典型案例

1.张艳娟诉江苏万华工贸发展有限公司、万华、吴亮亮、毛建伟股东权纠纷案[2]

【裁判要旨】

一、有限责任公司召开股东会议并作出会议决议,应当依照法律及公司章程的相关规定进行。未经依法召开股东会议并作出会议决议,而是由实际控制公司的股东虚构公司股东会议及其会议决议的,即使该股东实际享有公司绝大多数的股份及相应的表决权,其个人决策亦不能代替股东会决议的效力。在此情况下,其他股东申请确认虚构的股东会议及其决议无效的,人民法院应当支持。

二、修订后的《公司法》第二十二条关于“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起60日内,请求人民法院撤销”的规定,是针对实际召开的公司股东会议及其作出的会议决议作出的规定,即在此情况下股东必须在股东会决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销,逾期则不予支持。而对于上述虚构的股东会议及其决议,只要其他股东在知道或者应当知道自己的股东权利被侵犯后,在法律规定的诉讼时效内提起诉讼,人民法院即应依法受理,不受修订后公司法第二十二条关于股东申请撤销股东会决议的六十日期限的规定限制。

【案情】

原告:张艳娟,女,42岁,江苏煤炭物测队技术人员,住江苏省南京市成贤街。

被告:江苏万华工贸发展有限公司,住所地:江苏省南京市洪武北路116号。

法定代表人:吴亮亮。

被告:万华,男,41岁,江苏万华工贸发展有限公司董事,住江苏省南京市郭家山,系原告张艳娟之夫。

被告:吴亮亮,女,27岁,住江苏省南京市洪武北路。

被告:毛建伟,男,51岁,江苏省南京雪芳商贸中心业务员,住江苏省南京市白下区柏果树。

原告张艳娟因与被告江苏万华工贸发展有限公司(以下简称万华工贸公司)、万华、吴亮亮、毛建伟发生股东权纠纷,向江苏省南京市玄武区人民法院提起诉讼。

原告张艳娟诉称:被告万华工贸公司成立于1995年,注册资本为106万元,发起人为被告万华(原告的丈夫)、原告张艳娟及另外两名股东朱玉前、沈龙。其中万华出资100万元,张艳娟等三名股东各出资2万元。2006年6月,原告因故查询工商登记时发现万华工贸公司的股东、法定代表人均已于2004年4月发生了变更,原告及朱玉前、沈龙都已不再是该公司股东,原告的股权已经转让给了被告毛建伟,万华也将其100万元出资中的80万所对应的公司股权转让给了被告吴亮亮,公司法定代表人由万华变更为吴亮亮。万华工贸公司做出上述变更的依据是2004年4月6日召开的万华工贸公司股东会会议决议,但原告作为该公司股东,从未被通知参加该次股东会议,从未转让自己的股权,也未见到过该次会议的决议。该次股东会议决议以及出资转让协议中原告的签名并非原告本人书写。因此,原告认为该次股东会议实际并未召开,会议决议及出资转让协议均属虚假无效,侵犯了原告的合法股东权益。原告既没有转让过自己的股权,也不同意万华向公司股东以外的人转让股权。万华系原告的丈夫,却与吴亮亮同居,二人间的股权转让实为转移夫妻共同财产,并无真实的交易。万华与吴亮亮之间的股权转让行为也违反了万华工贸公司章程中关于“股东不得向股东之外的人转让股权”的规定,并且未依照万华工贸公司章程告知其他股东,未征得其他股东的同意。故原告请求法院确认所谓的2004年4月6日万华工贸公司股东会决议无效,确认原告与毛建伟之间的股权转让协议无效,确认万华与吴亮亮之间的股权转让协议无效,或者撤销上述股东会议决议和股权转让协议。

