第二节 试用期

15.试用期与正式的工期相比，有哪些特殊之处？

根据我国《劳动合同法》第十九条、第二十条、第二十一条、第三十七条的规定，试用期与正式的工作期存在明确的区别。（1）在期限上，试用期是劳动合同期限的一部分，劳动者与用人单位可以随意约定合同期限，也可以约定试用期，但是试用期最长不能超过六个月。（2）在薪酬上，劳动者在试用期可能得不到与正式工作期相同的报酬，但至少可以得到正式工作期工资的百分之八十，同时还不得低于用人单位相同岗位最低的工资档和当地最低的工资标准。（3）在辞职程序上，正式的工作期除某些特殊情况外，劳动者需提前三十天书面通知用人单位，试用期则相对简便，只需提前三天通知用人单位且不要求书面形式。

16.劳动者与用人单位签订劳动合同，试用期如何确定？

情景再现

姜风已经毕业快一年了，由于在校时只顾着玩乐，导致学习成绩平平，又没有参加各类校园社团和社会实习，这使得他的社交能力在同龄人中并不突出，一直以来都没有找到心仪的工作。最近姜风应聘了一家企业，由于这家企业正处于急需用人的时期，决定对姜风予以录用。但是在签订劳动合同时考虑到他本身资质并不突出，又没有相关岗位的实务经验，就打算与其签订为期一年的劳动合同，同时又约定了为期半年的试用期让他适应岗位的任职要求。姜风认为此次机会难得，就没有提异议，并把这件事告诉了自己学法的朋友，这位朋友当即奉劝他与这家企业重新商定试用期的期限或者干脆直接离开这种用工不规范的“黑心企业”。

法律分析

试用期，顾名思义有尝试聘用的意思。这段时期的存在是为了使劳动者与用人单位加深对彼此的了解，相互磨合，同时用人单位也会考察劳动者是否能够胜任相应的职位。一旦其中一方发现不适应的情况，尽早抽身也不至于对彼此造成太大的损害。

我国《劳动合同法》第十九条对试用期的期限有明确的规定。劳动者和用人单位可以在签订劳动合同时对试用期的期限进行约定。如果双方签订劳动合同是为了完成一定量的工作任务，任务结束后劳动关系就解除，那么此类劳动合同期限不足三个月的，不得有试用期；合同期限三个月以上但不到一年的，约定的试用期不得超过一个月；一年以上不到三年的，试用期不得超过二个月；三年以上合同的试用期可以更长些，但最长的期限为六个月。同时，值得注意的是，试用期的约定只能有一次，用人单位不能与劳动者约定多次试用期且不能仅仅约定试用期，试用期要包含在劳动合同期限内。针对本案当事人姜风的遭遇，他朋友的分析是正确的，企业存在不规范的用工行为，姜风可以与企业重新约定试用期的期限或者直接离开，另谋高就。

17.劳动者的试用期工资按什么标准支付？

用人单位在签订劳动合同时，一般情况下都会与劳动者约定一定期限的试用期来考察劳动者是否满足求职岗位的要求。虽然劳动者在试用期从事的工作跟正式入职时无论从质上还是从量上都没有太大的差别，但是劳动者试用期的工资与正式入职后的工资相比却是天差地别。部分用人单位为了节约人力资源成本，在劳动者处于试用期时按天结算工资，而且数额也是低得惊人。用人单位的这种做法显然是不符合法律规定的。《劳动合同法》第二十条明确规定了用人单位在试用期向劳动者支付工资的标准。事实上，劳动者的试用期工资不得低于用人单位相同岗位最低一档的工资标准或者签订的劳动合同中约定的正式入职工资的百分之八十，同时如果用人单位最低一档的工资标准或劳动合同中约定的入职工资的百分之八十低于用人单位所在地的最低工资标准，则按照用人单位所在地的最低工资标准支付试用期工资。

18.劳动者在试用期辞职可以说走就走吗？

试用期无论对用人单位还是对劳动者而言，都是一个深入了解彼此的时期，特别是对于劳动者来说还是一个正式入职前的缓冲期。因为这段时期双方的劳动关系还比较“松散”，劳动者一旦发觉用人单位的岗位不符合自己的预期或者与用人单位的磨合并不理想，解除彼此之间劳动关系的程序还是比较简便的。但此时劳动者与用人单位毕竟是有了劳动合同，所以不可以说走就走，不能当天提辞职，第二天就不上班了。根据《劳动合同法》第三十七条的规定，劳动者正式入职后若想辞职需要提前三十日书面通知用人单位。但试用期的辞职程序相对简单，劳动者无须以书面形式通知用人单位离职的意愿，只需提前三天，也可以用口头形式通知用人单位并完成工作的交接就可以顺利离职了。

