上篇 中国传统的民事法律探源
古今民法观念批判
赵晓耕[1]
一、中国传统“义利观”“公私观”与西方的“私权”观与近代民法[2]的形成
中国古代历来重公轻私，不言私权，“权利”一词在中国古代很少使用，即便有，也常受到鄙视与不屑。不言私权并非私权不存在，只是它长期处于被忽视的地位，我国古代家族制度发达，因而“家族”代替了“个人”，“宗族或家”的共有财产代替了个人财产，私人权利和私人财产淹没和束缚在国家和宗族的阴影下。因此，虽然律令中自古就有婚姻、户役、田宅、继承、钱债、市厘等项目，但始终处于附属和次要地位，附属于刑事法规和行政法规中。民间这些大量存在和发生的民事法律关系，其实就是私权在中国古代得以存在的证明，也是中国人私权观念的体现。
西方的“私权”观在法律中体现较为明显，罗马法中的市民法便是一个以权利为本位的私人权利体系。但后人据此妄议传统社会不注重“私权”，不无可议之处。古语有“拔一毛而利天下不为也”“人不为己天诛地灭”“三军可以夺帅，匹夫不可以夺志”等，该做何解？
（一）中国传统义利观与近代“私法”观念的形成
1.传统中国的义利观
民法同“利”最为相关，因此，考察中国古代的民法根本无法绕开古人对“利”的理解。而“利”在中国古代高扬道德大旗的意识形态控制下，“耻于言利”成为基本的道德戒律。因此，“利”往往和“义”结合在一起成为中国古代士大夫的主流意识、人生观或者说正统知识学中的基本问题。
“义利观”是古人对“义”与“利”（道德与利益）的基本看法，是传统文化的重要组成部分。在儒家学说占主导地位的传统中国，人们的义利观是主张以“义”制“利”，以“义”节“利”。
孔子讲：
“君子喻于义，小人喻于利”。[3]
孟子说：
“王何必曰利，亦有仁义而已矣”。[4]
荀子也认为：
“义与利者，人之所两有也。虽尧舜不能去民之欲利，然而能使其欲利不克其好义也。虽桀纣也不能去民之好义，然而能使其好义不胜其欲利也，故义胜利者为治世，利克义者为乱世。”[5]
儒家义利观的主要内容就是始终将宗法伦理的等级秩序置于物质利益之上，要求重义轻利、先义后利、以义生利、以道取利，见利思义。[6]用最简短的语言来概括先秦儒家义利观的内容，应该是“重义兼利”“重义尚利”。[7]
“义利观”在国家治理中的最大体现则是强有力地推行“重农抑商”的国策。商鞅变法特别是秦汉之后，重农抑商成为古代中国的一项根本经济政策。在中国古代社会，农为国家之大利，为国家之最适宜者，故亦为国家之大义。重农，即国家“重义”也。商为私人之利，为国家之害。抑商乃国家之“轻利”也。[8]与之相适应，中国的传统法律在重农抑商方面也作出了许多规定。基于义利观的影响，在古人的观念中，法律只需要规定一些重大的关涉社会统治秩序，体现“义”的内容，而一向被古人看作是“细故”的民事关系则无须出现在官方制定的法律典籍之中。法律既然作为最不坏的规则，只能是“教民尚义”而非“导民逐利”。正如荀子说言：
“上重义则义克利，上重利则利克义。故天子不言多少，诸侯不言利害，大夫不言得丧，士不通货财。”[9]
古人强调天子、诸侯、大夫等要作人民表率，“子帅以正，孰敢不正？”[10]因此，在国家正统的法律典籍中不屑于提及“利”。这种“不言利”也正是古代政府所倡导的思想意识和制度设计原则：官府不言利，“官不与民争利”，希望以此达到的效果则是民不相争利，从而稳固统治秩序，实现社会无讼和谐。即便是民众为了“田宅细故”的事情而对簿公堂，也并非仅仅是主张民事权利，依然是在“义利观”的指导下约束自己的行为。往往是以“要个说法”而展开的。在正常的传统社会结构中，人们的权利是依据礼义的秩序获得的。所以，“田宅钱债细故”之争，就不仅仅是在“争利”，也是在“争义”。这就如同现实社会中的许多百姓也常忿忿地说“打官司，争的就是这个理”是一样的道理。[11]
不仅如此，“义利观”对中国传统法律的影响还表现为：其一，崇公抑私的法律观念；其二，平衡的权利义务关系；其三，以忠孝为核心的社会等级关系。这种道德上的义务又在法律上得到确认和强化，在很大程度上约束着人们对自身权利的认识、追求和维护。近现代民法上的交易、侵权等关系难以孕育、建立和发展，与此不无关联。[12]因此，有学者认为“义利”关系实际上是物质利益与社会制度、规范之间的关系。但从历史经验与社会发展的要求来说，“义利”关系总是辩证的：一方面，“义”的产生源起于制“利”的需要，不具备调整利益关系功能的社会规范是不可能存在或是无意义的；另一方面，“利”的实现又必须在“义”的指导下进行，那种不能实现物质利益功能的社会规范同样是不可能存在或是可接受的。[13]可以说“义利观”成为指导中国古代立法和司法实践中最重要的观念，也是中国古代民法思维难以同西方民法思维相混淆的主要观念原因。
2.传统中国法的谦抑性价值追求
传统民法思维的特殊性在于古代中国对法的功能的认知与西方并不相同。古代礼法合一，虽然历朝开国君王建国之初都急于制定一部传世法典，也只有简约的法典才能体现出治理水平的高超[14]，因此中国古代法典自北齐律开始，律文数量逐渐呈递减趋势：北齐律949条，唐律500条，大明律460条，万历朝以后将问刑条例与律合编；大清律例律436条，例千余条。高度浓缩的律条体系中，严重的犯罪当然是裁判与惩治的重点，可以私力救济、社会自治的民事纠纷，当然不会占据很大的篇幅。[15]这样我们能够看到的就是有关民事法的“不成体系”（见下文对当今部门法理论结构的批判），国家法典中按照今天的观念“民刑不分”的现象。否则在古人看来，法律繁多不仅不能体现出统治者智力水平的高超，反而还能导致“法令滋彰，盗贼多有”的局面。尤其是在民事领域，进行过多的立法，就等同于设置更多的国家干预，就有可能促使人们只讲法律，只讲利益，而不讲是非，在法律调整的利益范围内，“无所不用其极”地互相争斗。人皆有好利之心，古人云：“破山中贼易，破心中贼难”，法律像任何规范一样，也有边际效益，即所谓“过犹不及”。而这样的一种状态显然是不符合古人在“义”与“利”上的价值选择的，同时也不利于国家统治的稳固和社会秩序的长治久安。
除了对这种简约治理理念的追求之外，对法的作用的局限性古人也是认识得相当深刻。凡事都有度，否则物极必反，法深无善治[16]。因此，法律也要有节制，这就是传统中国法的谦抑性。谦抑性的通常理解是法律应该保持克制，法律手段的适用需要被控制在合理的范围内。如果能够通过其他方式可以达到社会治理的效果，就应当尽量避免通过法律进行规制。这或许是古代中国中庸的智慧：法律应当宽简适中。因此，法的谦抑性也是中国古代的一种知识观或者士人意识。
千余年来的中国传统法律实践证明，天理人情也在法律实践中发挥着重要作用，国家依然在不遗余力地践行着道德治国的方略。况且，“则天而行”，“依时行法”，这些都反映了中国古代治理国家极力顺应或者模仿自然的朴素观念。[17]制定过多的法律如同人为地制造干预自然规律的行为准则，因此，法律在古人看来只不过是一种“最不坏”的治理手段。况且，法律自身就有着“教人为恶”的天性。这也是古人将日常生活实践中常见的民事规则完全融入于“礼”这一富有道德教化与约束意义的形式中的初衷。