被告万华工贸公司辩称:万华工贸公司于2004年4月6日通过的股东会决议内容并无违反法律之处,万华工贸公司原股东朱玉前、沈龙均知道该次股东会决议内容及股权转让的事实,因而该决议是合法有效的。原告张艳娟认为其本人未收到会议通知,没有参加该次股东会议,即便其主张成立,也只能说明2004年4月6日的万华工贸公司股东会会议程序不符合法律和该公司章程的规定。修订后的《中华人民共和国公司法》(以下简称公司法)第二十二条规定,股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。原告起诉时已超过申请撤销决议的60天法定期限,故2004年4月6日的万华工贸公司股东会决议已然生效。原告无权否定该次股东会决议的效力。此外,原告不是本案的适格原告,因为2004年4月6日原告的全部股权已转让给了被告毛建伟,原告已不再具有股东资格,故无权提起本案诉讼。请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告万华辩称:万华工贸公司于2004年4月6日召开的股东会是合法的,本人享有万华工贸公司的全部表决权,经本人表决同意的股东会决议应为有效。本人将80万元个人出资对应的公司股权转让给被告吴亮亮,征得了公司所有股东的同意,该转让行为也是有效的。原告张艳娟诉称其未参加股东会、也未在相应文件中签字属实,但因本人与原告系夫妻关系,财产是混同的,且双方曾约定公司股权归本人所有,因此本人代原告参加股东会并在股东会决议和股权转让协议中代为签字,均是合法有效的。自2004年4月6日起原告已不再是万华工贸公司股东,其无权提起本案诉讼。

被告吴亮亮辩称:本人作为股权的受让方不应当成为本案的被告,其受让股权的程序是合法的。原告张艳娟与被告万华系夫妻关系,本人有理由相信万华可以代表原告作出放弃对于万华股权的优先购买权的表示。即便原告没有授权万华表达放弃优先购买权的意思,本人作为善意购买人,其合法权益亦应受到保护。原告与万华之间的夫妻矛盾应依据婚姻法进行处理,与本人无关。万华工贸公司2004年4月6日股东会决议和出资转让协议均应认定为有效。本人受让股权并被选任为万华工贸公司董事长已经两年多,该公司经营正常,在此期间原告从未提出过股东会决议违法或侵权等主张。2004年4月6日,本人以80万元对价购买了万华在万华工贸公司的部分股权,现原告或万华如以同样的价格受让,本人同意将股权再转让给原告或万华。

被告毛建伟辩称:被告万华工贸公司曾借用过本人的身份证,但本人根本不知道自己已经受让了原告张艳娟等人在万华工贸公司的股权,从未参加过2004年4月6日的万华工贸公司股东会,也不认识该公司股东沈龙、朱玉前等人。万华工贸公司章程、2004年4月6日的股东会决议及股权转让协议中的毛建伟签名也非本人所签。

南京市玄武区人民法院一审查明:

被告万华工贸公司成立于1995年12月21日,发起人为被告万华、原告张艳娟和其他两名股东朱玉前、沈龙,注册资本为106万元,其中万华出资100万元,朱玉前、沈龙、张艳娟各出资2万元。1995年11月23日,万华、朱玉前、沈龙、张艳娟签订了万华工贸公司章程,该章程规定:公司股东不得向股东以外的人转让其股权,只能在股东内部相互转让,但必须经全体股东同意;股东有权优先购买其他股东转让的股权;股东会由股东按照出资比例行使表决权,每10万元为一个表决权;股东会议分为定期会议和临时会议,并应于会议召开五日前通知全体股东;定期股东会议应一个月召开一次;股东出席股东会议也可书面委托他人参加,行使委托书载明的权利;股东会议应当对所议事项作出决议,决议应当由代表二分之一以上表决权的股东表决通过;股东会对公司增加或减少注册资本、股东转让股权及公司的合并、分立、变更公司形式、解散、清算等事项作出的决议,应由代表三分之二以上表决权的股东表决通过;股东会议应当对所议事项的决定作出会议记录,出席会议的股东应当在会议记录上签名,等等。