19.试用期结束后，用人单位能否随意辞退劳动者？

在当前的就业大环境下，劳动者往往是较为弱势的一方，在试用期就常被用人单位“压榨”，好不容易盼到试用期结束即将转正，却被通知不适合从事该岗位工作而被辞退。

我国《劳动法》第二十五条赋予了用人单位辞退劳动者的权利，规定劳动者若不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。《劳动合同法》第二十一条有更为细致的规定，要求用人单位在辞退时须向劳动者说明理由。但是，所谓的理由，法律没有明确的规定，由用人单位“灵活”运用，这就导致辞退理由往往暧昧不清，大多就是以“不符合录用条件”一言概之。其实，劳动者大可不必吞下这“哑巴亏”，可以向劳动行政部门投诉，或者申请劳动仲裁以积极捍卫自身的权利。在实践中，劳动行政部门或者法官会要求用人单位出具记录“录用条件”的文件，或者岗位的业绩考核制度等文件并解释为何劳动者不符合“录用条件”，这对于一些本身制度就不健全、管理不善的企业来说无疑是无法举证的，劳动者就能借此保障自己的权利。

20.用人单位随意延长试用期，应当承担怎样的法律责任？

情景再现

王一奇大学期间主修计算机专业，毕业后在一家企业找到了一份网络工程师的工作，俗称IT部门，双方已经签订了劳动合同，约定实习期为两个月。由于王一奇在校成绩并不突出，理论基础不是很好，加上该岗位对实践经验要求较高，所以两个月来他的表现不尽如人意，工作上手的速度比较慢，完成质量也较低。企业领导商议后，决定与他签订一份将其试用期延长至六个月的协议，王一奇认为自身确实能力不足，就服从了企业的管理安排。六个月后，企业再次以他业务不熟练为由要求再次延长试用期至一年。这次王一奇拨通了法律援助热线，希望能弄清楚企业这种随意延长试用期的做法是否有法律依据。

法律分析

我国《劳动合同法》第十九条对试用期的期限有明确规定。但实际情况是，仍然有不少用人单位对试用期的性质存在误解，认为试用期是降低单位用人成本的绝佳时期，按照正式薪酬的百分之八十支付报酬，试用期内无须为劳动者缴纳社会保险，试用期的工作也不列入绩效奖金的考评等。更有甚者，有的用人单位将试用期一再地延长，侵害劳动者的利益，而大多数劳动者处于弱势一方，法律意识也较为淡薄。

试用期其实是一种保护机制，同时保护了劳动者与用人单位，使两者在磨合不佳的情况下可以抽身退出而不必大伤元气。试用期的劳动者跟正式的职工并没有本质上的不同。但是，如果用人单位确实做出了过分的行为，劳动者也必须学会适时保护自身的利益。根据我国《劳动合同法》第八十三条的规定，此时王一奇可以向劳动行政部门投诉企业的违法行为，要求企业改正，如果不幸已经履行了违法延长的试用期，可以要求以正式工资标准计算延长期间的报酬，同时以试用期一个月薪酬的标准赔偿延长期间的损失。

21.用人单位能否在试用期考察合格后才与劳动者签订劳动合同？

很多用人单位在不了解劳动者的能力之前，为了防止自己被劳动合同“套牢”，往往利用自己的强势地位与劳动者约定试用期，在试用期结束后，劳动者被证明能胜任工作再采取倒签的方式与其签订劳动合同，这种现象在一些对专业要求很高的职业领域尤其普遍。现在就业市场上，许多劳动者的理论基础与实践能力脱节，职场新人完全不符合用人单位的要求，所以用人单位在试用期结束后再与劳动者签订劳动合同的做法也有一定的合理性，但这种行为在法律上显然是不被允许的。根据《劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起就与劳动者建立了劳动关系，而根据《劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系就应当签订书面的劳动合同，最迟应在劳动关系建立的一个月内订立书面的劳动合同，否则用人单位会将自己置于法律风险中。根据《劳动合同法》第十九条的规定，用人单位与劳动者约定的试用期是包含在正式的劳动合同期限中的。