法律作为体现统治阶级意志的统治工具，看似就会给人以“冰冷无情”的感觉，而不像“礼”一样“温柔可亲”。在中国古代以刑为主的法典文化中更是如此。法家的立法前提即是人性恶，因此，“阳儒阴法”的治理模式必然在法律文本体现着过多的消极方面。法律被公布的那一刻，也是在向世人公布了诸多人性恶的行为。在这种意义上看，人们就知道如何来钻法律空子谋取利益，规避法律以对抗国家统治权威。所谓“以智相争，乱之首也”（此处不免受到“愚民”的指责，但“法律人”都知道：从改革开放初期的“我告你”到而今的“你告我呀”，我们确实开了“民智”，这背后的冷暖自知），这也是中国古代首次公布成文法时，叔向曾激烈反对的理由。
此后，虽然公布成文法成为历史之大趋势，但由于秦代实行“事皆有法式”的法家治国模式，历二世而亡，西汉中期以后，儒法合流，即使是立法，也依然遵循“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的立法原则，直至唐律而达到顶峰。
3.传统观念的断裂与“私法”观念的形成
在西法东渐的早期，民法被称为“民律”。1880年清同文馆教习毕利干（Billequin，Anatole Adrien）最早将法国的一部分法律译成《法国律例》出版，其中将《法国民法典》译为《民律》。《民律》介绍了大量《法国民法典》内容，使国人初步接触了西方的“私法”内容与观念。
（二）莫名其妙的“部门法理论”与“春秋决狱”（甲父乙与丙争言相斗……）
尽管法律部门的划分标准已经得到了学界的认同，但是许多新颁布的法律很难说是部门法中的某一类，甚或是实体法还是程序法都难以定论。部门法的自身分蘖和法律规范的迅速膨胀和发展，导致了各种现实弊端的出现。若还是坚持一成不变的法律部门的划分标准，则这些新问题可能都会无从解决。
“甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，而误伤乙。甲当何论？”[18]这是中国古代的一个案例，案情并不复杂，但从现在法律理论出发，此案可能涉及对象打击错误、故意伤害、正当防卫、阻却违法事由、民事赔偿责任等诸多问题，从部门法理论角度，该案的处理将涉及刑法、侵权法、诉讼法等多个部门法。
二、近代民法典编撰体例中的“义利观”的失落
（一）《大清民律草案》的体例及其日本化
1.修订法律馆与法律概念、术语和名词的日本化
据史籍记载，清廷继1904年设立修订法律馆之后，又任沈家本、俞廉三、英瑞为修订法律大臣。法律馆，酌设二科，分任民律、商律、民事刑事诉讼之调查起草。翻译各国法律是修订法律馆的重要任务之一。在沈家本的亲自主持之下，从1904年4月修订法律馆开馆起，到1909年止，法律馆完成了对十几个国家的几十种法律和法学著作的翻译。最初修订法律馆侧重对外国刑法进行翻译，其中日本法所占的比例最大。而到1907年，便逐渐开始翻译各国民法，包括《德意志民法》等10种。1907年修订法律馆所译法律及法学著作涉及11个国家的33种，仍以日本居首，占了15种，并出现了少量英美法的译著。据统计，日本法规与法学著作的翻译已占到了当时全部译作的38%之多。[19]
此外，在清末变法过程中，由于日本法律专家冈田、松冈、小河等人的到来，仅在短短的五六年里，刑法、民法、商法、诉讼法、监狱法等一批被冠以“大清”前缀的所谓“西法为体，中法为用”的法典草案便被起草出来。可以说，这一时期，不仅起草各种新法需依赖日本法律顾问的帮助，甚至在理解和述说这些陌生的法律概念、术语和名词时都有赖于日本专家的解说和诠释。[20]《大清民律草案》的总则、物权和债权三编便是由日本学者松冈义正起草。《民律草案》的体例也是以日本的民法为蓝本而起草的。此外，《民律草案》中的许多概念、制度也是日本学者发明。
2.“现行律民事有效部分”与《民律草案》——从传统民法文本结构观念到近代民法典体例
《大清现行刑律》中有关民事的规定部分，便是“现行律民事有效部分”，其内容及体例大多为《大清律例》中有关民事的规定，包括服制、名例、户役、田宅、婚姻、犯奸、斗殴等的大部分或一部分，以及户部则例中户口、田赋等有关条款。在《大清现行刑律》的编修过程中，虽曾有民刑分别的主张，但最终“现行律民事有效部分”仍未实现去刑罚化。如户役门中的立嫡子违法条：
“凡立嫡子违法者，处八等罚。其嫡妻年五十以上无子者，……罪亦同俱改正。若养同宗之人为子，所养父母无子所生父母有子而舍去者，处十等罚，发付所养父母收管。若所养父母有亲生子及本生父母无子欲还者，听。其乞养异姓义子以乱宗族者，处六等罚。若以子与异姓人为嗣者，罪同，其子归宗。其遗弃小儿年三岁以下，……罪亦如之，其子亦归宗改立应继之人。若庶民之家存养良家男女为奴婢者，处十等罚，即放从良。”
钱债门首条即标明“违禁取利”，律文规定：
“凡私放钱债及典当财物，每月取利并不得过三分，年月虽多不过一本一利，违者处四等罚，以余利计赃，重于四等罚者罪止十等罚。……若豪势之人于违约负债者不告官司，以私债强夺去人孳畜、产业者，处八等罚，无多取余利听赎不追；若估所夺畜产之价过本利者，计多余之物，罪有重于八等罚者，作赃论，罪止徒三年，依多余之数追还主。”[21]
相比“现行律民事有效部分”，《大清民律草案》是第一部近现代意义的民法典。其以德国民法典和日本民法典为参考，采用民商分立的体例，采用了当时世界上最新的民法篇章结构——总则、亲属、继承、债权、物权五编的体例。《大清民律草案》前三编主要取法德日民法典，后两编甄采本国礼制。但无论是在继受外国法方面，还是采纳本国固有法方面，民律草案“说明稿”都存在着严重缺陷。清末任职于修订法律馆的著名法律家江庸曾指出《大清民律草案》的缺点，他批评道：
“（一）前案仿于德日，偏重个人利益，现在社会情状变迁，非更进一步，不足以应时势之需求。（二）前案（即《大清民律草案》）多继受外国法，于本国固有法源，未甚措意。如民法债权篇于通行之‘会’，物权篇于‘老佃’、‘典’、‘先买’……，而此等法典之得失，于社会经济消长盈虚，影响极巨，未可置之不顾。（三）旧律中亲属、继承之规定，与社会情形悬隔天壤，适用极感困难，法曹类能言之，欲存旧制，适成恶法，改弦更张，又滋纠纷，何去何从，非斟酌尽美，不能速断。”[22]
（二）民国《六法全书》中的《民法》典——西方“私权”观念与原则的条文化
1.最不成功的“移植”——《民法》典
1927年，南京国民政府建立。1928年12月立法院成立，负责法典编纂工作。1929年1月，立法院设立民法起草委员会，开始民法的起草工作。到1930年12月完成了民法典的各编起草工作。具体立法程序则按照“先定立法原则——再定条文——讨论通过”的顺序，法典采用分编起草、分编通过的做法，在总则、债、物权、亲属和继承五编公布后，各编的施行法也随之公布，与各编同日施行，目的在于解决法律施行中的各类问题。而在起草亲属和继承两编之前，民国政府还专门进行了地方习惯调查报告的整理工作。由于民国民法的起草者大多是有西学背景的人[23]，他们熟谙英美法律体系，与西方法律界联系紧密，知悉最新学术思想和潮流[24]，表现在立法上则是效仿西方，借鉴西方最新的立法理念和立法文本，试图用西方的一整套原理和体系构建民国六法体系，具体到民法中则是采用当时最先进的原则理念，如所有权绝对原则、社会本位原则，试图通过一系列超前立法来加速实现传统法律的现代化。囿于现实压力和对习惯的考量，也保留了某些民事习惯，某些立法条文虽违背西方法理仍依从习惯人情，立法者矛盾和犹豫的心态在此类条款上表现得比较明显。
民法典的体例包括总则编、债编、物权编、亲属编和继承编。
