第二节 电子证据的应用现状及其存在的问题

一、法官对电子证据的认识不统一影响着法律的确定性

（一）法官对电子证据的认识不统一案例

案例一：[4]王某应河北某出版社的要求创作了《社会主义核心价值观儿歌100首》，并且出版社为此儿歌制作了封面和插图。但是后续由于各种原因，图书未正式出版。后王某诉诸法院，要求出版社支付其稿酬。

王某提供的证据有其与出版社工作人员通过电子邮件往来联系的内容，然而出版社对王某提交的往来邮件内容却存疑。

二审法院认为，虽然出版社对王某提交的邮件内容存疑，但并未就此提交相应的证据予以证明。因此，二审法院对王某与出版社工作人员关于创作《社会主义核心价值观儿歌100首》的往来电子邮件内容的真实性予以认可。

案例二：[5]原告陈某向法院提出诉讼请求，要求被告郭诏某返还原告借款本金人民币1620元，并赔偿相关利息。

理由：原告与被告为大学同学，2016年8月8日，被告让原告在优分期网上贷款平台帮其贷款人民币3000元，由被告偿还。鉴于双方是同学，原告便于2016年8月12日从优分期贷款人民币3000元通过支付软件转给被告，前面几期，被告都按时还款，但自2017年2月12日以来便再也未按时还款，原告多次催告，但被告却置之不理。

原告提交的证据中包含微信聊天记录2页，证明被告向原告借款及尚欠借款1620元的事实。其中1页聊天记录显示一方名字是“郭少某”，与被告郭诏某名字有差异，没有显示另一方的名称或网名，有双方头像。另1页聊天记录显示一方网名是“你爸爸”，没有显示对应方的名称或网名，有双方头像。上述“郭少某”聊天记录主要内容是：“郭少某”“帮个忙”“用你的优分期账号弄个3000元的单子，你再转钱给我，我再从我这边还”“知道了，晚点我再转钱给你”等。“你爸爸”支付转账记录显示内容：“对方已收到转账3000元”。

被告郭诏某未作答辩，未提交证据。

一审法院审理认为：原告主张被告于2016年8月8日向其借款3000元，截至2017年5月12日，尚欠原告借款1620元，未能提供充实证据予以证实。原告仅凭双方聊天记录来证实自己的主张，依据不足。

案例三：[6]杨某与李某曾恋爱交往一年多，后分手。李某提供了其与杨谋分手后的微信聊天记录，微信内容显示李某要求杨某返还恋爱期间其赠与杨某财物的折价款，且杨某回答说钱凑齐就还，但是后来又回复没有钱。于是，李某诉诸法院，要求杨某还钱。杨某不认可微信内容，称是李某使用其手机发出的。

一审法院认为：“微信本身不具有人身专属性，在知晓微信号后，便可登录他人微信进行聊天。鉴于该特性，其内容不能单一地作为认定案件事实的依据，需要与其他证据相互印证才行。”故驳回了李某的请求。

而二审法院则认为：“李某出示的其二人分手后5月22日至5月23日两天的完整聊天记录，该记录能够证明微信记录的真实性和完整性；而杨某辩称5月23日的微信聊天记录系李某用其自己的手机发出的，未出具相应证据证明，故杨某应对此承担不利后果。”通过上述案例可以看出，电子证据时代，微信、短信、QQ、电子邮件等在日常生活中的使用频率非常高，它们记录着人们生活的点点滴滴。然而，在与日常生活联系最为紧密的民事诉讼领域，这些电子证据的认定在司法实践中并不统一，其中能被采信作为证明案件事实的寥寥无几。

在大多数法院民事判决中，法官对电子证据的认定非常谨慎，有相当一部分判决会以其存在“易篡改”、未经公证或鉴定、无其他证据相佐证为由而不予采信；另外对于电子证据是否可以独立地作为定案依据，是否需要公证或进一步的鉴定才算是完成了其举证责任等问题，不同地区甚至是同一地区的不同裁判者的答案都可能不相同。

（二）存在的问题：影响法律法规的确定性

法官对电子证据的认识不统一，将会出现“同案不同判”的现象，甚至会影响裁判尺度的统一，以及电子证据应用的确定性。法律或标准如果不具有确定性，人们便无法对自身的行为后果有所预期，进而无法据此设定或约束自身的行为。