被告万华工贸公司成立后,由被告万华负责公司的经营管理。

2004年4月12日,被告万华工贸公司向公司登记机关申请变更登记,具体事项为:1.将公司名称变更为江苏办公伙伴贸易发展有限公司(以下简称伙伴贸易公司);2.法定代表人变更为被告吴亮亮,股东变更为被告万华、吴亮亮、毛建伟及股东邢小英四人;3.变更了公司章程的部分内容。

被告万华工贸公司申请上述变更公司登记所依据的材料为:

1.2004年4月6日股权转让协议两份,其主要内容分别为:被告万华将其100万元出资中的80万元出资对应的公司股权转让给被告吴亮亮;朱玉前将其出资2万元对应的公司股权转让给邢小英,沈龙将其2万元出资中的1万元对应的股权转让给被告毛建伟,将另1万元对应的公司股权转让给邢小英,原告张艳娟将2万元出资对应的公司股权转让给毛建伟。上述两份股权转让协议落款处有全部转让人及受让人的签名。

2.被告万华工贸公司章程(2004年4月6日修正)一份,该章程除记载并确认了关于公司股东、董事、监事和公司住所地、名称的变更外,还作了如下规定:公司股东有权出席股东会议,并按照出资比例行使表决权,有权选举公司的董事或监事,同时享有被选举权;公司股东有权依法及公司章程的规定转让其出资;公司股东向股东以外的人转让其股权,必须经过半数以上的股东同意,不同意的股东应当购买被转让的股权,如果不购买被转让的股权,则视为同意向股东以外的人转让股权;经公司股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东对该部分股权有优先购买权;股东依法转让股权后,公司编制新的股东名册;股东会议分为定期会议和临时会议,定期会议应每年召开一次,临时会议由代表四分之一以上表决权的股东、1/3的董事或监事提议方可召开;公司股东出席股东会议也可书面委托他人参加股东会议,行使委托书中载明的权利;召开股东会议,应当于会议召开前15日以书面形式通知全体股东,股东会应对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的股东应当在会议记录上签名,等等。该章程有被告吴亮亮、毛建伟、万华及股东邢小英的签名。

3.2004年4月6日被告万华工贸公司股东会决议一份,主要内容是:全体股东一致同意上述股权转让;转让后各股东出资额及占注册资本的比例为:被告吴亮亮出资80万元、占75.5%,被告万华出资20万元、占18.9%,邢小英出资3万元、占2.8%,被告毛建伟出资3万元、占2.8%;全体股东一致同意将公司名称变更为“江苏办公伙伴贸易发展有限公司”;全体股东一致同意公司住所地变更为“南京市洪武北路116号”;全体股东一致同意免去朱玉前、沈龙董事职务,重新选举吴亮亮、毛建伟为董事,与万华组成董事会;全体股东一致同意免去原告张艳娟的监事职务,选举邢小英为监事;全体股东一致同意2004年4月6日所修改的公司章程。

另查明,原告张艳娟与被告万华于1988年结婚,现为夫妻。

上述事实有被告万华工贸公司章程、2004年4月6日股权转让协议书、2004年4月6日股东会决议、万华工贸公司章程(2004年4月6日修正)、工商档案资料、南京市栖霞区档案馆证明及庭审笔录等证据证实。

此外,在一审审理中,双方当事人还就案件有关事实提交或申请法院采集了下列证据:

原告张艳娟提供了对证人张军、丁厚玉、万能等人的调查笔录,证明被告万华与被告吴亮亮曾经同居且以夫妻相称,万华用被告万华工贸公司的财产为吴亮亮购置了房产、车辆等。还证明张艳娟和万华曾于1999年协议离婚,张艳娟依据与万华签订的离婚协议取得了30万元,后又于2000年将该30万元交给了万华工贸公司。对此,万华工贸公司和万华、吴亮亮均认为张军、丁厚玉、万能等三位证人未能出庭作证,故不能认定其证言的真实性与合法性。被告毛建伟认为该证据与其本人无关。