总则编。总则编于1929年5月公布，分为“法例、人、物、法律行为、期日及期间、消灭时效、权利之行使”七章，共计152条。具体内容方面规定了“法人、权利滥用之禁止、条件及期限等制度”，将公法与私法分清，说明“已将社会为单位的观念代替个人为单位之思想”[25]，体现了社会本位的立法指导思想。相比前几次草案的总则编，民国民法总则具有如下特点：（1）明确了习惯的适用范围。凡民事一切须依法律之规定，法律没有规定者才可援用习惯，并且不能违背公共秩序和善良风俗。（2）注重社会公益。主要表现为对法人的干涉主义、限制禁治产宣告的范围、缩短消灭时效的期间等。（3）确定男女平等原则。表现为女子对个人财产有完全的处分能力。（4）采用最新编制。总则参考了泰国、苏俄民法以及法国、意大利的民法草案，将“法例”章置于编首，作为全编通用的法则。[26]
债编。债编于1929年11月公布，分为通则、各种之债两章，共计604条。主要特点如下：（1）采用了民商合一的体例。将有关商行为、商法的一般规则规定在债编中，其编制理由在原审查报告书中有详细说明：这种体例既符合历史关系、社会进步，也符合各国立法趋势，有利于国际商事交易和人民的平等，同时也从编订标准、编订体例，以及民法与商法的关系考虑，认为应该实行民商合一的体例。（2）立法精神原则的变化。关注公益，强调立法基础在于“全民族利益的增进”，由个人本位转向社会本位，对于债务人利益特加保护，强调诚实信用原则是商业交易的准则，对经济上的弱者和善意第三人实行保护。
物权编。物权编于1929年11月公布，分为“总则、所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、典权、留置权、占有”九章，共计210条，较之前几次草案，取消了“不动产质权”，增加了“典权”，体现出对传统民事习惯的尊重。物权编的立法精神“乃社会利益为重，采取各国法理之长，而同时保持我国固有的良好习惯。从物权编的通则上，便可见到王道精神。所有权固该尊重，而为社会一般公益起见，同时亦予以相当限制。物权编中典权一项，不动产典乃是我国固有的习惯……回赎权、找贴权有我国道德上济弱观念的优点”[27]。当然在固有法之典权外，也有外来法之永佃权、地役权、抵押权的引入。
亲属编。亲属编于1930年12月公布，分为“通则、婚姻、父母子女、监护、抚养、家、亲属会议”七章，共计171条。其变化和特点主要表现为：（1）亲属分类的改进。取消宗亲、外亲、妻亲的分类，代之以血亲和姻亲。（2）男女平等原则的确立。男女在行为能力、亲权的行使和离婚条件方面平等，没有差别。（3）增进种族健康。规定结婚的最低年龄，限制亲属结婚的范围，规定不治之症和重大精神病为离婚和解除婚约的原因。（4）对夫妻财产制的厘定。夫妻财产制分为法定财产制和约定财产制，财产契约的订立变更废止，通过书面方式。（5）废除嫡子、庶子、嗣子、私生子的名义，代之以婚生子女和非婚生子女的划分。（6）对亲属互助和独立的奖励。（7）家制的规定。规定以永久共同生活为目的的同居亲属团体称为“家”。
继承编。继承编于1930年12月公布，分为“遗产继承人、遗产之继承、遗嘱”三章，共计88条，对固有法有重大修正：（1）继承人的顺序和其应继分的规定。规定了法定继承人和指定继承人的划分、男女继承平等原则、配偶继承权的创设等内容。规定遗产继承不以宗祧继承为前提，继承人分为法定继承人（配偶、直系卑亲属、父母、兄弟姐妹、祖父母）和指定继承人，继承分为一定顺序，同一顺序继承人平均继承。打破女儿不分财产的传统。（2）酌给财产范围的扩张。仿照苏俄做法，将被继承人生前所抚养的人明定为酌给财产的接受对象，而不仅限于义男女婿。（3）对限定继承的承认。采纳通说，规定限定继承的行使以善意而没有应归责的情形。（4）抛弃继承权的，其应继分部分的归属。（5）遗嘱方式的厘定。规定了自书、公证、密封、代笔和口授五种确定遗嘱的方式，遗嘱种类多，为当事人提供了方便和选择的权利。（6）特留财产的规定。总之，这些内容上的变化对旧律中的礼教名分、宗法观念、封建意识有重大突破。
民国民法典集各国民法之精华，对固有法几乎没有进行功能性的采纳，它贯彻了政府与法律家的法制理想，制定过程中更多体现国家实现法制统一的意志，体现法律家继受外国法的强烈偏好，而民众的基本要求却被忽略了。[28]一部由立法精英们精心构造的民法典，由于过于理想和完美，并不完全符合当时的社会现实条件，也不能构建出一个符合三民主义价值标准的法律秩序。从内容上言之，因采用了德国民法和瑞士民法模式，这部法典因此被批评是抄袭之作；从法典体系、条文和理论构造来看，法典无疑具有优越性，是当时先进的法典，问题是这样先进的法典是否适合当时的中国现实，立法者也许没有过多考量；从实施效果而言，这部法律的影响力也非常有限，由于时局变化的原因，该法典并没有真正实施多长时间，只在1929—1949年部分地区实施过，其内在的立法宗旨和期望并没有充分发挥出来，没有取得预期效果，这部“继受的民法在总体上没有取得实际效果”。[29]
具体到“中国化”这个问题，其物权编和债权编西化的趋势日益明显，而中国化的步伐却未及时跟上，亲属和继承编相对保留了较多的传统特色和保守性因素，法典中的中国化因素虽然有，却更多是现实的妥协和考虑，主动的建构意识相对较弱。因而，可以说这部民法典是对西方法律最不成功的“移植”。
2.最具影响的民法典体系结构——当下的《民法》典情节
1931年5月5日，《民法》的《总则编》《债编》《物权编》《亲属编》及《继承编》相继完成并颁布施行。与此同时，一系列单行的商事法规亦相继制定颁布，中国第一次有了一个以《民法》典为主体、配之以一系列的商事单行法规的较为完整的民商法体系。
南京国民政府的《民法》典是第一个在全国范围内付诸实施的《民法》典，当时中国共产党领导的革命根据地除施行自己已经制定的极个别民事法律外，处理民事行为时都援用这一法律。《六法全书》曾为解放区司法机关所适用长达十年余之久。
三、从立法例看中国传统民法的文本特点与价值取向
（一）传统法典中的中国民法文本举例
1.宋律中类似民法添附和相邻关系的规定其中多有与《拿破仑法典》相近的内容。有关添附的问题，《宋会要辑稿·食货卷五五之三》载：
“景德三年（1006）二月诏：赁官屋者，如自备添修……徒居者并听拆随。”“即委监官相度，如不亏官，亦听。”
又：
“今年，如元（原）典地载木，年满收赎之时，两家商量。要，即交还价值；不要，取便斫伐，业主不得占各。”[30]
又：
“如内有种植林木……估价与所卖田土一处依法召人承买。木价钱给还原栽人户。若系见佃人承买，即止纳买地价线。从之。”[31]
综上所述，同今日民法中处理添附物的方法，原则上基本相同。有关相邻关系的问题，《宋会要辑稿·食货》卷五载：
“地原从官地上出入者，买者不得阻碍。宅舍亦开。且新旧间架丈尺阔狭，城市乡村等紧慢去处，并量度适中，估价务要公当，不致亏损公私。”
又：
“居住原有出入行路，在见出卖地者，特与存留。”
700多年以后，《拿破仑法典》第682条和683条规定：
“自己的土地被他人的土地围绕，且并无通道至公路时，土地所有人得为自己不动产的便利，要求在邻人土地上取得通行权……”；
“通道一般应在被围绕的土地与公路间距离最短的线上开辟。”
如果说上述中外对比，表明在古代，中国的某些民事法律规范是相当完备的话，该不是牵强附会的吧？
2.继承
唐宋律中，有关继承的规定集中在《户律·户役》部分。其中关于女子财产继承及遗嘱继承的法律，《宋刑统·户律》“户绝资产”条规定：
