4.张某被控走私普通货物、骗取出口退税案

——牵连犯从一重处案

钟剑锋^[4]

一、当事人和辩护人基本情况及案由

被告人：张某，男，汉族，广东省××市人，文化程度中专，住广东省××市××路××号。因本案于2013年10月9日被刑事拘留，2013年10月24日被变更为监视居住，2014年1月21日被逮捕，2014年2月28日，被××市检察院以涉嫌走私普通货物罪、骗取出口退税罪被移送起诉。

辩护人：钟剑锋，国信信扬律师事务所律师。

案由：走私普通货物罪、骗取出口退税罪。

二、案情简介

2012年7月，被告人张某（被告单位新某公司实际负责人）与被告人苏某约好将新某公司的冻鱿鱼和冻海鲈鱼片虚假销售，即先通过正常出口经香港运到越南，再经广西走私进口回到被告单位。在安排好出口及进口全部环节后，新某公司张某安排其兄负责购买鱿鱼和海鲈鱼；安排总经理管理生产；安排其子制作虚假的出口销售合同，吴某负责跟单出口；安排其侄女收取从越南与广西边境走私进口的货物，清点数量并办理入仓手续；张某本人操作支付通关等费用。货物从公司运出至运回公司，除在当地出口报关、报检由新某公司办理外，其他所有事宜均由苏某组织多人完成。货物运到香港后，由谭某组织人员将货物从原货柜换到另外一家货运公司货柜中，重新封柜后安排运往越南海防。货物到达越南境内后，谭某安排越南货运代理公司将货物运到中越边境，由谢某等人组织边民将货物通过边民互市贸易的方式申报进口，通关后收集货物装车运回被告单位新某公司。走私货物166货柜，共重3523863.85千克，偷逃应缴税额人民币79028016.14元。被告新某公司以虚假出口方式骗取出口退税款，其中，已申报已办理退税额15083910.56元，已申报未办理退税额9180841.33元。

三、争议焦点

1.被告人张某等人的行为是否构成犯罪？

2.如果构成犯罪，是构成走私普通货物罪还是骗取出口退税罪？

四、双方意见

本案一审法院判决走私普通货物罪成立，并对各被告人判处相应刑罚。本案经上诉，广东省高级人民法院发回重审。

（一）控方意见

2015年6月9日，检察院提起补充起诉。补充指控以下事实：被告新某公司以虚假出口方式骗取出口退税款，其中，已申报已办理退税额15083910.56元，已申报未办理退税额9180841.33元。被告人张某等应对上述骗取出口退税负责。认为其已构成骗取出口退税罪。

被告单位新某公司及其直接负责的主管人员张某等人，故意逃避海关监管，通过伪报贸易性质等方式走私冻鱿鱼、冻海鲈鱼片进境，偷逃应缴税额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（三）项、第二款、第三款之规定，应当以走私普通货物罪追究其刑事责任。认为被告单位新某公司、被告人张某等人以虚假出口，骗取国家出口退税款，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百零四条的规定，应当以骗取出口退税罪追究其刑事责任。

（二）辩方意见

1.被告人张某没有参与走私的主观故意，更没有骗取出口退税的主观故意。

走私犯罪的犯罪目的是通过违法通关，偷逃关税而获得非法利益；骗取出口退税的目的是以虚假出口骗取国家出口退税而获取非法利益。

（1）被告新某公司无法在本案所指控的所谓犯罪中获取非法利益。根据检察院出示的材料可以看到，每柜货物向海关申报的总价大约在40万～60万元之间，按照退税率15%计算，最多可以退税6万～9万元，但是在退税的申报过程中，新某公司需要向税务部门提供原料收购发票、纸箱、胶袋、水费、电费，商检、海关、外购原料等相关发票。农副产品直接在市场销售是免税的，但是新某公司需要发票才能向税务部门申请退税，因而从养殖、捕捞的渔民手中收购农副产品时为了开票必须增加税负17%。而在具体申报过程中，还要缴纳各项税，如营业税为5%；增值税17%；企业所得税为25%；还有名目繁多的各种附加税如：城市维护建设税=增值税×7%，教育费附加=增值税×3%，地方教育附加=增值税×2%。这些费用加上每一个货柜高达7.5万～7.9万元的运输及通关成本，再加上新某公司人员工资、水电、机械设备折旧等成本，新某公司非但不能通过偷逃关税或骗取出口退税为自己带来实际的非法利益，每柜货物还要倒贴5万～10万元。而新某公司在申报前已经按照规定缴纳了相应税款，不存在骗取退税的主观故意。