应原告张艳娟申请,南京市玄武区人民法院向被告万华工贸公司股东沈龙和朱玉前进行了调查。沈龙和朱玉前陈述:1995年万华工贸公司设立时,我们二人接受被告万华、原告张艳娟夫妇二人的要求作为万华工贸公司的挂名股东,实际上我们二人均未出资,其后也未参加过万华工贸公司的经营。我们二人均没有收到过2004年4月6日的万华工贸公司股东会会议通知,没有参加过该次股东会议,涉案股权转让协议和股东会决议中的沈龙、朱玉前签名不是我们二人亲笔。我们与受让股权的邢小英和毛建伟素不相识,也没有取得过转让股权的对价。沈龙、朱玉前二人还表示不愿介入张艳娟与万华之间的夫妻矛盾,至于记在他们二人名下的万华工贸公司的股权如何处理,与他们二人无关。对此,万华工贸公司、万华及被告吴亮亮认为,2004年4月,万华工贸公司通知了朱玉前、沈龙、邢小英及被告毛建伟四人出席同年4月6日的万华工贸公司股东会,沈龙和朱玉前参加了该次股东会并在股东会决议和股权转让协议中签字。除此之外,沈龙、朱玉前陈述的其他内容均属实。

被告万华工贸公司、万华及吴亮亮提供了1999年3月12日万华与原告张艳娟签订的离婚协议书一份,协议约定:张艳娟与万华因感情不和协议离婚,夫妻二人在万华工贸公司的全部有形和无形资产、债权、债务等全部归万华所有,张艳娟应得财产折算为70万元,由万华分期给付。另有1999年3月12日张艳娟出具的付款证明一份,证明张艳娟已收到万华根据离婚协议书所支付的30万元。万华依据上述证据认为张艳娟与其虽为夫妻,但二人对财产已有分割约定,夫妻二人在万华工贸公司的全部财产归万华所有,因此万华有权对其在万华工贸公司中的股权作出处置,也有权处置张艳娟的2万元出资所对应的股权。万华工贸公司、万华及吴亮亮还提供了1995年11月沈龙、朱玉前、张艳娟出具的委托万华收取个人股金和办理万华工贸公司的注册登记等事宜的委托书两份。万华工贸公司、万华及吴亮亮依据上述委托书主张万华一直代理张艳娟处理公司事务,张艳娟均予认可。张艳娟对上述证据的真实性不持异议,但认为离婚协议是她与万华夫妇二人为离婚而达成的包括财产分割内容的协议书,1999年3月双方签订该份离婚协议后至今尚未办理离婚,因此该离婚协议并未生效。万华曾付给张艳娟30万元,后因故张艳娟又将该款交还万华,有张军、丁厚玉等在场证人证明。至于1995年11月沈龙、朱玉前、张艳娟出具的委托万华收取个人股金和办理万华工贸公司的注册登记等事宜的两份委托书,恰恰说明张艳娟委托万华处理公司事务是应当有书面委托的,但是2004年4月6日万华转让张艳娟的股权却没有张艳娟的委托书,说明万华这一行为未经张艳娟授权,因此应当认定该转让行为无效。

被告毛建伟认为上述证据均与其无关。

一审审理中,被告万华工贸公司补充陈述:2004年4月6日的股东会有会议记录,记录上有与会所有人员的签名。但未能按照一审法院要求提供该次会议记录。另,因证人沈龙、朱玉前以及被告毛建伟均否认在涉案股权转让协议和股东会决议上签字,一审法院询问被告万华工贸公司、万华及吴亮亮是否申请对上述股权转让协议和股东会决议中沈龙、朱玉前、毛建伟签名的真实性进行鉴定,三被告均表示不申请鉴定。

