第一章　工伤法律常识

第一节 工伤和劳动关系

1.什么是劳动关系？

劳动者是指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人。

劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。

劳动关系的一方为用人单位，另一方为劳动者。判断一个组织体能否成为用人单位，主要标准有：（1）独立支配生产资料，包括生产工具与生产设备、生产材料和劳动对象，以及一定的能够维持生产过程的自有资金；（2）健全的劳动组织，包括劳动组织机构与组织内部规则；（3）相应的技术条件，包括生产技术与生产工艺。

2.劳务关系和劳动关系是不是一回事？

劳务关系与劳动关系存在严格区别。劳务关系是民事法律关系的一种，是指具有平等主体资格的一方当事人向另一方提供劳务，另一方支付对价的权利义务关系。劳动关系是指用人单位招纳劳动者作为其成员，劳动者在用人单位的指导下提供由用人单位支付报酬的劳动。劳务关系与劳动关系的区别主要表现在：

（1）当事人的地位不同。劳动关系中所说的劳动者必须是符合《劳动法》相关规定的具备劳动能力的自然人，他与用人单位之间是隶属关系；劳务关系中提供劳务的一方并不必须是自然人，也可以是法人或者其他组织，劳务关系中双方当事人的地位是平等的。（2）是否缴纳社会保险。用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险，劳务关系中的雇佣者则没有上述义务。（3）适用法律不同。劳动关系适用劳动法规，劳动法规属于典型的社会法，在综合权衡的基础上往往侧重于对作为弱势方劳动者的保护；劳务关系由《合同法》调整，属于私法调整范围，私法对当事人的权利平等保护。（4）解纷途径不同。发生劳动争议时，双方当事人可以选择调解解决，调解不成的由劳动仲裁委员会作出裁决，对裁决不服的可以提起诉讼；劳务关系的当事人在发生纠纷时可以直接向人民法院提起诉讼。

由此可以看出，劳务关系与劳动关系根本不是一回事，具体到工伤认定上，劳动者因工作原因而受伤可以提请工伤认定，但劳务关系的当事人即便在工作中受伤也不享有工伤保险待遇。

3.什么是认定劳资双方存在劳动关系的形式标准？

劳动者与用人单位间劳动关系的判断既可以依形式标准，也可以依实质标准。形式标准指的是劳动者已经与用人单位订有书面的劳动合同，正如《劳动法》第16条第1款所规定的：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”劳动合同为判断劳动关系的存在提供了基础依据，在实践中极少有因依劳动合同作出存有劳动关系的判断而提出异议的，争议往往集中在劳动关系的实质判断标准上。

4.什么是认定劳资双方存在事实上的劳动关系的实质标准？

虽然劳资双方当以书面劳动合同的形式就工作内容、时间、报酬等加以固定，但实践中由于种种原因，用人单位与劳动者之间没有劳动合同的情况仍大量存在，这使事实劳动关系的发生成为可能。根据何种标准去认定事实劳动关系的存在是问题的核心所在，本书认为，事实劳动关系的认定应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。即便事实劳动关系不符合《劳动法》所规定的基本形式要求，但这种关系仍是受到我国劳动法规保护的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第1条第2项规定，劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷，属于《劳动法》第2条规定的劳动争议。

5.劳动关系从何时起算？

工伤认定以存在劳动关系为前提，但是在用人单位与劳动者究竟从何时起正式形成劳动关系这一点上存有疑问，明确劳动关系起算时间对于确定受伤情形能否算作工伤具有重要意义。一种观点认为劳动关系当自签订劳动合同之日起形成，另一种则认为只有在正式用工后劳资双方才形成正式劳动关系。我国劳动法规采纳的是后一种说法，《劳动合同法》第7条明确规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”用工之日指的是用人单位在招聘新员工后对他们的工作进行安排，除正式开始从事生产作业外，熟悉工作环境、开展上岗培训、学习规章制度等都应当算作正式用工。能否形成劳动关系当以用工之日作为判断标准而不是合同订立之日，这同样也是工伤认定的重要参照。

在实际生活中，除用工之日与合同签订之日为同一天这种理想状态外，还可能存在以下两种特殊情形：（1）先签订劳动合同，经过一段时间再正式开始工作。在这种情况下，由于自合同订立到正式用工这段空白期并不能算作处于劳动关系下，即便劳动者声称自己的受伤存在着工作上的原因，也不能据此认定为工伤。（2）先工作后补签劳动合同。在这种情况下，只要劳动者受伤符合工伤认定条件的，都应当依法予以支持，切实保护劳动者的合法权益。

