二 划分部门法的根据

研究一国法律体系的一个关键问题是划分本国部门法的根据（或标准、原则）是什么。20世纪50年代初以来中国法学著作中关于这一问题的传统观点是：划分部门法的标准主要是法律所调整的不同社会关系，即调整对象，其次是法律调整的方法。^[3]

这里讲的“不同社会关系”实际上是指社会关系的不同领域。划分部门法时无疑首先应考虑法律所调整的社会关系的不同领域。因为法律调整的对象是社会关系，即人们相互之间的关系。这里讲的“人们”既包括个人，也包括能作为法律关系主体的法人（国家、国家机关、企事业组织等）。社会关系涉及经济、政治、文化、宗教、民族、家庭等各个领域。有关自然资源的使用和保护、科学技术的应用和发展以及环境保护等方面的法律，尽管其直接的保护对象并不是某种社会制度或社会关系，而是某种自然现象，但其内容仍在于调整人们在有关这种自然现象方面的相互关系。程序法不同于实体法，但程序法同样是调整一定社会关系的，即调整在实体法所规定的某种权利义务受到侵犯时而产生的诉讼活动中所发生的社会关系。

法律在调整社会关系时所采用的方法也的确是划分部门法时所应考虑的一个重要因素。例如刑法调整的范围涉及社会关系的各个重要方面，它之所以成为一个独立的部门法，原因在于它是以刑罚（即刑事制裁）作为手段来实现法律调整社会关系的任务的。在这里，调整方法实际上是指对违法行为制裁的方式。因而我们也可以说，民法、行政法和刑法的区别之一在于民法和行政法是分别以民事制裁或行政制裁的方式来保证民法和行政法所要调整的社会关系的。

划分部门法是一个极为复杂的问题。仅以社会关系的不同领域和不同的调整方法作为划分部门法的根据显然是不够的。除了以上二者，我们还应考虑到其他一些因素。

例如第一，法律所调整的社会关系的不同主体以及这种主体之间关系的不同形式。法律所调整的社会关系的主体实质上就是法律关系的主体。如上所述，法律关系的主体包括个人和法人。

法律关系主体之间关系也有不同形式，例如有的是民事平等关系，有的是行使国家权力所发生的关系等等。民法和经济法这两个部门法都是调整经济社会关系的，它们之间的差别主要在于法律关系主体的不同以及他们之间关系的不同形式。关于这一问题，在本文下节中再加申述。

第二，在划分部门法时，我们也应考虑到不同社会关系领域的广泛程度和相应法规的多寡。社会关系包括无数领域。但部门法的划分并不意味着调整任何社会关系领域的法律都应成为一个独立的部门法。例如选举法调整社会政治生活中的一个领域，但在中国目前，选举法规的数量还是很有限的，事实上，有关选举的法律规定是分散在许多不同的部门法中的。因此，至少就目前或可预见的将来而论，不必将选举法作为一个独立的部门法，而不妨将它列入宪法这一部门法中的一个附属部门。反过来看，有的社会关系，例如通常所说的经济关系领域，其范围极为广泛，我们几乎可以说每一部门法都在不同程度上调整经济关系，因此很难设想可以把凡涉及经济领域的法律都纳入作为部门法之一的经济法。

在实行成文宪法制的国家，只有一个宪法，但它是国家的根本法，在一国法律体系中占有主导地位。它不像一般部门法那样，仅调整社会关系的一个或几个领域，它调整的是全面的社会关系，即对本国社会关系的各个重要领域都做了原则的规定。严格地说，不能称宪法是部门法，它是一切部门法的基础。如果称它为“部门法”，也只是在特定意义上才这样称的，即它是一国法律体系的一个组成部分——虽然是占主导地位的部分。

第三，与上述因素密切联系的另一因素是：划分部门法既不应过宽也不应过细，在它们相互之间还应保持适当的平衡。过宽过细或过大过小，都有背划分部门法的原意。划分部门法对法律院校课程设置、立法规划、司法实践、法规整理与法规编纂、法学研究规划、法学图书资料的分类以及法学工具书的编辑等工作之所以都有重要意义，归根结底就在于通过这种划分，有助于人们了解和掌握本国的全部法律。

为此，在每一独立的部门法之下，不妨再分为第二层次甚至第三层次。第二层次的法律存在两种形式。一种是在这一独立的部门法中，如宪法，除了占主导地位的宪法外，又有几个附属的、较小的或第二层次的部门法，如各级国家机关组织法、选举法、民族区域自治法、国籍法等。另一种是某一独立的部门法，如自然资源法，由几个平行的、较小的或第二层次的部门法组成（如土地法、森林法、能源法等），其中并没有一个占主导地位的法律。

在考虑部门法的划分不应过宽或过细时，一个难题是：一国的部门法划分为多少比较合适。这里不可能有一个绝对的原则。根据各国立法史的经验来看，普通法法系（即英美法系）国家对部门法的划分，特别是私法的划分，是相当模糊的；苏联和民法法系（即大陆法系）国家，一般将部门法划分为十个上下。

第四，在划分部门法时，我们应以全部现行法律为基础，同时也应适当考虑正在制定或即将制定的法律。为了保持法律体系的相对稳定性，特别是中国法制正处在逐步完备的过程中，在划分中国部门法时，虽然应以全部现行法律为基础，但也应考虑到正在制定或即将制定的法律，尤其是一些重要的法律。我们现在将民法、经济法或行政法分别划为独立的部门法以及在考虑它们内部的层次如何划分时，显然应考虑到很多正在或即将制定的有关法律。

综上所述，划分部门法的根据或原则，应包括六个因素：法律所调整的社会关系的不同领域；调整社会关系的不同方法；社会关系的不同主体和主体之间关系的不同形式；不同社会关系领域的广泛程度和相应法规的数量；不应过宽或过细并保持适当平衡；以全部现行法为基础，同时适当考虑正在或即将制定的法律。

还应着重指出，以上这六个因素是互为联系的、交错的。对每一部门法的划分要综合各种因素加以考虑。