第二章　工作时间与休息休假

第一节 考勤与加班

49.通常一天工作时间为8小时，其中包括午休和午餐的时间吗？

根据我国《劳动法》第三十六条的规定，劳动者正常的日工作时间一般为8个小时。但是第三十六条的规定过于笼统，于是便出现了午餐、午休、下午茶等“灰色时间段”，这些时间在现实生活中由各用人单位“灵活”掌握。那么，这些短则十几分钟、长则数小时的时间是否包括在工作时间的8小时内呢？答案是有争议的。我国现行的法律没有对此作出明确的界定，一般都是在各个用人单位的规章制度里加以规定且大多数情况都是默认不包括。事实上，如果8小时包括午休、午餐时间，那么劳动者实际的工作时间就会少于8小时，到下班时间后延长的工作时间就会被认定为加班时间，需支付加班工资。对此，用人单位往往无法作出“该段时间是来补足午休时间”等类似的解释，这对于用人单位来说是相当“吃亏”的。所以用人单位的规章制度规定8小时工作时间不包括午休和午餐时间也是可以理解的。

50.用人单位安排“做六休一”的工作时间违法吗？

情景再现

吴远从小就调皮，在校成绩一直不理想，高中毕业后没有选择去读大学而是直接在一家便利店找了一份营业员的工作。由于这家便利店处于商业住宅区，生意繁忙，需要24小时开放。老板要求所有在店内员工进行“三班倒”的工作模式，同时实行“做六休一”工作制。这样的工作模式意味着吴远每周只能休息一天。一开始他还能适应，但是到后来渐渐发现力不从心，每周都得不到充分的休息，尤其是周末有要紧的事都无法处理，感觉整个生活都被工作填满了。于是吴远找到了现在就读于某知名大学法学院的高中同学，向他咨询有什么解决办法。

法律分析

对于大部分劳动者而言，最熟悉的工作与休息方式是一周工作五天，休息两天。但是对于某些特殊的服务性行业比较常见的是“做六休一”，即工作六天，休息一天。虽然整个行业都遵循着这样的惯例，但是部分劳动者对此提出了质疑。事实上，我国《劳动法》《劳动合同法》等法律对于“做六休一”的工作制是否违法没有作出明确的规定。《劳动法》第三十六条规定，全日制劳动者每周的工作时间不应超过44小时，每天的工作时间不应超过8小时，同时用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。《劳动合同法》第六十八条规定，非全日制劳动者每天的工作时间不应超过4小时，一周累计不能超过24小时。除此之外，法律对于工作时间就没有其他相关的规定了。换句话说，法律没有明确禁止用人单位采用“做六休一”的工作时间安排，甚至按照正常“做五休二”的时间计算，周六或者周日还可以安排4小时的工作时间。但值得注意的是，用人单位在采取“做六休一”的工作模式时，应当保证全日制劳动者每天的工作时间不应超过8小时。比较折中的做法是安排其中五天每天的工作时间为8小时，再挑选工作量不大的一天，安排4小时的工作时间。如果违反了上述法律的规定，用人单位应当加付劳动者加班工资。

51.劳动者如何判断自己是在加班还是在值班？

虽然我国劳动法规定了标准的8小时工作时间，但事实上很少有用人单位遵守，或多或少都有延长劳动者工作时间的现象。很多劳动者虽然把“加班”挂在嘴边，但其实不知道加班的性质，也区分不了加班与值班的差别。用人单位有时也利用这点，把加班解释成值班，从而少支付加班报酬。

我国劳动法律对加班有明确规定，加班一般是劳动者为了用人单位生产经营的需要，适当地延长自己的工作时间，同时在特殊情况下如发生自然灾害、紧急处理安全事故或者抢修设备设施时不受时间的限制，这在特殊行业中也较为普遍与常见。然而对于值班，法律上没有明确的概念。从现实生活中总结来看，劳动者值班时从事的工作一般与其本职工作无关；工作强度与正常的工作也不同，一般是守夜等劳动强度较低的工作；值班时一般用人单位会提供适合的休息场所供劳动者中途休息。另外，值班通常是强制性的，因为用人单位此时在行使自己的管理职权，劳动者不能拒绝，而对于加班，用人单位需与劳动者和工会协商后才可以具体安排。