“丧葬令：诸身丧户绝者，所有部曲、客女、奴婢、店宅、资财，并令近亲转易货卖，将营葬事及量营功德之外，余财并与女。无女，均入以次近亲，无亲戚者，官为检校。若亡人在日，自有遗嘱处分，证验分明者，不用此令。”[32]
传统继承法规禁止“逆向继承”——尊亲属继承卑亲属财产。这一传统直至清末、民国始有法定继承顺序上的变通，但仍关注到传统价值的正当性。现行《继承法》法定继承顺序颇多可议之处，其中“逆向继承”与“归扣制度”“特留份制度”值得深究。其中关于女子财产继承份额及剥夺继承权的法律，《宋刑统·户律》“户绝资产”条规定：
“如百姓及诸色人死绝无男，空有女，已出嫁者，令文合得资产。”
“今后户绝（无后之谓）者，所有店宅，畜产、资财，营葬功德式外，有出嫁女者，三分给与一分”。
“如有出嫁亲女被出（七出），及夫亡无子，并不曾分割得夫家财产入已，还归父母家后户绝者，并同在室人例”。
“令文，各得资产，其间如有怀凯望，孝道不全，与夫合谋，有所侵夺者，委所在长吏，严加纠察。有如此色，不在给与之限”。
“又不同炊，经三载以上：逃亡，经六载以上……见在可分者，不得辄更论分”。
官府对遗赠的数额，嘉祐前未见限制，但其后一般规定为满三百贯者可全部遗赠；满一千贯的遗产限三百贯；一千贯以上的限总额三分之一。降及南宋，对遗产继承数额，户绝之家止给三千贯，其余没官。于此可见官府的贪婪。
3.时效
宋《名公书判清明集》中对时效问题亦有规定：
“分财产，满三年而诉不平；又遗嘱满十年而诉者，不得受理。”
尤其值得注意的是至迟在北宋，已有了类似今天民法关于时效中止的立法。《宋刑统·户婚》载：
“有故，留滞在外者，即与出除在外之年。”
且还规定：
“如出限许逐人陈诉经由，官司曲意阻难及迁延时日者并重寘典宪”。[33]
当时官府对时效问题之所以如此重视，或许在应对日益频繁的财产交易，如使土地兼并合法化。而这些律法的统一实施，又使得中央加强了对地方的控制。
4.钱债
唐宋律中，有关钱债方面的规定集中在《杂律》当中。明清律中，有关钱债的规定集中在《户律·钱债》当中。
《唐律》对违约欠债也有规定，还规定解决债务纠纷需报官，若债权人所扣押的抵债财产超过原本债务时，按坐赃论：
“诸负债违契不偿，一疋以上，违二十日笞二十，二十日加一等，罪止杖六十；三十疋，加二等；百疋，又加三等。各令备偿。”
“诸负债不告官司，而强牵财物，过本契者，坐赃论。”[34]
（二）唐宋至明清文本体例的变化——从分门到独立成篇
唐宋至明清，法典体例不断细化。《唐律疏议》共十二篇五百零二条，十二篇之下便是各个条文，各条中附有“疏议”“问答”等内容。唐中后期的《大中刑律统类》及宋代的《宋刑统》，采用了“分门立目”的体例，打破了以往逐条为目的法典编纂体例，将刑律各篇分为若干“门”，每门下又分别附以相关敕、令、格、式。
到明清时期，《大明律》及《大清律例》则采用了“以六部为纲”的体例，以《名例》篇为首，下按六部的机构设置，分《吏律》《户律》《礼律》《兵律》《刑律》《工律》六篇，每篇下再分若干目，目之下为律文，律文之后还附有此律的补充“例”。
唐宋时期有关民事的法律分散在“户婚”“厩库”“杂律”等篇中，至明清律，有关民事的法律规定独立成篇，统一规定在《户律》当中，集中在“田宅”“婚姻”“钱债”“市廛”等部分之中。
（三）以唐宋律“生产蕃息”条为例
1.传统法“生产蕃息”条之释义及逻辑结构
（1）唐律之生产蕃息条
文本凡见有二处，如《唐律疏议》三十三条记述：
诸以赃入罪，正赃见在者，还官、主；转易得他物，及生产蕃息，皆为见在。
【疏】议曰：在律，“正赃”唯有六色：强盗、窃盗、枉法、不枉法、受所监临及坐赃。自外诸条，皆约此六赃罪。但以此赃而入罪者，正赃见在未费用者，官物还官，私物还主。转易得他物者，谓本赃是驴，回易得马之类。及生产蕃息者，谓婢产子，马生驹之类。
问曰：假有盗得他人财物，即将兴易及出举，别有息利，得同蕃息以否？其赃本是人、畜，展历数家，或有知情及不知者，如此蕃息，若为处分？
答曰：律注云“生产蕃息”，本据应产之类而有蕃息。若是兴生、出举而得利润，皆用后人之功，本无财主之力，既非孳生之物，不同蕃息之限，所得利物，合入后人。其有展转而得，知情者，蕃息物并还前主；不知情者，亦入后人。
又问：有人知是赃婢，故买自幸，因而生子，合入何人？
答曰：知是赃婢，本来不合交关，违法故买，意在奸伪。赃婢所产，不合从良，止是生产蕃息，依律随母还主。
其二曰：
余赃非见在及收赎之物，限内未送者，并从赦降原。
【疏】议曰：“余赃非见在”，赦前已费用尽，若非转易得他物及生产蕃息者，皆非见在之赃。及收赎之物者，谓犯罪征铜，依令节级各依期限。限内未送，并从赦、降原；过限不送，不在免限。称限内不送，唯据赎铜，余赃旧无限约，逢赦并皆放免。其犯罪应赎征铜，送有期限，违限不纳，会赦不原。故云“限内未送者”，唯为赎铜生文，不为余赃立制[35]。
宋刑统与此类同，不再赘述。明律之生产蕃息条，凡见有一处：
若以赃入罪，正赃见在者。还官、主。（谓官物还官，私物还主。又，若本赃是骡，转易得马，及马生驹、羊生羔，畜产藩息，皆为见在。其赃）已费用者，若犯人身死，勿征（别犯身死者，亦同。若不因赃罪而犯别罪，亦有应追财物，如埋葬银两之类），余皆征之。若计雇工赁钱（私役弓兵、私借官车船之类）为赃者，（死）亦勿征。
（条文内容和精神等，与唐律并无太大出入。小注为清律所加，不再赘述，笔者按。）
条文本身的意义并不难理解，与“余赃”相对应的“正赃”在律文中大略分为六类，正所谓唐律之六赃。六赃当中赃款赃物目前仍在的，则应还给原主，其中赃物交易后的替代物以及赃物的生产蕃息，也都属于赃物目前仍在的情况。而生产蕃息则包括奴婢生下孩子或者马产下马驹等。在其后的解释当中，律疏进一步明确，由于借贷或者以赃款为本金做买卖等行为，靠的都是后人的力量，并非此物原主的力量，则此类衍生的“蕃息”不应返还，如果是赃物辗转，被出售等情况下为第三人所得，如果第三人知情或者是故意为之，则蕃息物应归还本主，而如果第三人不知情，即所谓善意第三人，那么蕃息之物则不用返还。
（2）“生产蕃息”的文本意义
特别值得注意的是，此所谓“生产蕃息”，从文义的角度理解，应该是一种互文，也就是说，生产与蕃息的本质是一样的，均是指母体以分娩方式产下幼体，从而使幼体与母体分离，诞生新的、独立的（具生命的）个体的过程或幼体本身。因而疏议当中才明确说“生产蕃息者，谓婢产子，马生驹之类”，正与后文强调的“本据应产之类而有蕃息”相符。也就是说，这些“类”也就是特定的物种，都是具有“产”的客观能力的，而如果并非具有“产”的客观能力，就说明后出现的新物并非依据物之原主的“力”或者物之本身的“力”而出现的，因为从逻辑上看，如果是依据物本身之“力”，那么作为物之原主，自然也得主张。此故，处断之方式也必然和前述生产而得的幼体有所区别。当然，在这个角度上，就没有必要将生、产以及蕃和息等进一步区分了。
（3）“生产蕃息”的历史渊源
值得注意的是，“生产蕃息”四字连用，于唐律当中仅见此一处，明律中已改为畜产蕃息，似乎是将奴婢之生养排除于外了，于其他法律条文当中也暂时未有发现。但是两者分开，单独使用“蕃息”来表示相同的意思，则比比皆是。前述种种，大多都是在牲畜繁殖等农艺的领域，但是，在其余的一些记载当中，“蕃息”二字则有更为宽泛的解释，试看以下两例：
……
所费百钱本，已得十倍赢。
颜色转光净，饮食亦甘馨。
子本频蕃息，货赂日兼并。
求珠驾沧海，采玉上荆衡。