（2）从广西进来的货物经过合法通关，不存在偷逃关税的故意。被告人张某文化水平不高，对进出口有关的法律法规并不清楚，对被告人而言，能够取得政府的许可，货物能够顺利交付，买卖能够正常进行就行。正是基于这种基本常识，被告人在听说向商检、海关等部门申报，货物经过审验以后就能顺利通关，被告人自然认定自己是通过合法途径进口的。被告人不存在偷逃关税的故意。本案中，被告人张某并不能通过走私获取利益，那么被告人是出于何种目的实施这一行为？海关侦查人员多次讯问被告人，被告人多次供述，并非为走私或骗取出口退税，出口再进口的目的只是将流水做大，方便融资以利于公司经营。综上，本案被告人无走私犯罪的主观故意。

2.被告人张某无走私、骗取出口退税犯罪的客观行为。

根据起诉书指控，本案货物是正常通关到香港，到香港后如何从香港到越南，又如何从越南到广西，被告人一概不知。新某公司根据国家规定申报退税，由公司总经理及财务经理负责，被告人张某并不清楚。

（1）被告人张某并不清楚货物具体流程。本案的整个交易过程有如下特点：相关协议是在境内签订；张某与苏某谈好的价款包含了报关费用及运费，是指货到公司的费用；货款是在境内支付；货物的交付是在境内；货物如何从香港运到越南，如何从越南运输到广西，都由其他人负责，被告人并不清楚；货物从广西进口，是由他人负责办理，并且经过当地商检、海关等部门的认可。客观上被告人没有实施走私行为，即使这种进口方式违反有关规定，也是负责办理报关办理货物进口的广西方面的责任，与被告人无关，被告人张某无走私犯罪的客观行为。

（2）被告人张某不清楚申报流程。新某公司根据国家规定申报退税，由公司总经理及财务经理负责，被告人张某并不清楚，所有流程均按国家规定进行。

3.本案事实不清，证据不足。

（1）本案指控的走私数量是否有166柜事实不清。在本案中，指控走私鱿鱼和海鲈鱼166柜主要依据新某公司出口的有关记录，而在实际操作过程中有部分鱿鱼和海鲈鱼是真实出口的，并有部分已经在境外因为各种原因丢失、损毁，未能再运回新某公司，起诉书所指控的走私数量显然与实际不符。

（2）本案指控的走私偷逃税款数额79028016.14元不符合实际情况，数额严重虚高，与事实不符，不能采信江某海关《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》。理由如下：

①核定书数量不准确，该鉴定完全依据《成品入库单》及《报关单号》记载的货物数量来计算本案货物案值，并无充分证据证明该《成品入库单》记载的货物都是从边民互市贸易进口的货物，事实恰恰相反，新某公司有从阳江及周边地区采购涉案货物鱿鱼和海鲈鱼。

②江某海关《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》（江关税计字［2013］49、50号）计价依据注明：价格来源是实际成交价。但根据指控，本案没有实际成交，货物是由新某公司出口再进口，何来实际成交价？而所谓的实际成交价，冻鱿鱼达到12.46美元每公斤（约78元人民币每公斤），海鲈鱼达到13.54美元每公斤（约85元人民币每公斤）。市场价是多少呢？根据网上搜索结果，海鲈鱼基本在20元～25元人民币每公斤，冻鱿鱼基本在20元左右人民币每公斤。江某海关《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》的计价依据存在严重问题，所计算出来的货值及偷逃税款数额严重虚高，不能采信。

③江某海关《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》（江关税计字［2013］49、50号）计量所依据的《报关单》“报关单号”均为7位数，根据公诉人出示的补充侦查卷内《报关单》比对，所有报关单号均为18位数，该鉴定书内出现的报关单属于子虚乌有，该核定书属于违法证据，不应采纳。