6.什么是工伤？

《工伤保险条例》第1条对这一概念作了一个大致界定，工伤指的是“因工作遭受事故伤害或者患职业病”。一般认为工伤具有以下几个特征：（1）工伤是一种人身伤害，工伤直接威胁到劳动者的生命健康，并因此给劳动者本人及其家属造成巨大的痛苦；（2）工伤在发生时间及地点上具有特定性，工伤多发生在工作时间及工作场所内。但也有例外，在特殊情况下，如上下班、因工外出期间所受伤害也被认定为工伤，以及只要具有因果关系，即便不是当场发生的人身伤害也可以认作工伤。（3）工伤只能在合法的劳动关系中存续，对于在不具备用人资格的单位中因工作而受伤的人，他们的补偿标准适用由人力资源和社会保障部颁发的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》。

7.工伤与人身损害有何区别？

工伤与人身损害都涉及身体伤害，很多人将它们相混同，然而这是两个独立的法律术语，法律关系及法律后果也大不相同。一般认为工伤与人身损害的差别表现在以下几个方面：

（1）法律基础不同。存在法律上的劳动关系是认定工伤的前提，这同时表明它与普通的劳务是有区别的，各种不法侵害行为都有可能对当事人的生命、健康或身体造成损害，如果具体到劳动领域，发生在一般性的雇佣、帮工、承揽过程中的伤害往往不被认定为工伤，而被认为是人身损害。

（2）适用依据不同。工伤适用《工伤保险条例》及配套劳动法规，一般人身伤害则适用《民法通则》《侵权责任法》及人身损害司法解释。

（3）赔偿标准不同。工伤案件并不区分城市居民与农村居民，人身损害案件则会因当事人户籍身份差异而在赔偿数额上有所区别，由于当前农村在经济发展上落后于城市，这种因身份差异而造成的赔偿数额上的差别有可能是巨大的。考虑到工伤案件的受害者多是农民工，申请认定工伤比主张人身损害赔偿能获得更多的赔偿数额。

（4）伤残鉴定机构不同。工伤由劳动能力鉴定委员会依据《劳动能力鉴定 职工工伤与职业病致残等级》加以鉴定；一般人身伤害则由司法鉴定机构鉴定，适用标准多为《道路交通事故受伤人员伤残评定》《医疗事故分级标准》。

（5）案件处理机构不同。工伤案件最终交劳动行政部门、劳动仲裁机构处理，而人身损害赔偿案件最终交法院审理。一般认为劳动能力鉴定的标准比司法鉴定的标准更细致，同样的伤情经工伤认定往往在经济上更有利于受害者，受害者能够得到更多的经济赔偿。

（6）责任分配不同。这既表现为举证责任上的不同，也表现为责任划分上的不同。工伤案件实行举证责任倒置，按照法律规定，当对伤害事实、工作年限以及工资标准有争议时，由用人单位负举证责任，用人单位举证不能的，就直接采信劳动者的主张；而一般人身伤害案件则实行“谁主张，谁举证”，受害人自己对伤害事实以及工资标准承担举证责任，举证不力时需要承担不利后果。此外，工伤适用无过错责任原则，不给劳动者划分过错责任，而一般人身伤害要根据双方的过错程度划分责任。

（7）后续赔偿问题。在一般人身损害赔偿纠纷中，除了后续治疗费外，一般都是一次性解决赔偿问题。而在工伤赔偿中，除了5—10级伤残可以一次性解决外，法律一般不允许1—4级伤残一次性赔偿解决，这是因为重度伤残往往严重影响伤者未来的生活，1—4级伤残的伤者每月可以领取伤残津贴，符合条件的还可以领取护理费。

（8）二次手术费用。二次手术是指在事故发生后，第一次手术完成后，被害人在后来康复过程中发现仍有进行后续手术治疗的需要而再次进行手术。如果存在后续治疗问题，在一般人身损害案件中，这笔费用往往由加害人或侵权人承担。而在工伤案件中，二次手术费由伤者自己负担。

（9）精神损害赔偿。在一般人身损害案件中，只要构成伤残等级，伤者就可以向法院提出精神损害赔偿请求，赔偿额度多在2000—5000元不等；而在工伤案件中则不存在精神抚慰金的说法。

（10）权利救济的时效不同。人身损害案件的诉讼时效是1年，从受伤之日起开始计算。工伤认定申请的时效也是1年，伤者及其家属应在受伤害或职业病鉴定后1年之内向劳动部门申请工伤认定。