北买党项马，西擒吐蕃鹦。
炎洲布火浣，蜀地锦织成。
越婢脂肉滑，奚僮眉眼明。
通算衣食费，不计远近程。
经营天下遍，却到长安城[36]。
……其俗以男女质钱，约不时赎，子本相侔，则没为奴婢[37]。……
按照第一条诗的上下文理解，该诗的主人公系一个商人，而“子本”则是商人在交易活动中的副业，即放贷。按照韩愈在第二条文中的记述，借钱存在着还钱的周期，如果过期不还，利息不断叠加，到了借钱的本金与利息相等的时候，则要被没为奴婢。因此可以看出，“蕃息”在唐代不仅可以指牲畜的繁殖，还可以指金钱的增长。在这个意义上，蕃息等措辞与奴婢也有着千丝万缕的联系。此时的奴婢作价买卖并且其生子等与牛马类同，也符合法律的体系性，唐律当中谈到“奴婢贱人，律比畜产”在此不赘。在更为宽泛的意义上，“蕃息”还被赋予有某种法律和政治方面的意义。
（4）唐律“生产蕃息”的含义
综合前述各类“生产蕃息”的表述可以看出，唐律所谓“生产蕃息”与现代民法孳息理论虽有相关，但并不相同。唐律的“生产蕃息”似乎只是天然孳息中的很小一部分（动物生下之幼崽与植物之果实一样，概属天然孳息无疑，但目前人之人格已无高下之别，因而父母所生之孩子自出生起盖属独立之个体，难以被认定为是孳息），而对于利息等法定孳息，唐律所持的态度则是与原物的分离。具体观之，其逻辑结构大致分为以下几个层级。
首先，在“正赃见在”的情况下，赃物应当返还给官或物主，这属于刑事法制或者刑事诉讼法的内容。考虑到本条需要解决的主要问题是征赃，下一条又谈到余赃非见在已被费用的情况下征赃的具体实施办法，因而可以看出，征赃当中赃之范围应是首先需要被确定的。作为原物之赃物，盖征之无疑，但是与原物与蕃息之物在客观上是分离的，应如何认定二者之间的关系，则需要之后体现民事逻辑和精神的条款进行解释。
其次，生产蕃息的具体内容包括生命体产下的新生命体，而并不包括金钱增值产生的新的金钱。为了避免之后再出现与此类似难以辨认的情况，律文的解释当中特别将生产蕃息认定之标准上升到了一个更加理论化或者形而上化的高度上，即强调只有用了“财主之力”，而非“后人之功”的“孳生之物”，才属于生产蕃息之范畴。因而可以看出，在生产蕃息当中，不仅强调新的物与原物之间的关系，更强调原物自身便具有增殖之具体功能，保有此种功能可以被认为是“财主之力”或者“财主原物之力”，这样，就准确厘定了蕃息之物的范围，为之后的司法裁判乃至于民事司法裁判都提供了一种依据。例如，某甲借某乙之马使用期间，马产下马驹，则马驹之归属，依据前述两个逻辑层级，即可以轻而易举地进行判断。
再次，生产蕃息之物当中也并非可以一概观之，毫无区别。从律文上看，由于生产蕃息之原物本身为“赃物”，也就是说现在的占有人对于此物的占有是非法的，那么生产蕃息之物如果继续被现在的占有人占有，自然也属于非法，但如果蕃息之物为今之所谓善意第三人所占有，那么蕃息之物与原物此时则分属不同之人，原物之占有者为一犯罪之人，而蕃息之物占有者概不知情，也应该享有与之相匹配的权利。因此，这一类蕃息物的处断方式与其他蕃息之物存在着显著的区别。
最后，蕃息之物的属性与原物也类似。在律文所列举的第二个案例当中，行为人明知是赃婢还进行收买，产下之子不合从良，随母还原主，这一点的精神与前文是相符合的。同时，按照前文之逻辑，如果行为人不知道是赃婢而进行购买，那么产下之子则归行为人所有，至于摆脱贱籍从良一事，仍应依据其他律文进行处理。
由此可见，唐律对于生产蕃息的认定及处理方法实际上是比较缜密的，其逻辑也是比较清楚的，即便是并未将各种情况都列入其中，如并未列举辗转而得的具体事例或者具体表现，但仍然可以依据立法和语言叙述之逻辑，对其作出比较合理的判断。这就说明，实际上对于诸如不知情者能否取得蕃息之物等一类重要的民事法律关系，唐律的立法者是有着比较深的思考的，其条文内部所体现出的精神，某种意义上看与现代民法也并无本质的区别，同是基于社会成员对于他人行为的合理预期以及基于权威对于社会成员行为的严格管控而已。不仅如此，虽然当下对于此问题的民事立法已可谓繁复，但比照唐律，仍然有一定的疏失，由于条文甚多，以下笔者择其要者，与唐律进行一二之比较。
2.当下民法孳息制度之规定及问题
（1）孳息的法定含义
当前民法对于孳息之规定，未见于律条当中，学界对此也有不同的看法，尤其是法定孳息等，实践中判定法定孳息的归属往往非常困难，争议极大。但是，对于孳息之归属，《物权法》有着比较明确的规定：
第一百一十六条 天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。
法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。
按照对本条的释义当中的精神[38]，所谓天然孳息，本质上是原物的一种出产物。人们占有使用原物并对其进行生产劳动，其目的就是获得出产物、收获物，因此法律规定天然孳息的归属，实际上就是对劳动的保护。在这一点上，与唐律所谈到“财主之力”和“后人之功”颇有类似之处，天然孳息如果存在着用益物权人，实际上这属于在承认原物的所有权人有取得权利的大前提下，同时许可他人享有排斥原物所有权人的取得权利。他人的这一权利可以基于物权产生，如基于用益物权；也可因债权产生，如因当事人约定而取得孳息。这一大的原则恰恰与日本法和我国台湾地区有关规定非常类似，更与罗马法中“生根的植物从属于土地”，即原物的所有权人取得孳息的权利，但是法律允许其他人提出可以对抗原物所有权人的抗辩有着一定渊源关系。
（2）关于法定孳息的归属问题
按照民法一般的交易规则，利息应由债权人取得，租金应由出租人取得，但也不排除其他情形的存在。如在德国民法中还有为第三人设定的专以取得孳息为目的的物权类型，即动产（特指有价证券）的用益权。所谓债权人，应系对应唐律当中的“兴生出举而得利润”当中的“原主”或者“财主”，这当中自然存在着付出劳动和交易习惯之矛盾，如仅就商业经营而导致资产增值而言，失却经营之本金或者失却经营的具体活动，都不能达到增值的效果，也就谈不到“蕃息”，所以这里应该纳入考虑的是，究竟我们应该与前述天然孳息的规定保持一致，而背离尊重劳动或者曰“力”的精神，还是在精神层面和全部条文保持一致，而将具体规定进行适当的调整？《物权法》在此问题上的态度并不鲜明，因而关于法定孳息的归属，原则更为变通，虽然可能给实践当中带来巨大的困难，但此种留白也算得是最为不坏的办法。
关于善意取得问题，《物权法》当中也有专门的叙述，大略如下：
第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
善意取得是所有权特别取得的重要方式，物权保护立法对此都有规定。
关于善意取得的具体构成要件，在条文中已经记述得比较清楚详细了，即第一，受让人需是善意的，不知出让人是无处分权人；第二，受让人支付了合理的价款；第三，转让的财产应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。三项条件必须同时具备，否则不构成善意取得。
唐律当中规定的“不知情”，按照善意取得的构成要件，应该是指狭义的善意，即不知出让人是无处分权人。但是，物权法当中之善意取得强调的是对于动产本身的取得，而并不是孳息的取得，而且如果考虑赃物的孳息的话，那么赃物本身或者赃物的孳息能否适用善意取得呢？
（3）相关的司法解释
