(四)强奸罪

17普通共同强奸和轮奸如何区分认定

——纪某某、张某某强奸案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

江苏省淮安市中级人民法院(2017)苏08刑终172号刑事裁定书

2.案由:强奸罪

【基本案情】

2015年10月至11月,被告人纪某某因被害人顾某某损坏刘甲(男,系纪某某的朋友)名誉、被告人张某某辱骂刘甲等原因,欲教训顾某某和张某某(二人系朋友关系)。同年11月的一天晚上6时许,纪某某和刘乙、纪某某(未成年)等人至淮安区流均镇汽车站附近的甲宾馆找到张某某,纪某某欲教训张某某,张某某便取出一根棒球棍给纪某某,对纪某某讲“要打就拿棒球棍打”。纪某某接过棒球棍欲打张某某被刘乙等人劝阻后,便要求张某某与其一起去教训顾某某,张某某表示同意,后纪某某携带棒球棍,带领张某某去找顾某某。

当日晚8时许,因不知顾某某住址,纪某某、张某某找到赵某某(女,未成年,顾某某的同学),让其带路去找顾某某,并利用赵某某QQ信息骗开顾某某家门,纪某某、张某某强行进入顾某某家中。纪某某持棒球棍恐吓、言语威胁顾某某,并要求顾某某拍摄裸照,顾某某提出自己拍摄。后纪某某对顾某某自行拍摄的裸照不满意,便要求重新拍摄遭到顾某某拒绝,纪某某便将顾某某按在床上,捂住顾某某嘴部,同时指使张某某上前脱顾某某衣服并实施奸淫。张某某在纪某某的指使下,强行脱掉顾某某的裤子,同时采取捂嘴、按压等方式强行对顾某某实施了奸淫。其间,纪某某用手机拍摄了张某某奸淫顾某某的照片,并催促张某某快点结束以便让其亦奸淫顾某某。张某某奸淫结束后穿衣服时,纪某某开始在旁边脱自己衣服,并让张某某离开时留下香烟、锁好门。纪某某在张某某离开后,强行对顾某某实施了奸淫。

【案件焦点】

二被告人是普通共同强奸还是轮奸。

【法院裁判要旨】

江苏省淮安市淮安区人民法院经审理认为:被告人纪某某、张某某违背被害人意志,采用暴力、胁迫等手段,轮流对被害人实施奸淫,二被告人的行为均构成强奸罪,并系共同犯罪,且具有轮奸情节,依法应处十年以上有期徒刑。在强奸共同犯罪中,被告人纪某某提起犯意并指使张某某实施强奸犯罪,随后自己亦实施强奸犯罪,被告人张某某受指使积极实施强奸犯罪,都起主要作用,均系主犯;但被告人张某某系作用相对较小的主犯,可以酌情从轻处罚。对于被告人纪某某在庭审辩论阶段提出其未实施强奸犯罪的辩护意见,经查,纪某某的强奸犯罪事实有被害人顾某某的陈述和被告人张某某的供述予以证实,并得到了纪某某、仇善某等多名证人证言的印证,同时纪某某在侦查阶段曾多次、稳定地供述该事实,在庭审调查阶段亦予以认可,故对其该点自行辩护意见不予采纳。

对于被告人张某某及其辩护人提出的张某某不具有轮奸情节的辩解、辩护意见,本院经审理认为:首先,控方所举证据能够证实纪某某和张某某二人在主观上具有实施轮奸的共同意思联络,二被告人对于纪某某催促张某某快点结束奸淫、张某某奸淫结束在穿衣服时,纪某某开始在旁边脱衣服等系列言行的意图具有共同的犯罪认知,即纪某某准备随后奸淫顾某某,张某某对此应当明知;其次,张某某和纪某某具有轮流奸淫顾某某(既遂)的客观行为,应当认定为二被告人具有轮奸情节,故对该点辩解辩护意见不予采纳。

江苏省淮安市淮安区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定,作出如下判决:

一、被告人纪某某犯强奸罪,判处有期徒刑十三年,剥夺政治权利二年;

二、被告人张某某犯强奸罪,判处有期徒刑十二年,剥夺政治权利一年。

纪某某、张某某持原审辩解提起上诉。

江苏省淮安市中级人民法院经审理认为:上诉人纪某某、张某某违背妇女意志,采用暴力、胁迫等手段,强行与妇女发生性关系,其行为均已构成强奸罪,且具有轮奸情节。一审判决认定事实清楚,证据确实充分,定性准确,量刑适当,审判程序合法。江苏省淮安市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项[5]的规定,作出如下裁定:

驳回上诉,维持原判。

【法官后语】

本案处理重点主要在于对如何区分普通共同强奸和轮奸。司法实践中,对于“轮奸”情节的认定,一直扑朔迷离,在实务中也会存在很多情形。轮奸指两个以上男子出于共同的奸淫认识,在同一时间内、同一地点或者较近的一段时间、一定场所,先后轮流对同一妇女(或幼女)实施奸淫的行为。根据《刑法》第二百三十六条第三款第四项的规定,轮奸是情节加重犯而非结果加重犯,因此不需要每个人都“得逞”。作为强奸罪加重处罚的一种法定情形,它解决的仅是对行为人所要适用的法定刑档次和刑罚轻重问题。轮奸中各行为人是否奸淫得逞的具体情形,包括均得逞、因意志以外原因均未得逞或者一人以上得逞、一人以上未得逞的,则属于强奸罪既遂或未遂所要解决的问题。“轮奸”是一种客观情节条件,只存在“有该情节”或者“无该情节”的情况,其本身并没有独立的既未遂问题,只有强奸罪的既未遂问题。理论上认为,只要二人同时有轮流实施奸淫的故意(包括事先商量和事中的默契),不管具体行为是否得逞,一般是排除普通强奸罪的共同犯罪,系轮奸情节。但实践中,是否一律认定为轮奸情节,还需分具体的情况。普通强奸罪的共同犯罪,只限于一人有奸淫故意,其他人有帮助实施的故意,而并非也想奸淫。本案中,二被告人之间存在的轮奸故意属于事中的默契,在奸淫过程中,二被告人对彼此言语和动作的理解,具有共同的犯罪认知,属于应当明知的范畴。

值得注意的是实务中对“轮奸”情节的认定。由于“轮奸”情节加重之后刑期上升较多,因此实务中的认定应当考虑到罪刑相适应,可能会跟理论上对“轮奸”的认定有所区别,主要具体表现在:(1)二人以上共同参与轮奸,一人奸淫得逞,其他人未得逞或者直接放弃的,全案应当认定为“轮奸”情节。并且对全部人员按照强奸罪既遂认定(轮奸情节)。但可以对未得逞的和放弃奸淫行为的人认定为从犯,适用从轻或者减轻、免除处罚。(2)二人以上共同参与“轮奸”,均未得逞或者均中止奸淫行为,或者部分未得逞、部分中止的,全案认定为基本情节的强奸罪,不认定“轮奸”情节。并可以分别针对各参与人的情况分别认定犯罪未遂或者中止,以达到实质的公平。

编写人:江苏省淮安市淮安区人民法院 李鸿雁