刘品新教授认为，与传统证据相比，电子证据具有鲜明的特色。在中国的司法环境中，人们对电子证据的认识水平依然不高，电子证据的司法运用尚未形成成熟的机制。诉讼双方就电子证据如何使用普遍缺乏经验，法庭上的许多交锋都带有明显的形式主义色彩，审判人员也缺少审查认定电子证据的成熟经验，对电子证据的采信信心不足。[7]

所以，作为审判者的法官，作为指导当事人办理具体案件的律师等法律人，需要进一步认识电子证据，弥补或者积累电子证据相关经验。

二、电子证据不可靠的传统观念禁锢着人们的行为

（一）电子证据的书面化转化现象严重

虽然我国三大诉讼法皆确立了电子证据的独立地位，但是司法活动中究竟该如何评断电子证据的证明力，法官如何采纳并采信这种证据，却是目前公认的挑战、难题。迄今为止，在审视电子数据证据时，人们惯常的思维模式是寻求一种能够脱离电子数据的虚拟形式而能够在现实生活中存在的替代物。这种思维的基础是不相信在网络中流动的数字化信息的真实性。[8]

所以在目前的司法实践中，出于尽快解决纠纷的目的，当事人或司法工作人员常常会采用转变证据类型的方法，将电子证据以书面化，包括打印书化、公证书化、鉴定意见书化、勘查检查笔录书化等形态存在，如将电子聊天记录证据转化为其他传统证据类型或进行公证并予以适用，但是实际上电子证据的形成过程、验证方式都与书证存在着明显的区别。

这种做法虽然可以提高诉讼效率，保障诉讼顺利进行，也在一定程度上填补了立法中就电子证据真实性认定规则的空白，缓和了制度适用中所面临的尴尬。但随之而来的是电子证据的真实性和关联性问题并未在技术层面得以解决，有权宜之计的嫌疑。[9]并且电子证据的独立性面临被架空的风险，在某些缺乏相关经验的司法机关，对于电子证据不会用、不敢用、不能用，从而使得一些新兴案件的办案质量大打折扣，电子证据应有的作用也未能完全发挥。[10]

（二）电子证据的书面化转化存在的问题

一方面，在电子证据转化为书面证据的过程中，该电子证据本身或附属信息面临失真的风险；电子证据转化之后，该电子证据又面临损失的风险；无论发生哪种情况，都会影响电子证据当前或未来的法庭证明能力。

例如，在某民事诉讼案件中，原告在法庭上举出微信聊天记录以证明被告曾向原告借钱并一直未还款，在庭审过程中，法官指使原告将微信记录打印出来作为证据提交法庭，于是，原告将微信记录通过截屏的方式导出并打印成书面材料提交给法庭。然而，在案件审结前，原告恰巧因手机系统升级而导致原始微信记录全部丢失，同时，被告又否认打印的微信聊天记录的真实性。[11]

另一方面，民事诉讼中诉讼双方具有强烈的对抗性，当事人及律师自行取证往往会遭到诉讼相对方的强烈质疑以及法官认证的内心不安。另外，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第77条第2项规定，且由于公证机关特殊的中立地位，一般认为，经公证的电子证据的证明力大于非经公证的电子证据的证明力。另外在《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第63条第2款也有类似的规定。

然而，目前这条规则在电子证据的司法实践中有被当事人利用的情形，具体来说，目前我国公证机关在电子证据公证保全时仅仅是表象上的公正，即只对肉眼看到的内容进行公证，而没有对内在的数据运行机制进行技术审查。因为，目前的公证机关本身还不具备较强的技术审查能力，如此可能产生“公证欺骗”情形。

例如，刘某诉某门户网站侵犯著作权案。2000年10月，翻译作家刘某上网时发现其所译作品《堂吉诃德》在某网站首页的“文学”栏目下的“小说”栏下的“外国小说”下的“经典作品”栏目下可以阅览。几天后，刘某申请北京市公证处对以上操作过程以及页面内容进行了公正，并据此将该网诉诸法院。而被告辩称从未将原告的作品在网上登载，被告只是对网上存在的原告作品（实际地址为www.yifan.net、www.cj888.com和www.chenqinmyrice.com）进行了超链接而已，为此，被告同样找到北京市公证处作了两次公证，一次按照原告上网查询的过程和路径予以证据保全；另一次按照文章实际地址进行访问可直接看到原告作品，并进行证据保全；用以证明该作品既不是由被告上传也不在被告网站的网页上。法庭最后采信了被告的公证结果。本案给人们留下了对电子证据公证的诸多疑惑，同一个公证处对同一案件事实竟然作出了完全不同的公证结论，无计算机专业知识背景的公证员在对电子证据进行公证时能做到科学与合理吗？[12]