早在1998年5月8日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局就发布了《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》，该规定的第12条、第18条明确了对于盗窃、抢劫侵占、抢夺、诈骗的机动车，对不明知是赃车的，结案后予以退还买主，这是赃物适用善意取得的最早雏形。真正确立赃物适用善意取得的规定，是最高人民法院在1996年12月16日颁布的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》。该司法解释第11条规定，行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。最高人民法院、最高人民检察院在2011年3月1日颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对该司法解释进行了修订，并在修订后的司法解释第9条第2款再次确认了他人善意取得诈骗财物的，不予追缴，但在刑事案件中适用善意取得赃物范围仍然过窄。
最高人民法院于2014年10月30日发布《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》，自2014年11月6日起施行。其中第11条第2款明确规定，第三人善意取得涉案财物的不予追缴，作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。物权法虽然规定受让人善意取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失，但是关于刑事案件中涉案物品是否适用善意有很大的争议，有部分学者认为涉案物品不适用善意取得，应当一律追缴，返还给受害人。因此，在司法实践中，各地法院有的支持赃物适用善意取得，对善意取得赃物不予追缴，有的法院则认为赃物不适用善意取得制度，赃物应当予以追缴。但是无论是理论上还是实践中，都没有对于赃物的孳息的明确规定。在这一方面，传统法对于现实的启示意义是非常鲜明的。
（四）以古今“遗失物”立法为例
1.唐宋立法例
唐律对“遗失物”的规定主要集中在《唐律疏议·杂律》的“得宿藏物”条，其规定：
“诸于他人地内得宿藏物，隐而不送者，计合还主之分，坐赃论减三等。若得古器形制异，而不送官者，罪亦如之。
【疏】议曰：谓凡人于他人地内得宿藏物者，依令合与地主中分。若有隐而不送，计应合还主之分，‘坐赃论减三等’，罪止徒一年半。注云‘若得古器形制异，而不送官者’，谓得古器，钟鼎之类，形制异于常者，依令送官酬直。隐而不送者，即准所得之器，坐赃论减三等，故云‘罪亦如之’。
问曰：官田宅，私家借得，令人佃食；或私田宅，有人借得，亦令人佃作，人于中得宿藏，各合若为分财？
答曰：藏在地中，非可预见，其借得官田宅者，以见住、见佃人为主，若作人及耕犁人得者，合与佃住之主中分。其私田宅，各有本主，借者不施功力，而作人得者，合与本主中分。借得之人，既非本主，又不施功，不合得分。”[39]
“得阑遗物不送官”条规定：
“诸得阑遗物，满五日不送官者，各以亡失罪论；赃重者，坐赃论。私物，坐赃论减二等。”[40]
《捕亡令》中也有相关规定：
“诸得阑遗物，皆送随近县。在市得者，送市司。其金吾各在两京巡察，得者，送金吾卫。所得之物，皆悬于门外，有主识认者，检验记，责保还之。虽未有案记，但证据灼然可验者，亦准此。其经三十日无主识认者，收掌，仍录物色目，牓村坊门。经一周年无人认者，没官，录帐申省听处分。没入之后，物犹见在，主来识认，证据分明者，还之。”[41]
《宋刑统·杂律》对遗失物的规定在“停留军器不输弃毁亡失备偿”门，其规定：
“诸亡失器物、符、印之类，应坐者，皆听三十日求访，不得，然后决罪。若限内能自访得及他人得者，免其罪；限后得者，追减三等。官文书、制书，程限内求访得者，亦如之。即虽故弃掷，限内访得者，听减一等。【议曰】若亡失器物、符、印之类，宝及门钥亦同。为亡失应合罪者，未得即决，皆听三十日求访，限满不得，然后决罪。若三十日内自访得及他人得者，免其亡失之罪。三十日限外得者，追减三等，若已经奏决，不合追减。
又云：即虽故弃掷，限内访得，听减一等。【议曰】‘器物符印之类’以下，虽有规避，而故弃掷，限内访得者，听减本失罪一等。”[42]
《宋刑统·杂律》“地内得宿藏物得阑遗物”门规定：
“诸于他人地内得宿藏物，隐而不送者，计合还主之分，坐赃论减三等。若得古器形制异而不送官者罪亦如之。
诸得阑遗物，满五日不送官者，各以亡失罪论，赃重者，坐赃论，私物坐赃减二等。
【疏议曰】得阑遗之物者，谓得宝、印、符节及杂物之类，即须送官。满五日不送者，各得亡失之罪。赃重者，谓计赃重于亡失者。坐赃论，罪止徒三年。私物，坐赃论减二等罪止徒二年。其物各还官、主。
【准】捕亡令：诸得阑遗物，皆送随近县。在市得者，送市司。其金吾各在两京巡察，得者，送金吾卫。所得之物，皆悬于门外，有主识认者，检验记，责保还之。虽未有案记，但证据灼然可验者，亦准此。其经三十日无主识认者，收掌，仍录物色目，牓村坊门。经一周年无人认者，没官，录帐申省听处分。没入之后，物犹见在，主来识认，证据分明者，还之。
【准】厩牧令：诸官、私阑遗马、驼、骡、牛、驴、羊等，直有官印，更无私记者，送官牧。若无官印及虽有官印、复有私记者，经一年无主识认，即印入官，勿破本印，并送随近牧。别群牧放。若有失杂畜者，令赴牧识认，检实印作“还”字付主。其诸州、镇等所得阑遗畜，亦仰当界内访主。若经二季无主识认者，并当处出卖。先卖充传驿，得价入官。后有主识认，勘当知实，还其价。
【准】杂令：诸公私竹木为暴水漂失，有能接得者，并积于岸上，明立标牓，于随近官司申牒，有主识认者，江河，五分赏二分；余水，五分赏一分。限三十日，无主认者，入所得人。
2.明清立法例
明清律中对拾得遗失物的规定集中在《户律·钱债》中，以《大清律例》为例，《户律·钱债》规定：
“凡得遗失之物，限五日内送官。官物（尽数）还官私物召人识认，于内一半给与得物人充赏，一半给还失物人。如三十日内无人识认者，全给。（五日）限外不送官者，官物，坐赃论；（罪止杖一百徒三年追物还官。）私物，减（坐赃）二等，其物一半入官，一半给主。（若无主，全入官。）
若于官私地内，掘得埋藏（无主）之物者，并听受用。若有古器钟鼎符印异常之物，（非民间所宜有者。）限三十日内送官。违者，杖八十，其物入官。
谨按：此条《唐律》内系‘得宿藏物’‘得阑遗物’二条。明始并为‘得遗失物’一条。我朝因之[43]”
可以看到，有关遗失物的规定，唐宋至明清发生了变化。唐宋时期，对拾得遗失物，拾得人有送官的义务，若五日内未送官，以亡失罪论处。而到了明清时期，拾得人仍负有送官的义务，但在履行了送官义务之后，拾得人可以获得一半的拾得物，若三十日无人认领，则拾得物归拾得人所有。这一转变的重要原因便是私权观念的逐渐发达。在唐宋时期，儒家思想占据着主导地位，所以法律在处理遗失物时只规定拾得人负有上交的义务，符合当时的社会实际。而到了明清时期，私权观念得到极大发展，唐宋时期的规定难以良好推行，法律便在重义轻利的理想价值和传统社会钱债利益的现实之间进行了平衡，一方面仍然坚持拾得人负有送官义务的价值追求，另一方面规定拾得人在履行了义务后可以获得一定的利益，那么拾得人在面对是否送官的问题时，便会进行利益衡量，如果不送官将面临杖一百至徒三年的坐赃处罚，同时拾得物仍需上交，而送官既可以获得一半的拾得物，甚至是所有权，还可以获得较高的道德评价，两相对比，显然送官所带来的利益更大。