关于双方当事人提供的上述证据,一审法院审查认为:1.原告张艳娟对1999年3月12日其与被告万华签订的离婚协议及证明各一份、1995年11月沈龙、朱玉前、张艳娟出具的委托书两份不持异议,法院对上述证据的真实性、合法性及与本案事实的关联性予以确认,可以作为本案定案依据。2.关于证人沈龙和朱玉前的证言,因沈龙和朱玉前系万华工贸公司股东,所述内容涉及本案争议事实。该两位证人因客观原因不能出庭作证,法院应原告申请,依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定向两位证人收集了证言,对其证言的合法性及关联性法院予以确认。被告万华工贸公司、万华和吴亮亮除对该两位证人否认参加过2004年4月6日的股东会并在股东会决议和股权转让协议中签字的陈述内容提出相反意见外,对该两位证人陈述的其他内容均予认可。三被告虽然主张该两位证人曾经在股东会决议和股权转让协议上签字,并提出2004年4月6日的股东会存有会议记录,该记录上有参会人员的签名,但在该两位证人否认签名的情况下不申请对股东会决议和股权转让协议中的签名进行笔迹鉴定,也未能提供股东会会议记录等相关证据证明自己的主张。因此,上述证人证言的真实性法院亦予确认。3.关于原告提供的对证人张军、丁厚玉、万能等人的调查笔录,经查该调查笔录系由原告诉讼代理人制作,上述三位证人均未出庭作证,因此上述三位证人证言的真实性法院不予确认,不能作为本案定案证据。

综上,对于双方当事人依据上述证据主张的事实,一审法院认为:

离婚协议是原告张艳娟与被告万华就夫妻二人离婚及离婚后财产分割等问题达成的协议。该离婚协议签订后张艳娟、万华二人并未实际办理离婚,故该离婚协议中有关离婚后财产分割的内容不发生效力。万华依据该离婚协议,主张其享有夫妻二人在被告万华工贸公司的全部权利,证据不足,法院不予采信。

1995年11月朱玉前、沈龙及原告张艳娟向被告万华出具的两份委托书,委托事项均特定而具体,可以证明朱玉前、沈龙、张艳娟曾以书面形式委托万华办理部分公司事务,但不能证明张艳娟委托万华转让其在万华工贸公司的股权,在没有其他证据印证的情况下,万华关于其有权代张艳娟转让股权的主张不能成立。

被告万华工贸公司、万华、吴亮亮主张朱玉前和沈龙出席了2004年4月6日的万华工贸公司股东会并在该次股东会会议决议和股权转让协议中签字,但被告方除该次股东会决议和股权转让协议外,未能提供其他证据证明,朱玉前和沈龙的证言以及被告毛建伟的陈述一致且均与被告方的主张矛盾。根据本案现有证据,不能认定万华工贸公司曾通知沈龙、朱玉前及原告张艳娟出席了2004年4月6日的万华工贸公司股东会,也不能认定万华工贸公司于2004年4月6日召开过由万华、张艳娟、沈龙、朱玉前共同参加的股东会。万华工贸公司、万华、吴亮亮亦未能提供证据证明2004年4月6日形成过由万华、沈龙、朱玉前、张艳娟共同签字认可的股东会决议,以及沈龙、朱玉前、张艳娟与邢小英、被告毛建伟共同签署过2004年4月6日的股权转让协议。

本案的争议焦点问题是:一、被告万华工贸公司于2004年4月6日作出的股东会决议以及涉案股权转让协议是否有效;二、原告张艳娟对上述股东会决议和股权转让协议申请确认无效或者申请撤销,应否支持。

【审判】

南京市玄武区人民法院一审认为:

有限责任公司的股东会议,应当由符合法律规定的召集人依照法律或公司章程规定的程序,召集全体股东出席,并由符合法律规定的主持人主持会议。股东会议需要对相关事项作出决议时,应由股东依照法律、公司章程规定的议事方式、表决程序进行议决,达到法律、公司章程规定的表决权比例时方可形成股东会决议。有限责任公司通过股东会对变更公司章程内容、决定股权转让等事项作出决议,其实质是公司股东通过参加股东会议行使股东权利、决定变更其自身与公司的民事法律关系的过程,因此公司股东实际参与股东会议并作出真实意思表示,是股东会议及其决议有效的必要条件。本案中,虽然被告万华享有被告万华工贸公司的绝对多数的表决权,但并不意味着万华个人利用控制公司的便利作出的个人决策过程就等同于召开了公司股东会议,也不意味着万华个人的意志即可代替股东会决议的效力。根据本案事实,不能认定2004年4月6日万华工贸公司实际召开了股东会,更不能认定就该次会议形成了真实有效的股东会决议。万华工贸公司据以决定办理公司变更登记、股权转让等事项的所谓“股东会决议”,是当时该公司的控制人万华所虚构,实际上并不存在,因而当然不能产生法律效力。

被告万华工贸公司、万华、吴亮亮主张原告张艳娟的起诉超过了修订后公司法第二十二条规定的申请撤销股东会决议的期限,故其诉讼请求不应支持。对此法院认为,本案发生于公司法修订前,应当适用当时的法律规定。鉴于修订后的公司法第二十二条规定股东可以对股东会决议提起确认无效之诉或者申请撤销之诉,而修订前的公司法未对相关问题作出明确规定,因此根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)》第二条的规定,本案可以参照适用修订后公司法第二十二条的规定。但是,修订后公司法第二十二条关于“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起60日内,请求人民法院撤销”的规定,是针对实际召开的公司股东会议及其作出的会议决议作出的规定,即在此情况下股东必须在股东会决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销,逾期则不予支持。而本案中,2004年4月6日的万华工贸公司股东会及其决议实际上并不存在,只要原告在知道或者应当知道自己的股东权利被侵犯后,在法律规定的诉讼时效内提起诉讼,人民法院即应依法受理,不受修订后公司法第二十二条关于股东申请撤销股东会决议的60日期限的规定限制。

股东向其他股东或股东之外的其他人转让其股权,系股东(股权转让方)与股权受让方协商一致的民事合同行为,该合同成立的前提之一是合同双方具有转让、受让股权的真实意思表示。本案中,不能认定原告张艳娟与被告毛建伟之间实际签署了股权转让协议,亦不能认定被告万华有权代理张艳娟转让股权,毛建伟既未实际支付受让张艳娟股权的对价,也没有受让张艳娟股权的意愿,甚至根本不知道自己已受让了张艳娟等人的股权,诉讼中也明确表示对此事实不予追认,因此该股权转让协议依法不能成立。据此,被告万华工贸公司、万华、吴亮亮关于张艳娟已非万华工贸公司股东,不能提起本案诉讼的主张不能成立,依法不予支持。

关于被告万华与吴亮亮签订的股权转让协议,根据修订前公司法及万华工贸公司章程的相关规定,股东向股东以外的人转让股权的,须经全体股东过半数同意。本案中,万华向吴亮亮转让股权既未通知其他股东,更未经过全体股东过半数同意,因此该股权转让行为无效。

综上,南京市玄武区人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条,《中华人民共和国民法通则》第五十七条,修订前公司法第三十五条第二款、第三十七条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十三条、第四十四条,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)》第一条之规定,于2007年4月2日判决如下:

一、2004年4月6日的被告万华工贸公司股东会决议不成立。

二、2004年4月6日原告张艳娟与被告毛建伟的股权转让协议不成立。

三、2004年4月6日被告万华与被告吴亮亮签订的股权转让协议无效。

一审宣判后,各方当事人在法定期间内均未提出上诉,一审判决已发生法律效力。

2.广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州市中珊实业有限公司股权转让合作纠纷案[3]