又如，当事人先将计算机中的电子文件进行篡改，随后将篡改后的电子文件请求进行公证，而公证机关很有可能会为篡改后的电子文件出具公证报告。这使得电子证据的公证保全似乎难以保障电子证据的真实性。[13]

再如，民事案件中，电子证据的书面化尤其是公证书化增加了当事人的负担，昂贵的公证费用和烦琐的公证程序使电子证据的取证效率大大低于普通书证。并且电子证据的书面化将剥夺各方当事人对证据的质证权；转换类型后，电子证据将变得固化，失去电子证据原有的灵活特性，法院和当事人将只能通过僵硬死板的文本来了解证据内容，失去了亲自核实、了解、查找电子证据的可能性，也会降低当事人与法院之间对证据进一步交流的空间，一份固定的公证书所记载的内容将成为法官采信的全部事实。[14]

（三）电子证据书面化转化的重要成因：传统观念认为电子证据极易被篡改

许多人的固有观念认为，眼见不一定为实，电子证据极易造假，容易被篡改。然而，中国人民大学法学院的刘品新教授认为，就单个电子证据内容而言，确实不好直接判断其真伪，但电子证据实质上是一个系统，且具有系统稳定性。每个电子证据除其内容本身外，还有与之关联的附属信息、关联信息等，内容本身与附属信息之间处于“牵一发而动全身”的关系，如对电子证据的任何操作，都会造成电子证据内容本身及其关联信息的相应变化，一方面使得任何操作都变得可追踪；另一方面也肯定了电子证据的“不易毁灭性”，如电子证据并不会因为简单的删除甚至格式化操作而被清除。

三、普通当事人亲身提取电子证据的需求与现实存在着矛盾

（一）普通当事人具有电子证据收集的需求以及主体资格

一方面，我国现行的《刑事诉讼法》第54条明确规定，人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。同时还规定国家安全机关、军队保卫部门、监狱在各自侦查的案件范围内享有与公安机关相同的权利，同样具有收集和调取证据的权利。在自诉案件中，自诉人独立承担控诉职能并且要承担举证不利的责任，因此自诉人也享有收集相关证据的权利。公诉案件中的被告人，虽然不负有证明自己无罪的责任，但仍然可以提出关于轻罪、无罪的辩护，因此也享有提出相关证据证明自己无罪的权利。可以看到，不光作为取证主体的侦查机关、检察机关、审判机关享有法律所赋予的取证权利，被告人、自诉人也同样享有取证的权利。[15]

另一方面，民事案件证据收集制度主要有两种：一种是当事人自行收集，向人民法院提供；另一种是人民法院收集。一般来说，证据的收集与提供原则上都由当事人来完成，除法律规定的职权调查外，法官原则上没有证据调查与收集的义务，并且民事诉讼中法官一般不会主动积极地帮助当事人调查证据。但是对于专业性较强的电子证据而言，此种证据收集制度缺乏现实可操作性，实践中难以执行。[16]

此外，作为证明案件真相的重要手段，电子证据是现代司法证明活动中必不可少的，且取证、举证、质证、认证均不是轻而易举之事，常常需要司法人员与行政执法人员的积极努力，以及当事人与证人的大力配合，因此，电子证据的收集与行政执法人员，以及法律人、普通大众都有着密切关系。

（二）普通当事人电子证据收集能力与电子证据的专业性

我国现有的涉及证据收集和使用条款的法律法规较多，主要规定于三大诉讼法与《仲裁法》等程序法，以及《民法总则》《民法通则》《合同法》与《刑法》等实体法，还有最高人民法院、最高人民检察院、公安部针对证据问题所做的一系列司法解释、部门性规章等，如《关于民事诉讼证据的若干规定》《关于行政诉讼证据若干问题的规定》《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》《人民检察院刑事诉讼规则》《公安机关办理刑事案件程序规定》《公安机关办理行政案件程序规定》《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》等具有可操作性的法律规范。