（3）本案指控的骗取出口退税税款数额严重虚高，与事实不符，不能采信。新某公司一直正常生产经营、出口，产品包括了罗飞鱼、海鲈鱼、鱿鱼、章鱼等多种产品，海关不分青红皂白，一律作为通过走私骗取出口退税进行指控，这种做法违背事实。城区人民法院在2014年9月11日因为民事纠纷扣押查封了新某公司海鲈鱼头、鱿鱼碎、鱼碎、鱼骨几十吨，可以看出，被告新某公司并非单纯将货物出口再进口这么简单，实际上新某公司在进行正常生产、出口。而公司有几百名员工常年生产，税务部门经常派人在公司进行监管，如果没有实际生产经营，这些人在干什么？这些都证明公司是在实际经营，正常生产、出口，并非起诉书所指控的将货物出口再进口以骗取出口退税这么简单。

（4）本案办案程序违法。

①本案侦查程序违法。公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条规定：“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。”第二十七条规定：“ 海关走私犯罪侦查机构管辖中华人民共和国海关关境内发生的涉税走私犯罪案件和发生在海关监管区内的非涉税走私犯罪案件。”根据上述规定，本案发生地为阳江市，阳江市公安机关才是本案骗取出口退税犯罪的有权侦查机关。骗取出口退税犯罪不是海关的职责范围，江某海关对骗取出口退税进行补充侦查违反法律规定，应作为非法证据予以排除。

②本案由江某海关办理，应该向江某海关所在地江某市人民检察院移送本案，由江某市人民检察院向江某市中级人民法院提起公诉，由江某市中级人民法院对本案进行审理、判决。

（5）本案对共同犯意如何形成，事实不清。如果本案定罪，那么，张某、苏某等就构成了共同犯罪。共同犯罪有犯意的提起，经过共犯的商量，最终形成共同犯意。而本案中被告人张某、苏某见面时，苏某明确告诉张某，这种进口方式是缴税的、合法的。从公诉机关提交的所有证据材料可以看出，涉案的所有被告人之间根本没有谈到过骗取出口退税这样的事。被告人之间没有形成共同犯罪的故意。

4.即使法院最终认为被告人张某应当定罪，请法院考虑以下情节予以减轻处罚，判处监外执行。

（1）本案为单位犯罪，应予以从轻处理。《刑法》第三十一条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”根据上述规定，对于一般涉案人员，不应处罚，只有主管或直接责任人员才应当处罚，即使处罚，也应当与自然人犯罪有所区别，予以从轻处理。本案指控所涉及的所有行为均是公司行为，所有利益均归属于被告新某公司，因此即使本案定罪，本案应为单位犯罪，对相关责任人员应当从轻处理或免于处理。

（2）本案即使定罪，也不应该是数罪并罚，而应该从一论处。 本案现公诉人指控被告人新某公司的一系列行为触犯了走私普通货物罪、骗取出口退税罪，综合全案，被告人并没有走私的犯罪故意，也没有骗取出口退税的目的，真实目的是做大流水以取得更多的融资用于发展壮大公司。 该行为属于出于一个目的，实施数个行为，数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪状态——牵连犯。对于牵连犯，除我国刑法已有规定的外，均从一论处。因此，本案即使定罪，也不应该数罪并罚，而应该从一论处。

（3）本案即使定罪也并非公诉人指控的走私或骗取出口退税罪，而较符合刑法第二百零一条的逃税罪。本案在申请退税前已经缴纳相应税款，根据刑法第二百零四条第二款：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。”因此，即使定罪，本案应按刑法第二百零一条逃税罪定罪处罚。

（4）被告人有立功表现，应当减轻处罚。根据海关出具的材料，被告人在被海关控制以后，应海关侦查人员的要求，被告人打电话给另一被告人张子龙，让其回公司协助调查，海关从而将张子龙抓获归案。被告人的上述行为属于立功，应当减轻处罚。

（5）通过边民互市这种方式进口货物合法、合规。自1996年国务院印发《关于边境贸易有关问题的通知》以来，中央部委和地方政府陆续出台和修订了一系列规范边民互市贸易的政策法规。这些政策法规共同构建起边民互市贸易的法律框架，边民互市贸易政策法规赋予了广西边民办理货物进口的相当权利，老百姓根据有关政策，将货物通过当地商检、海关进口，在当地，无论政府还是民间都认为这种货物通关方式是合法的。