这样的规定正是法律基于现实而进行的折中，这种折中是法律有别于道德的独特智慧所在。法律作为一种规范制度，并不追求道德对人的无瑕疵的内心约束，而是试图在社会现实与道德标准之间达成一种最不坏的妥协，这种带有折中性质的规范，更能被社会上绝大多数人所接受，同时还能够引导人们作出正确的选择。
3.《民国民法典》与现行《物权法》立法例的差别
在《民国民法典》中，涉及遗失物的规定有五个条文，分别是“遗失物拾得人之揭示报告义务”“遗失物经揭示后之处理”“认领之期限、费用及报酬之请求”“拾得物之拍卖”“逾期未认领之遗失物之归属”。主要内容是拾得人拾得遗失物应通知其所有人，或招领揭示，或报告警署、自治机关。在六个月内所有人认领者，拾得人可请求该物价值十分之三的报酬。如无人认领，拾得人取得遗失物的所有权。这一规定颇近于明清律关于遗失物处理的条文。直至今天，台湾地区仍然沿用这一规定。
我国现行《物权法》规定拾得遗失物，拾得人负有送交和归还的义务，无报酬请求权，拾得物无人认领时所有权归国家。
清末、民国时期，由于清末变法，中国主要参考德、日等大陆法系国家的民法典，又因为德、日民法典在拾得遗失物的规定上也是采取按先占原则取得所有权主义，这样就与传统中国拾得遗失物制度的自然发展契合起来，民国民法继承这一规定。但中华人民共和国成立后，我们并未沿着这一发展进程立法。中华人民共和国成立后民事立法者的意图以倡导路不拾遗、拾金不昧的优良传统为出发点，希望通过道德的内在驱动力促使人们拾物交公。但遗憾的是情况并不理想。事实上，法律作为人民必须遵守的规范，应当遵循当下的实际情况。而现如今的法律规定，还部分带有理想主义倾向，一定程度上缺失了法律解决实际问题的特性，其结果很有可能让法律在实施过程中陷于进退两难的处境。
四、民法典情节——判例法还是法典法——司法中的“造法”与价值追求
（一）学界的传统“判例法”误读——古代的“例”（廷行事、决事比、断例等）与“判例”（则例、成案等）
“例”字对一般人来说不算陌生，生活中常有“举例说明”的表述。在传统法律中，案例的运用应有2000多年了。在对个案的法律条文适用中，古人很早就认识到“法条有限，情罪无穷”这一矛盾，更有“情轻法重，法重情轻”的具体疑难。因此，“举例说明”便成了“法律解释”的有效方法。
据出土简牍与正史文献可知，历代用“例”各有渊源，彼此传承。秦代有“廷行事”，汉代有“奏谳书”“决事比”；自两晋隋唐以降，有“故事”“格”“式”；宋有“指挥”“断例”；明清有“条例”“事例”“则例”“通行”“成案”等。如此繁多的史实名目，会使某些“法律人”联想到近代以来“西法东渐”的英美“判例法”。前述各种古代“判例”，都是通过判决的积累而汇集既往的经验，以供审案参考。这样目的和功能，可能与西方“判例”具有一定的可比性。这只能说两者在某些附属属性上相类似，但两者并非等同。秦代廷行事更类似于官府文书，宋代的断例则是案例，而清代对成案的引用，也仅局限在学理意义上。它们仅是对以往案例的记述与总结，并不担负着“普遍适用”的效力与目的。因此，从西方“判例”理论出发，检视我国古代的“例”（廷行事、决事比、断例等）与“判例”（则例、成案等），必然会带来概念上的“纠葛不清”，同时也会落入“西方中心主义”的窠臼。
两千年来中国成文法典的法律传统，古今皆然。而英美“判例法”特点，非因其以例断案，而是因“遵循先例原则”，成为法律体系形成的渊源。普通法（形象地称为判例法）犹如一桶水，其中的成文法与衡平法不过是投入水桶中的石头与木头，或沉入水中占有一席之地，导致水位上升，或浮于水上，导致水面的平衡，但水仍旧是主体。而中国历来以法典法为主体，前述历代之“例”，犹如水入石缝之中，不过是依附其间，弥合缝隙而已。
及至明清时期，“例”并非“案例”，已是高度抽象条文化（而非案件故事叙述式）的表达，与律典密切相关的“条例”则更是如此。以清代为例，乾隆五年完成的《大清律例》，代表了传统中国帝制时期的基本“律例”关系。形成了以“律”为宗，“例以辅律”，间用“通行”“成案”的体例传统。要说后世传承最相类似者，或许是民国时期“六法全书”的“判例解释例”体系。
有清一代，至乾隆朝，定法律“五年一小修，十年一大修”。律文高度稳定，甚少大的改动，条例则随时增删，以补律文之不足；而条例又多缘于因疑难、典型的个案而提炼形成的“通行”与“成案”。彼此的关系，简言之：先有成案，成案多因疑难、典型个案，逐级上报“审转”至中央刑部，针对适用法律中的争议问题，会议有关法司部门，拟具意见（时称“说帖”），呈送皇帝审定；如获皇帝批准（多是采纳刑部“说帖”意见），此即为“成案”，但是“成案”“概不准混行牵引”。如果在以后的案件审理中，有引用“成案”为适用法律依据者，则需上报至刑部，刑部再经过皇帝核准，此即为“通行”。如“通行”之本意，而获得一般的法律效力。如果某一“通行”施行有年，影响显著、稳定，下次修例时，多会成为“新例”的直接渊源。
自明清以来，律和例之间的关系不仅作为法律形式之间的位阶关系而为立法者和执法者所重视，相互之间的矛盾冲突以及或者守律而不用例或者因例而破律的相关案例，历史上也有大量的记载。质言之，此类冲突就在于社会对法律提出的客观要求：解决矛盾冲突和保持公正持中之间难以完全调和。传统司法正是借由律例之间关系的权衡，以达到保持社会和谐这一目的。
显然，中国并不存在与西方性质相同的“判例法”系统，当我们谈及司法制度中的某些价值取向时，即便是借西方的某些概念或者创造某些概念加以表述，也始终无法跳脱出传统所带来的话语习惯。明清以来的律例关系中，例并不等同于判例法，更无法成为“普通法系”的意义。就判例法本身看，对于先例的遵循并非在任何情况下都要无条件地适用先例，这与明清之际的“引例破法”虽然有一定的形似之处，但是本质上所关注的仍然不同，前者集中于个案的公平，即是否适用先例会破坏具体个案当中的公平性；而传统例文的出现，则更多地是为了使法律更加适应社会的发展。传统的司法制度系统所一直坚持的原则是律的根本性的地位，这种保守的、审慎的态度正反映了古人对于法律的功能的谦抑性认知以及对于法律应该追求的价值目标的深刻反思。正是这种与“礼”不同的“律”，以其高度的规范性和逻辑性，对传统社会进行着有效的与有限的调整。而“以例破律”本身恰恰建立在对于律文权威性的认可之上。有观点认为，明清之际尤其是清代中后期例文大量出现以后，律文成为具文，未免有失偏颇。
民国北京政府时期大理院的判解例，则是在此逻辑基础上对新价值观与传统社会现实之间的又一次权衡的结果。“现行律民事有效部分”在大理院判解例的解读中不断地被“现代化”，既满足了个案中利害关系人新权利、新观念的诉求，又维系了社会传统观念下旧制度的渐进性变革；既满足了形式上的公平，又达致了现实社会的和谐。而判解例本身，并未因此造就出近代中国的“判例法”传统，仍然在努力扮演着补充成文法未备的暂时性替代性职能。
（二）民国“判解”的实质——法典的替代与过渡功能
近代中国第一部民法典产生于20世纪30年代初，由南京国民政府的立法院制定颁布。因此，在大理院存续的十六年间，就民事案件，并无一部独立的“民法典”可资为审判的依据。当时所仅有的，只是《大清现行刑律》的“民事有效部分”与少数特别民事法规。民国北京政府时期的大理院，在当时成文法大量欠缺和诸多不完备的情势下，便以“判解”的方式“司法兼理立法”。
