第二节 电子证据认知需要注意方法与技巧

前述提到，电子证据在现实应用中存在诸多问题，如法官对电子证据的认识不统一影响着法律的确定性、电子证据易被篡改的传统观念禁锢着人们的行为以及普通当事人亲自提取电子证据的需求与现实存在矛盾等问题。产生这一系列问题的根本原因在于人们对电子证据运行机理的认识不够，因此，提升人们对电子证据的认知是解决一切矛盾、现实问题的基础。

那么该如何提升人们对电子证据的认知呢？

众所周知，电子证据具有专业性特点，而普通人甚至是法律人在面对复杂的、不擅长的事物时，天生具有避开、绕开的心理。那么如何调和两者之间的矛盾，使法律人甚至是普通人愿意去认知电子证据，以及在认知的过程中能够较为轻松地理解电子证据背后的核心运行机理，且能够基于该认知在司法实践中进行灵活运用呢？

例如，在讲述数据恢复背后的原理时，如果面对的是计算机专业的读者，可以如此介绍：对于FAT文件系统，硬盘上的数据按照其不同的特点和作用大致分为5部分：MBR区、DBR区、FAT区、DIR区和DATA区。其中，MBR由分区软件创建，而DBR区、FAT区、DIR区和DATA区由高级格式化程序创建。文件系统写入数据时只是改写相应的FAT区。而对于NTFS文件系统，也有MBR区和DBR区，其作用与FAT文件系统大致相同，与FAT文件系统的不同之处在于NTFS中有一个被称为主文件表（MFT）的文件，用于记录每个文件的目录信息。MBR即主引导记录区，位于整个硬盘的0磁道0柱面1扇区。在总共512字节的主引导扇区中，MBR的引导程序占其中的前446个字节，随后的64个字节为DPT（硬盘分区表），包含四个分区信息，每个分区占16个字节，最后的两个字节“55 AA”是分区结束标志。

硬盘主引导扇区由5个部分组成：

1.0000H~008AH的139字节的引导程序部分；

2.008BH~00D9H的79字节的错误信息数据区；

3.00DAH~01BDH的228个全0字节；

4.01BEH~01FDH的64个字节，是硬盘的四个分区表信息；

5.01FEH~01FFH的2个字节“55 AA”，是硬盘主引导扇区结束（有效）标志。

……

如果面对的是法科读者，上述数据恢复背后的技术原理便如同天书一样了，法科读者即使费力费时地理解了，他们也记不牢，且没有实际意义。

所以，笔者认为电子证据认知思路应当将方法论[23]的思想考虑进去，特别是在陌生领域尝试跨界的时候，需要运用一些方法、技巧等来提升信心，最终实现用已知来推知未知的最高境界。

从方法、技巧的角度来讲，对电子证据的认知最好具备哪些关键要素呢？笔者着重从以下几个方面进行阐述。

一、跨界领域的电子证据认知必须直观有趣

就具有较高信息技术含量的电子证据而言，首先它具有信息科学的特质，其次它又有法的性质，它是法和科学的结合，是一种“法科学活动”。具体地说，电子证据的获得和运用既要遵循科学原理和方法，又要受到各种法律法规的规范。

所以无论是普通人，还是法律人，甚至是计算机专业出身的人，要认识具有法科学性等双重领域特性的电子证据，那么就需要经历跨界领域的学习过程。

并非人人都有持续探索电子证据世界、深度探索电子证据的动力，所以，笔者一直强调，在电子证据认知思路上，一定要令读者（学习者）感觉到直观易懂，且有趣才行。希望电子证据认知过程对于普通人而言，也是一件有趣的事，并希望每个读者都可以享受它。

二、重点认知相关电子证据现象背后的本质

电子证据认知方案中，应当为读者（学习者）提供解决问题的终极方法，并非直接方法，即授人以渔而不是授人以鱼，要透过电子证据现象，让大家明白问题是如何发生的、问题涉及哪些方面、解决问题的关键点是什么，以及还有哪些方面可能存在问题等，看到其内在的本质。

一方面，电子证据是“现场知情人”。因为信息技术是人类的发明创造之物，信息科学是一种客观存在，它同样遵循“物质交换原理”，正常或非正常行为都不以人的主观意志为转移，而是必然留下各种客观的痕迹，这种客观痕迹不仅仅是一个一个的证据，或一类一类的证据，更是一个天然的现场，电子证据作为“现场知情人”，天然地就是为司法案件服务的。

另一方面，电子证据是隐匿的“现场知情人”，因为人类对电子证据的认识水平依然不足，电子证据中能够被人们直接感知的只是很少一部分，大部分信息处于隐藏状态，或在后台运行或处于未知状态。其中后台运行信息只有在程序运行并获得了特定输入后才能体现出来，隐藏信息运用了加密、嵌入、合并等技术进行了隐藏，而未知信息则由于人类目前认识存在局限等原因隐匿其后无法为人所知。

电子证据的司法应用，从某种程度上来说，是人对其进行收集、保全和分析后的一种解读。电子证据本身是客观的，但解读却是人的行为，由于知识水平的局限性，特别是在复杂情况下，每次解读最终都是工具、方法等技术细节的较量。

中国政法大学刑事司法学院的戴士剑教授认为，用某一版本的某工具检验某型号的收集，没有恢复出一条关键信息，但用另一款新进的设备却恢复出了那条关键信息，这是因为检验设备是“人”根据对手机的理解而创造出来的工具，工具不同，解读的结果自然存在差异。

三、电子证据认知思路最好可以复用与重现

随着法律法规的更新，信息技术的日新月异，任何认知方案都不可能覆盖、穷尽现存的所有问题，更不可能完全预料未来的情形，所以读者（学习者）通过对方案的学习，如果后续还可以照着方案重现其现象与结果，可以加深其对现象背后的本质的理解；如果后续还可以照着方案所蕴含的思路在其他问题上进行复用，将会更有利于令读者（学习者）明白问题是如何发生的、问题涉及哪些方面、解决问题的关键点是什么，以及在何种情形下可以进行应用，在哪方面还可能存在问题等。