特别是有关规定对以下问题的规管，更确认了这种通关方式的合法性、合规性：

一是在流通区域限定上，相关规定明确互市贸易“在边境线20公里以内，经政府批准的开放点或指定的集市上”，并没有对互市贸易商品流通区域进行限定，根据该规定，货物一旦通过互市贸易点，就可以自由流通进入全国各地（见：《广西自治区人民政府贯彻国务院关于边境贸易有关问题的通知》第二条、《东兴市边民互市贸易新区运营机制及管理办法》）。

二是有关规定未对进口边民互市商品的运输工具作出详细规定，而是规定：进出口货物的运输工具限于自然人的“肩挑手提”方式，那么，边民通过利用边民证集中申报、拆分货物进口就符合规定。

三是根据广西爱店等地的相关政策，通过边民互市贸易进口的商品，在向税务部门缴纳一定税费，并运出互市贸易市场后，就等同国内普通商品，可以在国内市场任意流通（如：《东兴市边民互市贸易新区运营机制及管理办法》）。当地政府部门的操作流程，在实际工作中肯定了这种进口货物的行为方式的合法性。

普通百姓根据当地政府部门的实际操作流程，自然认为这种进口货物的行为方式是合法的。对这种特殊情形下的违法行为，也应当减轻处理。

（6）被告人身体很差，有严重高血压等多种疾病，请求法院减轻处罚，改判监外执行。被告人身体很差，有高血压等多种疾病，在看守所被羁押期间已经多次因严重高血压不得不送到阳江市人民医院就医，阳江市人民医院认为病情严重，应该住院治疗。请求法院从人道关怀的角度依法对被告人减轻处罚，判处监外执行。

（7）对被告人从轻处理，判处监外执行有利于社会稳定。被告人作为新某公司等多家公司的股东，在被羁押后，所有公司均已濒临破产边缘，而这些公司有数百名员工，每年从阳江及周边地区采购大量水产，解决了当地及周边地区大量的就业问题，如果被告人无法回去主持大局，多家公司将难以维系，将会严重影响当地的就业和社会稳定。新某公司与当地的很多渔户签署了采购协议，为渔户生产的鱼解决了出路，很多渔户也为被告人向法院写了求情信，请求法院对被告人从轻处理，早日回归公司继续公司的运作。对被告人从轻处理，判处监外执行也有利于社会稳定。

（8）粤A车辆不是作案工具，应当发还被告人。粤A车辆为被告人在2011年用合法资金依法购买，平时都是正常使用，没有用于走私，综合全案，并无证据证明被告人使用过该车辆参与走私或骗取出口退税，该车辆不应认定为作案工具，应判决将该车辆发还被告人。

综上，被告人张某既没有走私的主观故意，也没有走私的客观行为，不构成走私普通货物罪或骗取出口退税罪。

五、法院判决

法院重审认为，被告人张某等人故意违反税收法规，采取假报出口冻鱿鱼、冻鲈鱼的欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额特别巨大；同时，又故意违反海关法律法规，逃避海关监管，通过伪报贸易性质等方式将虚假出口的冻鱿鱼、冻鲈鱼走私进境，偷逃应缴税额特别巨大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零四条、第一百五十三条第一款第（三）项、第二款、第三款之规定，其为了骗取国家出口退税款二实施骗取国家出口退税的行为构成了骗取出口退税罪，其方法行为则构成了走私普通货物罪，是牵连犯，应从一重罪处罚，即以骗取出口退税罪处罚。判决如下：

1.被告单位新某公司犯骗取出口退税罪，判处罚金人民币一千六百万元。

2.被告人张某犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑十年六个月。

其他被告人被判处骗取出口退税罪，判处不等有期徒刑或缓刑。

六、案例评析

细致、认真研究案件，从每一个可能的角度进行攻击，案件经过努力，最终法院采信了辩护人以下意见：1.牵连犯从一论处，而不是数罪并罚。2.立功表现得以认定。3.扣押车辆原审判决没收，经努力，认定为非作案工具，也非账款所购买，予以返还。重审判决用了长达七页的篇幅对我的辩护意见进行了详细回复，有些意见尽管未能采纳，仍然在最后的量刑上有所体现。