【裁判要旨】

一、股权转让合同中,即使双方约定转让的股权系合同外的第三人所有,但只要双方的约定只是使一方负有向对方转让股权的义务,而没有实际导致股权所有人的权利发生变化,就不能以出让人对股权无处分权为由认定股权转让合同系无权处分合同进而无效。

二、当事人订立合同后,一方要解除合同应当向对方当事人提出。解除合同方未向对方提出而是在其他合同中与他人约定解除前述合同的,不发生合同解除的效果。

三、违约金是合同双方对合同义务不履行时违约方应付损害赔偿额的约定,所以违约金是针对特定的义务而存在。这种特定的义务有时是合同中的某一项义务,有时是合同约定的双方的任何一项义务,法院首先必须准确地认定违约金所针对的义务内容。在认定后,还要审查该义务是否实际发生,商事合同中双方常常对合同义务附加前提条件,在条件未成就时合同义务实际上并不存在,故也谈不上履行问题,此时,针对该义务约定的违约金条款就不能适用。

四、合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的,如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系,不宜轻易认定构成债务转移,一般应认定为债务加入。第三人向债权人表明债务加入的意思后,即使债权人未明确表示同意,但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对,仍应当认定为债务加入成立,债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。

【案情】

申诉人(一审被告、二审上诉人):广东中岱企业集团有限公司。

法定代表人:常建国,该公司董事长。

委托代理人:李晓中,北京市尚公律师事务所律师。

申诉人(一审被告):广东中岱电讯产业有限公司。

法定代表人:常建国,该公司董事长。

委托代理人:刘建海,北京市尚公律师事务所律师。

申诉人(一审被告):广州市中珊实业有限公司。

法定代表人:张伟山,该公司董事长。

委托代理人:李靖维,该公司职员。

被申诉人(一审原告、二审被上诉人):广东达宝物业管理有限公司。

法定代表人:陈少欢,该公司执行董事。

委托代理人:关伟,广东中天律师事务所律师。

委托代理人:张涛,广州金鹏律师事务所律师。

申诉人广东中岱企业集团有限公司 (以下简称中岱集团公司)、广东中岱电讯产业有限公司(以下简称中岱电讯公司)、广州市中珊实业有限公司(以下简称中珊公司)为与被申诉人广东达宝物业管理有限公司(以下简称达宝公司)股权转让合作纠纷一案,不服广东省高级人民法院 (2007)粤高法民二终字第165号判决,向本院提出申诉。本院于2009年12月16日作出(2008)民二监字第21-1号民事裁定,提审本案。本院依法组成由审判员王东敏担任审判长、代理审判员王富博、杜军参加的合议庭进行了审理。书记员商敏担任记录。本案现已审理终结。

2006年9月8日,达宝公司向广州市中级人民法院提起诉讼,请求:1.解除达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《广州市中珊实业有限公司股权转让合作协议书》(以下简称《合作协议书》);2.判令中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司返还达宝公司3000万元,支付资金费用(损失赔偿) 2285万元,支付逾期付款利息(按5285万元为本金,按逾期归还银行贷款利率计算,从2006年2月23日起计算至实际返还之日止,暂计至起诉之日止为2 158 000元),上述合计为55 008 000元。