8.工伤与人身损害发生竞合后怎么办？

在现实生活中，工伤与人身损害常常重叠发生，如职工上下班途中发生的交通事故，这时应当如何处理？最高人民法院曾在不同时期就该问题做过多次表态。

最早是2006年的《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》：“因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”2014年《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第8条第1、2款规定，“职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。”这明显肯定了当发生工伤与人身损害竞合的情况时，当事人可以向任一主体求偿，但该条第3款紧接着规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”这又明确否定了受害人有获得双份赔偿的可能。2015年12月，最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中重申了这一主旨：“社会保险制度是对受害人的一种基本社会保障，没有分散侵权人侵权责任的功能，第三人的侵权责任不能因为受害人获得社会保险的给付而减轻或免除；要注意保护社会保险管理机构的追偿权。如果社会保险制度规定社会保险管理机构向受害人支付保险待遇后有权就其中的部分或者全部向侵权人追偿，在相应的侵权纠纷案件中，可以通知其参加诉讼。”上述原则也体现在《社会保险法》第41、42条，《安全生产法》第53条，《职业病防治法》第58条中。

由此得出的结论是：当工伤与人身损害发生竞合后，受害人既可以要求加害人予以赔偿，也可以向用人单位提请工伤认定，但最终只能获得一份赔偿。

9.工伤与劳动过程中的伤亡事故有什么不同？

工伤与劳动过程中的伤亡事故具有一定的相似性，但二者并不完全相同，不能相混淆。《企业职工伤亡事故分类标准》GB6441—86将伤亡事故定义为“企业职工在生产劳动过程中发生的人身伤害、急性中毒”。由此可以看出，伤亡事故与工伤在覆盖范围上是有差异的。属于工伤但不属于伤亡事故的情况主要有：单纯的轻伤事故；不属于急性中毒事故的职业病；职工在工作时间、工作场所外发生的事故等。此外，伤亡事故分轻伤、重伤和死亡三类，而工伤则分为十级伤残和因工死亡。对伤亡事故的统计主要是出于生产安全的考量，通过对伤亡的及时报告以了解事故发生原因，确定事故造成的经济损失，惩处相关责任人，制定必要的措施以防范日后类似事故的出现；工伤调查则注重保障劳动者基本生活，对符合相应条件的要及时确认为工伤，并给予相应工伤保险待遇。

10.工伤与公伤是一回事吗？

虽然现行《工伤保险条例》已经适用于普通事业单位职工，但“工伤”与“公伤”仍然是两个完全不同的概念。有关公伤的适用主要体现在《军人抚恤优待条例》《公务员法》《烈士褒扬条例》这三部法规中。《军人抚恤优待条例》第9条对现役军人因公牺牲的情形作了规定，第21条对现役军人因战、因公、因病致残的情形作了规定。《公务员法》第83条第2款规定：“公务员因公牺牲或者病故的，其亲属享受国家规定的抚恤和优待。”《烈士褒扬条例》第8条对评定烈士的情形作出了规定。可见，公伤主要是因执行公务而导致的伤残、牺牲，主要发生在军人与公务员群体间。大体而言，工伤与公伤的主要区别在于：

（1）发生主体不同。工伤发生在劳动关系中，也就是用人单位和劳动者之间。公伤发生在国家机关、参照《公务员法》管理的事业单位和社会团体与其工作人员之间，这种关系不属于劳动关系，带有行政属性。

（2）待遇依据不同。工伤待遇由《工伤保险条例》和地方行政法规确定。公伤待遇由人事、劳动和社会保障部门会同财政部门制定，如《军人抚恤优待条例》第27条规定，“残疾军人的抚恤金标准应当参照全国职工平均工资水平确定。残疾抚恤金的标准以及一级至十级残疾军人享受残疾抚恤金的具体办法，由国务院民政部门会同国务院财政部门规定。”

（3）参保情况不同。工伤可参加工伤保险，享受工伤保险待遇。公伤不可参加工伤保险，不能享受工伤保险待遇，而是享受相关的公伤待遇。

（4）支付主体不同。工伤享受工伤保险待遇，参加工伤保险的，由工伤保险基金按规定支付；未参加工伤保险的，由用人单位比照工伤保险待遇支付。公伤待遇视情形不同，支付主体也不同，如《军人抚恤优待条例》第26条规定：“退出现役的残疾军人，按照残疾等级享受残疾抚恤金。残疾抚恤金由县级人民政府民政部门发给。因工作需要继续服现役的残疾军人，经军队军级以上单位批准，由所在部队按照规定发给残疾抚恤金。”

