第三章 基于实验的电子证据认知方法论纲

第一节 电子证据认知实验的应用基础

传统上，我国没有真正的证据法，司法证明所要解决的核心问题是“如何保证司法人员能够通过证据来正确认识案件事实”，因为事实纠纷是处理法律纠纷的基础。而与电子证据相关的司法证明是一项极为复杂的认识活动，离不开科学方法的支持。

证据法的一般科学方法论本身也是一个系统，既包括基于司法人员的感性认识概括得来的经验方法，如观察法、实验法、模拟法等，也包括由前者升华而来的理性思维方法如直觉思维法、归纳演绎法、假说法等，还包括伴随着横向学科的发展而涌现的信息论、系统论与概率论方法。[27]

当前，关于电子证据各方面内容的研究非常之多，然而通过实验这种方法去研究电子证据的却极少。

但其实实验在哲学、经济学、社会学等学科中发挥着重要的作用，实验已经成为包括社会科学在内的“科学共同体”的重要研究方法。[28]

电子证据具有法科学性，电子证据实验是一种法科学活动，通过电子证据实验可以探索电子证据法学理论和电子证据法学现实之间的联系，这既是电子证据法学研究的需要，也是深入认识电子证据的需要。

笔者结合自身电子证据实验教学的经验，尝试探索电子证据实验研究，通过实验的方式阐述自己对电子证据的各种司法应用现状的感受与看法。

一、电子证据实验认知应用第一例

分析电子证据实验，必须先了解实验。

实验是自然科学和社会科学等学科研究的基本方法之一，对于纯粹的科学实验，可以根据研究的目的尽可能地排除外界的影响，突出主要因素而人为地变革、控制或模拟研究对象，使某一些事物（或过程）发生或再现，从而去认识现象、规律。

就如俄罗斯生理学家巴甫洛夫曾指出的，实验好像是把各种现象拿在自己的手中，并时而把这一现象，或时而把那一现象纳入实验过程，从而在人为的各种组合中确定现象间的真实联系，甚至发现新的知识。[29]

对于电子证据实验，一方面，电子证据具有科学性，所以通过实验的方式研究电子证据，亦可能发现一些科学规律，认识一些科学联系，获得相关知识；另一方面，电子证据又具有“法的实体性与程序性”，所以通过实验，还可以使得实验者掌握与电子证据相关的程序性知识，如电子证据取证流程等。

因此，笔者认为，电子证据实验不仅是一种采用模拟或重演的方法，按照一定的原则，探究在某种条件下某种电子证据会否发生或发生的概率和怎样发生，探索已知条件与未知事实或痕迹之间是否存在因果联系，并将其加以再现而得出实验结果的法科测试研究活动；而且电子证据实验还是一种分析某些事实、情节、流程，甚至是一种分析犯罪手段，审查和判明呈堂电子证据的真实性、关联性，认识和理解电子证据的有效方法。

虽然当下，通过实验方法去研究电子证据的极少，但是关于电子证据实验的应用却早已有之。

早在1996年，一起被称为中国首例电子邮件冒名案的侵权诉讼由北京市海淀区人民法院审理。[30]原告薛某与被告张某皆为北京大学心理学系研究生，4月9日，原告收到美国密歇根大学发给原告的电子邮件，内容是该校将为她提供1.8万美元的奖学金。因为原告与被告系好友，所以原告一直是借用张某的电子邮箱与美国各大学联系的。

但是，原告等了很久却未收到正式通知，后委托在美国的朋友去密歇根大学查询，4月27日，朋友告知查询结果：密歇根大学收到了薛某的拒绝邀请电子邮件，因此已经将准备给原告的奖学金转给了别人。原告收到消息后感到非常震惊，誓要将冒名之人查出来。

电子邮件是一种电子痕迹，通过电子邮件本身的技术特性，可以查明发送邮件的计算机，但是由于计算机是公用的，使用者众多，所以较难找到冒名者。

不过原告薛某通过在美国的朋友取回两份证据：一份是4月12日上午10：12分从实验室204号计算机以“Nannan”为主题发送给美国密苏里——哥伦比亚大学的电子邮件；另一份是4月12日上午10：16分从实验室相同的204号计算机以薛某的名字发给密歇根大学的电子邮件；再加上旁证，薛某怀疑冒名者为好友张某。

张某承认那天她在实验室的204号计算机上发出了主题为“Nannan”的电子邮件，她当时和同学宫某一起在实验室里，后来两人一起离去。“Nannan”的信和拒绝信前后相差仅4分钟，张某在使用204号计算机期间，该计算机与张某可以唯一对应，并且宫某证实，张某离开实验室时关闭了计算机，那么在张某发送了主题为“Nannan”的电子邮件后开始计时，可不可能存在其他人在张某关闭计算机后，重新开启计算机，并冒名发送了拒绝邮件呢？