就电子证据而言，相关法律法规主要来自两大法律部门，一是证据法或诉讼法，二是电子商务法或电子签名法。

在刑事犯罪领域，为规范电子证据的收集提取和审查判断，提高刑事案件办理质量，2005年，公安部发布了专门性文件《公安机关电子数据鉴定规则》；2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，首次对于电子证据在办理刑事案件时的审查、鉴定作出了规定；2013年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，专门规定了电子数据的审查与认定；2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《规定》），它是首部关于电子数据的专门性规定，规定了侦查人员必须掌握技术标准规范，公诉人员必须了解技术性证据审查，审判人员必须掌握电子证据的特点及其认定方法，且从操作层面对刑事案件中的电子证据的具体收集、如何保全以及怎样进行法庭运用均做了切实可行的详细规定。从某种程度上来讲，刑事诉讼中电子证据的取证、举证、质证、认证都称得上是有法可依。

在民事案件领域，虽然《合同法》将数据电文合同归入书面合同中、《道路交通安全法》规定交通技术监控记录资料可作为证据使用、《电子签名法》规定了数据电文与电子签名的认定与法律效力、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第116条涉及电子数据的定义，但是总体来讲，民事诉讼中的电子证据应用的法律环境并不理想，缺乏相应的程序性规定，电子证据在法庭上的采纳与采信缺乏既定的、可操作性强的适用规则等。

当然，在民事诉讼中，强化当事人的证明责任，弱化并规范法院调查收集证据的职能是我国民事审判方式的要求，但由于电子证据科技含量较高，当取证主体不是专业的网络警察、专业侦查人员和计算机专家，而是普通大众时，其证据收集能力是缺乏保障的。此外，普通民众可以依据怎样的规范对电子证据进行事先的保全和事后的收集，从而保护自身合法利益，则暂时缺乏配套的可操作性强的法律规范或标准供普通公民参照。

所幸2017年中华全国律师协会编制并发布了《中华全国律师协会律师办理电子数据证据业务操作指引》，由此，律师在办理涉及电子证据案件过程中，在取证、举证以及质证环节可获得一定的操作指引。

民事主体和律师虽然拥有电子证据收集的资格或义务，但是笔者的总体感受是，在电子证据应用的大部分环节，尤其是取证环节，当事人或者律师进行电子证据收集取证的可操作性较弱，表现在司法实践中，民事案件中电子证据遭到质疑的比例和最终法官对电子证据未予采信数目远大于刑事案件。[17]

当然，我国法律在证据的收集方面还有一些例外的规定，如为了克服或避免当事人意志以外的因素导致证据收集权与证明权的不平等而设立了证据保全制度，但是这种保全需要由当事人申请，而且从申请到保全行为的实施必然有一个很大的时间跨度，在电子证据可能随时灭失的紧急情况下，这种取证方式则可能因贻误时机而难以发挥其作用。[18]

（三）大数据时代更加需要再认识电子证据

大数据正在改变我们的工作、生活和理解世界的方式，它迫使人们从传统的“精准思维”向“大数据思维”转变，它是一场革命，所有领域都将被触及，同样包括电子证据领域。

一方面，短信诈骗中发出的短信数以万计、非法获取公民个人信息动辄上亿，这些都是电子证据从个体化向海量化飞跃的表现。在电子证据的量从个体向海量飞跃的过程中，如何有效地证明达到了“实际点击数”“注册会员数”“受害人次数”等量化标准是当前司法困境之一。[19]

另一方面，依靠大数据分析而产生的预测价值不仅使京东知道我们喜欢的图书，让阿里巴巴推送我们可能需要的产品，甚至在识别犯罪、搜索证据上也发挥着巨大作用，依靠这些预测可以发现更多的事实真相，而事实真相的发现对纠纷解决具有永恒的价值。但是通过数据的预测产生的“可能证据”对证据法中的客观性、合法性尤其是关联性将产生巨大挑战，因为大数据分析甚至是挖掘结果一般是脱离上下文的，主要关心“是什么”而不严格追求“为什么”。大数据的关联性大多是间接的，如何对脱离了所在上下文情景的大数据预测证据进行适用，如何在因果关系不明确的情况下用其认定案件事实值得探究。