11.如何理解工伤认定中的无过错责任原则？

无过错责任原则是指在法律有特别规定的情况下，以已经发生的损害结果为价值判断标准，与该损害结果有因果关系的行为人，不论其有无过错，都要承担侵权赔偿责任的归责原则。只要符合《工伤保险条例》第14、15条关于认定工伤、视同工伤且不具备第16条规定的禁止认定工伤情形的受伤职工，都可以提起工伤认定，当事人主观上是否具有过错并不影响最后的认定结果，即便劳动者本人对事故的发生负有相当大的责任，雇主仍应当依法向劳动者支付因伤而承受的直接经济损失。这标志着我国在工伤认定上适用的是无过错责任原则。工伤认定适用无过错责任原则是世界各国的普遍做法。

12.过错责任原则和无过错责任原则有什么区别？

与无过错责任原则相对的是过错责任原则，是以过错作为价值判断标准，判断行为人对其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。在民事法律领域，故意和过失统称为过错，是构成一般侵权行为的要素。故意是指行为人已经预见到自己行为的损害后果，仍然积极地追求或者听任该后果的发生。过失是指行为人因未尽合理的注意义务而未能预见损害后果，并致损害后果发生。过错是指当事人通过其实施的侵权行为所表现出来的在法律和道德上应受非难的故意和过失状态。不同于无过错责任原则，在过错责任原则中，行为人主观心态不仅会影响到责任构成，还会影响到责任范围。在一般情况下，只要行为人有过错，就构成侵权责任。但在某些特殊情形下，仅仅有一般的过错还不足以构成侵权责任，如只有故意侵害他人名誉权才构成侵权责任。

13.劳动合同中约定工伤概不负责是否有效？

工伤保险制度的设立不仅客观上有助于保障员工的劳动权益，也分散了用人单位的风险，为职工购买工伤保险是每个用人单位应尽的义务，《职业病防治法》第7条第1款明确规定：“用人单位必须依法参加工伤保险。”

工伤保险费用应全部由用人单位缴纳，但实践中常常会出现部分企业为了降低用工成本而在劳动合同中与员工约定“工伤概不负责”，这样的约定是不具备法律效力的，即便劳动者在标有类似条款的劳动合同上签字，也不能免除用人单位缴纳工伤保险的义务。

但载有“工伤概不负责”条款并不意味着整个劳动合同全部无效，部分条款违反了法律的强制性规定，是可以确认劳动合同部分无效的，被确认无效的部分如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然是有效的。举例而言，劳动合同中“工伤概不负责”这样的条款当然不具备法律效力，如果合同中其余关于劳动内容、劳动时间、工资报酬的规定是符合相关法律规定的，那么这些部分仍然是有效的，用人单位与劳动者仍然应当按照上述约定各自履行相应义务。

14.发生工伤后应当采取哪些措施？

（1）抢救伤员。工伤事故的发生往往伴随着人身伤害，因此一定要在第一时间将伤者送往医院进行治疗，尽最大可能缓解伤者所遭受的身体痛苦。若情况并不十分紧急，在送医时需要注意的是，尽量将伤者送往工伤保险指定医院进行救治或者送往邻近医疗机构进行紧急处置后再送往工伤保险指定医院，如果送往非指定医疗机构，那么需要在事后征得社保中心认可，并由定点医院出具医疗终结鉴定和诊断。

（2）保护现场。事故发生现场的隐患可能并未完全排除，在救治伤者后，要对事故地点进行必要的隔离，一方面有助于后续工伤认定取证工作的开展，另一方面有助于查明事故发生原因，在原因没有调查清楚、风险还可能存在的情况下，相关岗位应当暂时停工，以避免类似情况的再次发生。

（3）及时报告。事故发生后，本人或周边同事应当立即（至迟不超过第二天）向单位领导汇报，让领导及时了解情况并作出相应的判断。单位领导在接到事故通知后应当如实将情况反映给劳动部门、社会保险机构和国保规定的相关部门，对于故意拖延报告甚至隐瞒事故发生、破坏事故现场者，劳动部门及社会保险部门当依法予以惩处。

（4）慰问伤者。工伤事故不仅给受害者带来巨大的身体痛苦，受伤这一事实本身也会引发伤者本人及其家属较重的精神负担。用人单位在事故发生后应当适时组织人员去医院探望，就治疗及后续工作进行解释说明，宽慰伤者及家属，让职工能够安心住院恢复健康。