此时，可以在实验室的204号计算机上做一个实验，所做的操作包括：关机、再开机、打开邮件系统、发送拒绝信；记录下这些操作所用的时间。

如果实验结果时间远远超过4分钟，那么客观上留给张某辩驳的空间将非常之小。

本实验是一例关于在某种条件下某种电子证据是否会发生的研究，是电子证据实验应用的一个方面。

在法学领域，除常常会应用到田野实验和思想实验外，法学和实验的联系还体现在一方面法学研究常常借鉴了实验而得来的自然科学成果，如李昌钰主持的一系列著名案件的证据鉴定，还有目前很多高校设立的刑事科学技术实验室，这些基于鉴定等方式开展的实验研究主要为法律适用创造条件；另一方面体现在针对法律或法学本身而展开的实验，如中南财经政法大学的法学实验教学系统，它通过角色扮演来模拟立法、执法、诉讼和非诉等法治运行过程，通过增强学生对法律和法学的认识来进行法学教育。以实验的方式展开法学研究，克服法学理论与实践相脱节的倾向，是中国法学家的历史责任。[31]

作为具有法特性的电子证据实验，相信其在立法、司法、执法、守法等法律活动的各个阶段，在法律与生活、法律与社会、法律与发展等几乎涉及法律问题的全部领域都大有可为。

二、电子证据实验认知的目标

电子证据时代，需要打破以传统办法对待电子证据的思维定式，需要由经验思维向科学思维转变。然而从科学实验的角度来看，笔者认为电子证据实验至少可以实现以下应用目标：

1.为了探究在一定条件下能否出现某种现象；

2.为了研究在一定时间内能否完成某一行为；

3.为了探索在什么条件下会发生某种现象；

4.为了分析在某种条件下某种行为和某种电子证据痕迹是否吻合一致；

5.为了探索在某种条件下使用某种硬件工具或软件工具是否可能留下或不留下某种痕迹；

6.为了探析某种电子证据痕迹是怎样发生的；

7.为了说明某种电子证据痕迹在什么条件下会发生变化。

三、电子证据实验认知的原则

在证据学领域，已有一些能够反映司法证明一般规律的公理性原则，如实事求是原则、证据为本原则、法定证明与自由证明相结合原则、直接言词原则等；还有一些反映法律价值取向和社会政策的政策性原则，如公平诚信原则、遵守法制原则等。

基于电子证据的实验研究目标以及电子证据本身的特点，笔者归纳如下电子证据实验原则：

1.实验条件应尽可能接近某种假设条件；

2.要坚持对某一情况反复试验，以便得出可靠结论；

3.要做好实验记录，记载实验的经过和结果；

4.避免使用原始证据进行实验的原则。

作为证据类别的一种，电子证据实验除要遵循相应的科学实验原则外，由于信息技术的需要或者是法律的原因，还需要遵循避免使用原始证据进行实验的原则。

避免使用原始证据的原则是指在电子证据实验过程时不能直接在原始电子证据所在的机器上进行，而需要利用专门的复制设备将原始存储介质（主要是硬盘）中的电子证据完全复制下来，或者通过镜像软件获取原始存储介质中的电子证据镜像文件，后续的实验分析过程都是基于复制产生的副本进行，或者是在另外的机器上比较进行，不能直接在原始证据基础上进行分析。

四、电子证据实验认知的法律意义

2016年互联网领域关于涉嫌传播淫秽物品牟利罪的“快播”案引起了法学专家、律师的热烈讨论，其中在法庭辩论和审判中关于公诉机关对案件涉及“技术中立”问题也引起广泛关注和探讨，其中涉及本案“电子证据”的取得、认定和效力问题更为复杂而迫切。从“快播”案件所凸显的法律问题来看，在信息时代，电子证据已经深入人们日常生活的方方面面，从而也进入社会法律关系的每个角落。

（一）电子证据实验是获得法治经验的途径

裁判者在判断电子证据可靠程度的过程中，判断其能否作为证据的主要依据有法理依据和法治经验。笔者认为，这里的“经验”可以有多个层面的意义：一是意味着那些对经历的体验或总结推广；二是通过特定的、直观的实验获得的有说服力的结论或概率。

（二）电子证据实验是研究法律法规确定性的一种方法

定性问题是法律的根本问题，其中确定的法律或标准能否实现确定的效果是法律确定性问题的重要内容。如果法律或标准能够实现确定性，人们便可对自身的行为后果有所预期，并据此设定或约束自己的行为。但现实是人们只能尽量获得法律或标准的确定性，或在一定程度上实现确定性。毋庸置疑的是，法律或规范的确定性实现得越多越好。但提高法律或标准的确定性不仅是一个根本的理论问题，更是一个实践问题。