52.劳动者的加班费如何确定？

虽然法律明确规定了标准的工作时间，但是为了生产经营的需要，加班其实是每个劳动者都无法回避的。由于加班时间属于非标准的工作时间，本质上是劳动者为了用人单位的利益牺牲部分休息的权利，故加班薪酬的计算相比正常薪酬也会有很大的差别。

根据我国《劳动法》第四十四条的规定，平日加班的，报酬不低于标准时间的150%；休息日加班又不能调休的，按照不低于标准时间的200%计算；法定休假日加班的，按照不低于标准时间的300%计算。同时，标准时间的工资作为加班工资计算的基准有一点值得注意。一般劳动者的工资分为基础工资、奖金、特殊津贴等，每个月支付的工资一般只有基础工资，奖金和津贴通常不会每个月都发放。但是在作为标准时间基数的时候，这些都需要计算进去。换句话说，劳动者全年能得到的所有工资除以12个月即为标准时间的月工资。根据上述法条以及《劳动和社会保障部关于职工全年月均工作时间和工资折算问题的通知》，工作日的加班费=月工资÷21.75÷8×加班小时数×150%;双休日加班费=月工资÷21.75÷8×加班小时数×200%;法定节假日加班费=月工资÷21.75÷8×加班小时数×300%。

53.非全日制工作有哪些特殊之处？

非全日制工作与全日制工作相比，存在许多特殊之处，总体来说，非全日制工作比全日制工作更加“随意”，劳动者与用人单位之间的劳动关系也更为宽松。首先，在工作时间上，根据《劳动合同法》第六十八条的规定，非全日制的劳动者每日的工作时间最多为4小时，一周不得超过24小时。而全日制的劳动者每日的工作时间最多为8小时，一周最多工作44个小时。其次，在劳动关系的建立上，根据《劳动合同法》第六十九条的规定，非全日制的工作不需要签订书面合同，只需要口头约定，也没有试用期。全日制的工作不但要书面签订劳动合同，一般都会约定试用期。最后，在解除劳动关系的程序上，根据《劳动合同法》第七十一条的规定，非全日制的工作，劳动者或者用人单位都可以随时要求解除劳动关系，用人单位也不需要支付经济补偿金。全日制的工作，劳动者或者用人单位要解除劳动关系一般须提前三十天通知对方，而且特定情况下用人单位需要支付经济补偿金。

54.非全日制的劳动者是否可以要求加班费？

非全日制工作与全日制工作最大的区别在于工作时间。非全日制的劳动者根据法律的规定每天的工作时间不得超过4个小时，一周不得超过24个小时。但是，从事非全日制工作的劳动者也免不了被要求从事超过法定时间的工作，或者被要求在周六、周日工作，甚至在法定休假日也要工作。针对这些情况，劳动者能否主张自己的“加班费”呢？

非全日制工作最大的特点在于其“灵活性”，即每天不超过4小时、每周不超过24小时的工作具体落实到哪几天，一般是由劳动者与用人单位协商确定的。所以对于非全日制的劳动者而言，一般不存在双休日延长工作时间这一情形。而在工作日延长工作时间，每周工作时间超过24小时的情况下，劳动者可以要求用人单位以正常工资的150%作为标准支付加班费，同时可与用人单位协商签订全日制劳动合同。根据《劳动法》第四十条的规定，在法定节假日所有劳动者都应当有休息的权利，那么在法定节假日加班就应当有加班工资，但是《工资支付暂行规定》第十三条又明确了非全日制工作不适用该法定节假日加班工资的计算方式。这就使得实践中法定节假日的加班工资计算没有明确的标准，有些地区采用不低于平日工资300%的标准计算。有些地区则特别制定了非全日制用工的工资支付规定，包含法定节假日的加班费计算标准。所以，非全日制用工的具体的加班费计算标准应参照劳动者所在地的法律法规。