，如澳大利亚等，已经在判例法中确认了对民间文学艺术的知识产权保护。
[33] 参见《中华人民共和国最高人民法院公告》2004年合订本，第390—397页。