在创设“判解”的过程中，大理院始终抱有一种“民法法典化”的理想，企求将判例、解释例营造成法典的形式。仔细翻阅大理院民庭所为的判例、解释，虽然是针对个案进行裁断与阐明，但在审判者与解释者的心目中，似乎有意形成一些“普遍的规则”，并利用这些规则，把《大清现行刑律》“民事有效部分”、民事习惯、条理都纳入一个体系中，使之折中调和，达到内在逻辑的稳定。实质上，作为民国初期“私法”的重要审判依据的大理院“判解”，承载着大理院十几年来在权衡中西法理所取得的经验和成就，为其后创制民法典奠定了扎实的基础。许多具有指标性意义的民事判例原则，不仅为南京国民政府的立法院创制民法所采用，司法实务上也直接成为私法审判的依据。可以说，若没有大理院十多年来的努力，南京国民政府立法院显然无法在初建的短短两三年内顺利颁行庞大的民事法典。[44]
（三）法典情节与法典体例的政治诉求
中国民法典编纂过程中所坚持的宏伟目标表现在要将中国民法典同德国民法典和法国民法典相媲美，使之成为21世纪最伟大的法典，重拾唐律的辉煌，重新找回中国法治的自信。
在立法作为一种工程乃至政绩的时代，法典化必然是毋庸置疑的。回顾一下这十年乃至改革开放三十年以来的事实，不难发现，中国民法学大抵充任着“为立法服务”的角色，民法学研究大多围绕着立法论而展开。[45]
综观民法典编纂这几年的理论争论，民法典的讨论不仅是以“中国自我”为中心的，更是以“民法自我”为中心的。2005年物权法涉嫌违宪的大争论实际上是对“民法自我”为中心的公开反对，民法学界试图承担过多的社会责任，他们在将民法典赋予了很多荣光的无形之中，实际上加剧了民法学同其他法学部门乃至人文社会研究学界的裂痕，其他部门法学乃至人文社会科学共同参与民法典这一宏伟工程的机会实际被剥夺，直到物权法中出现重大争议才将民法典的许多问题暴露出来，接受社会各界的检讨，引发了迄今中国立法史上被誉为规模最为宏大的全民参与立法的景象。反观这十年的民法典编纂学术史，民法学者充当着主要乃至唯一的角色，这与民法学者的使命是相关的，但是立法研究并非纯粹理论研究，它与实践关涉密切，民法学者的自我中心，很容易引起自我陶醉甚至自我膨胀，这样制定的民法典是否真正能征服人心则需要重新考虑了。
五、“私法”立法的价值悖论（私法越完善私权越受限）与传统智慧——“非不能也，是不为也”（对私权的另一种尊重的逻辑与实践）——“法深无善治”
宋人陈亮指出：“风林无宁翼，急湍无纵鳞，操权急者无重臣，持法深者无善治，奸宄之炽，皆由乎禁网之严，罅漏之多，亦由夫防闲之密。”[46]他认为“宽简之胜于繁密也，温厚之胜于严厉也”，因此主张“简法重令以澄其源，崇礼立制以齐其习”，这是对当时法网严密的批评和改良之法，同老子的“法令滋彰，盗贼多有”十分类似。“法深”一词可作法律繁多、严苛之意解，法律的无限严厉和庞杂，都会给社会带来不便甚至动荡，古人深谙此理，因此在对待法律的态度上是十分谨慎的，立法更是十分小心，自隋唐定型的传统法制一直延续到清末都尚未做基本改动，篇目结构精简适当。而当下，我们一味强调中国处在转型时期，立法数量和规模逐渐庞大便成了理所当然，如今我们所立之法远甚于任何时期，甚至连我们的立法参与者都不能厘清现在的中国究竟有多少法。因此，我们是否应该重新重视“法深无善治”的忠告？
我们对改革开放四十年来中国立法做一个大略的统计分析[47]，并寻找到中国历史中立法同样繁杂的时段[48]，从历史主义的进路出发来观察立法涉及的诸多面向，可以发现历史往往蕴藏着惊人的相似，法制史的路径可以提供一些警示性的智识。这也对法制史学科之于整个法学学科，尤其是部门法学科的作用和意义作出诠释，为部门法学的扎实而富有实际意义的研究奠定基础。
无论是从制度的结构来看，还是从制度背后的精神上看，传统法都有一个鲜明的特点，即在周全地考虑事实关系和逻辑关系的基础上，更加强调“情”“理”等社会认同标准在法律当中的适用，而两者之间的一些差距则或者人为地留白，或者以高超的立法技术弥合其龃龉。从这个角度看，具有代表性的制度不胜枚举，而“生产蕃息”只不过是很小的一个例证。归根结底，传统法和当代法甚至是以后的法律之发展，也基本都是在寻求“天理、国法、人情”之合理平衡的角度进行着探索，那么，有选择、有区别地对社会关系进行归纳，并将之纳入到法律的逻辑关系之中，就应该成为立法者立法工作、修法工作和释法工作的一种常态。在这一恒久而紧张的过程之中，至少从以下几个方面，传统法的智慧堪可供当下采撷。
首先，就社会关系的筛选和甄别来看，并非所有社会关系尤其是我们当今认为的民事法律关系都需要被纳入法律规范的范围当中，法律也绝非越多越好。唐律当中，选择性地将一些民事财产关系纳入法律调整的范围而将另一部分关系放置于整个社会当中进行自主规范，其结果是唐代法律成为中华法系之代表，唐代之经济和政治水平也出现了空前的发展和繁荣。这其中的“清官难断家务事”“是不为也，非不能也”的传统智慧经验，尤其值得今人关注。
其次，就立法的模式来看，民刑不分等需要进一步加以严格的定义与分析，更应该避免片面地强调中国传统法中没有什么、缺乏什么或者落后于什么，等等。在法律文本逻辑关系上，传统法仍然是非常周严的。实际上，当前极为细化的部门法区分客观上更可能导致这样的问题：本身一部法律系A部门之法律，但是在其行文当中或者本身就涉及了其他法律的时候，则更加倾向于B部门之法律，甚至是表现了B部门法律之精神，实际上这样的情况不仅难以避免，甚至来说也是一种大的趋势。例如，“刑事和解制度”与“侵权中的惩罚性赔偿”等问题，这样的情况使我们不得不反思，极其严格意义上进行的部门法的区分，是否真的恰当？当前，民法的法典化已经是一个比较确定的事实，作为比较难法典化的民法，这一过程绝不仅仅是将各类诸如物权法、合同法、婚姻家庭继承法等拼凑在一起，就完成了法典化，而是更应该强调条文与条文、条文与系统、本系统与其他系统等不同层级的逻辑联系，这样才能够实现“典”的真正内涵。从这一角度上看，传统帝制社会那些完整的、严密的、“得古今之平”的传统法典，其行文逻辑和技巧，对我们不无裨益。
最后，传统法具体的样貌背后，甚至是其立法精神背后，隐藏的是立法机关对于社会现状的深刻认识和合理预期，而并不是片面地强调矛盾或者忽视矛盾。其整个制度设计并不着眼于“提防民众”或者“经济人假设”，而是对民众进行适当的引导和教育，并使之达到与“上”的和谐，最终实现“蕃息”的一个“有德”的社会形态。法律天生有教人为恶之弊病，因而如期待真正解决某个具体问题，最终的办法还是要回归到法律所根植的社会当中。正所谓“刑期于无刑”，唯有认清了这一点，才能避免法律成为为某种权威歌功颂德或者为某种权威为虎作伥的大纛华盖，而使其真正成为荫蔽全部社会主体的保护伞。
“法深无善治”一直是传统中国立法者秉持的立法理念，直到当中国面对西方时，中国立法失去了自身的立法理念，立法移植被迅速接纳。无论是在清末民国，还是中华人民共和国成立之后，主导中国立法观念的是法制现代化目标，力图通过快速立法实现法治。因此中国近四十年立法，在数量和频率上都超越了古今中外，快速的移植立法注定是依托专业化形式，而专业化立法带来了大众法律认知和接受的难题，普法和法治问题并未随着全面立法而解决。“法深无善治”的古人智慧、“非不能也，是不为也”的哲理值得我们反思。