实验是专门以认识世界为任务的实践，是检验法律或标准的确定性、探索阻碍法律或标准确定性的原因，为提高法律或标准的确定性奠定和增加规律性的经验认识的根本方法。[32]

电子证据相关法律和标准的确定性问题是广义的法律确定性问题的一种，同样适用此规律。

（三）电子证据实验是研究法律法规无效现象的一种方法

在法学理论中存在着“法律可以规治人的行为”等命题，但是大量的实际案例说明这些结论并不能正确地反映现实，在中国，法学理论和法学理论指导下产生的法律经不起实践检验的这一倾向更加突出。可以考虑创新研究方法解决问题，实验便是非常好的选择，通过实验，知识开始更多地取决于方法的应用，而不是少数人的见识；[33]通过实验使法学不再迷信权威和传统，而是通过实验产生的法学知识来规范人的行为。

实验方法不是哪一门科学所特有的方法，当现有的理论无法说明实际存在的电子证据现实问题时，并且为了减少“试错”的频率，使得法律更加有效，引入电子证据实验方法就成为自然和必然的事情。

通过电子证据实验，可以试着去发现一些现实问题，并找到问题的成因，从而为电子证据法律规范出现规避和失灵现象找到解决的思路。

（四）电子证据实验是实现电子证据科普的重要手段

近年来，有关数据电文、电子合同、电子证据、电子认证、电子签名、时间戳、哈希值等文章和讨论不断冲击着法律人的眼球，并刺激着法律人的神经，在电子信息无处不在并且将逐渐取代传统纸质文书的今天，什么是时间戳、什么是哈希值，为什么随处可见关于它们的报道、身边越来越多的案例中出现它们的身影？另一方面如今的当事人会提交越来越多的各种类别的电子证据，期待法律人告诉他们哪些能够成为有效的、有证明力的证据，或者怎么做才具有法律效力。

虽然法律人一般都是技术领域的“门外汉”，但是必须与时俱进，努力将一些常见的词和概念的主要原理弄清楚搞明白，如时间戳、哈希值、镜像复制、数据恢复等，如此一旦疑惑解开，很多法律适用的问题也就迎刃而解了。但是又无须太过深入。例如，时间就物理与天文研究而言，是门大学问，许多科学家穷尽毕生精力想解开时间的奥秘，但就法律人或者是普通百姓而言，在将其当作居家过日子习以为常的计时刻度的基础上，再了解一点点其来源便足矣。

其实计算机只不过是个工具，没那么神奇，绝大部分情况下，同样的“输入”便会产生一样的“输出”，关键是要了解问题的本质。通俗易懂的、直观的实验是法律人了解电子证据本质的非常好的途径，再加上笔者会刻意采用浅白大众的词语、直观的实验过程截图来阐释电子证据这一专业知识，相信能提高非工科背景法律人的可读性。另外，由于文章力求简单、直观、生动、形象地面向想进一步了解电子证据，但又不想知道太过复杂的技术实现的人群，因此笔者会避开一些底层的技术细节，采用一定的抽象、类举等较为主观的方式来展示对电子证据的感性认识。有些地方或多或少会跟电子证据底层严谨的技术实现有所出入，再则受限于自身知识结构的不完整，请大家批评指正。

（五）电子证据实验是司法抗辩的一种途径

H石材有限公司（以下简称H公司）、J石材工艺有限公司（以下简称J公司）买卖合同纠纷一案[34]，一审中，原告J公司列举了一系列相关证据，其中包括了手机短信内容公证书，用以证明被告欠原告105万元货款；被告H公司根据原告提供的证据进行各种抗辩，另外还提供了一份公证书用于证实手机短信可以很轻松地予以修改，内容完全可自行编写。

笔者认为，这样的一份用来证实手机短信可以被轻松修改的公证书，其实就是一次严格的电子证据实验。实验过程大致如下：

（1）下载类似手机助手类工具，安装在实验计算机上；

（2）将手机通过USB数据线连接到实验计算机；

（3）通过短信导出功能导出短信；

（4）编辑目标短信内容；

（5）将编辑后的短信重新导回手机。

那么最后这份证实手机短信容易被篡改的公证书的采信结果如何呢？相信大家都非常关心。判决书认为，被告提交的公证书仅证明手机短信可以被修改，并没有证实本案涉案手机短信被修改，系间接证据，而原告提交的手机短信公证直接证实了双方的债权债务数额，系直接证据，直接证据的证明力一般大于间接证据，所以该实验公证的证明力小于原告提交的手机短信公证。

虽然在该案中，公证实验仅被认为是间接证据，但是笔者认为，其意义却非常深远，如它是司法抗辩的一种途径、是启动或重新启动司法鉴定程序的一种理由，等等。