广州市中级人民法院一审查明:2005年12月12日,达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订《合作协议书》,约定:三方以重组后的中珊公司作为经营平台,共同对目标地块进行房地产开发;合作的前提和基础为中岱电讯公司承诺,中岱电讯公司有权处置中珊公司100%的股权,中岱电讯公司和中珊公司承诺,中珊公司对外没有任何债权债务。股东夏乘风、苏雄无条件将穗国地出合〔2005〕133号《广州市国有土地使用权出让合同》项下琶洲PZB1301地块(即目标地块)使用权转入中珊公司名下。中珊公司股权作价为49 380万元(其中土地出让金46000万元,注册资本2000万元,契税1380万元)。中岱电讯公司将其持有的中珊公司100%股权中的10%股权转让给达宝公司。股权转让价款的支付方式为:2005年12月13日前,达宝公司支付首期受让款3000万元整,此款用于支付目标地块的土地出让金,余款在2005年 12月30日付清。协议还约定,由于交纳该地块土地出让金的需要,中岱电讯公司希望达宝公司能尽快投入资金,虽然已办妥达宝公司10%的股权登记手续,但不等于双方已就双方合作事宜及公司章程等达成一致,因此,如双方未能在该协议签订后三个月内就合作事宜达成一致(合作各方就该目标地块的合作事宜正式签订协议),达宝公司有权退出合作,中岱电讯公司同意以5285万元受让达宝公司持有中珊公司的10%股份,并即全额付清款给达宝公司,如中岱电讯公司未能如期履行,中岱电讯公司同意向达宝公司支付违约金,违约金额按未履行金额每天0.2%计算。任何一方未能全面履行该协议,违约方应承担违约责任。违约方除须赔偿中珊公司损失外,还须向其他股东支付违约金,违约金额按违约金额每天0.2%计算。中珊公司为中岱电讯公司在该协议中的责任和义务提供全面担保,如中岱电讯公司未能全面履行该协议,中珊公司同意为中岱电讯公司该协议项下的全部责任和义务承担连带责任。同日,中岱集团公司向达宝公司出具一份《承诺书》,内容为:由于急需在2005年12月 13日交纳该地块的土地出让金,中岱集团公司希望达宝公司在中岱集团公司、达宝公司双方未能谈妥有关合作事宜前,先行准备资金3000万元,以保证届时能按时向政府交纳土地出让金。如双方未能就合作事宜达成一致,达宝公司在准备该资金过程中的损失由中岱集团公司承担。2005年 12月13日,达宝公司支付给中珊公司 3000万元,中珊公司随即将该款用于支付夏乘风、苏雄交纳给政府的土地出让金。

之后,由于夏乘风、苏雄违反与广州市国土资源和房屋管理局(以下简称广州国土局)签订的合同没有按期支付土地出让金,广州国土局解除了与其签订的《广州市国有土地使用权出让合同》,收回出让给夏乘风、苏雄的琶洲PZB1301地块,并于 2006年1月14日在广州市房地产交易登记中心重新公开挂牌转让。

2006年2月23日,达宝公司向中岱电讯公司、中珊公司发函称目标地块由于未按期交付土地出让金被政府收回,合作各方已无可能就合作事宜达成一致,故要求终止合作,并要求中岱电讯公司、中珊公司尽快退还达宝公司款项。

2006年6月9日,中岱集团公司向达宝公司出具一份《承诺函》,内容为:达宝公司原已交付国有土地出让金3000万元,由中岱集团公司负责偿还,包括原达宝公司与中岱电讯公司签订的资金费用。经多次交涉,中岱电讯公司、中岱集团公司、中珊公司未返还达宝公司款项,达宝公司遂提起诉讼。

【一审】

广州市中级人民法院一审认为:达宝公司与中岱电讯公司及中珊公司签订的《合作协议书》未违反法律规定,系合法有效,各方当事人应依约履行。达宝公司已依约履行了给付股权首期受让款的义务,用于支付涉案地块的土地出让金,而中岱电讯公司却未能依约提供目标地块,致使合作目的不能实现,实属违约,故达宝公司基于这一事实要求解除合作协议及请求中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司退还 3000万元的转让款,理由充分,具有合同及法律依据,应予以支持。中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司称达宝公司在合同约定的三个月期限未届满前即向其发出解除合同的通知,属于达宝公司违约。虽然达宝公司提出解除合同时《合作协议书》约定的三个月期限尚未届满,但达宝公司的该行为具有充分的客观事实依据,属于依法行使权利,故中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司这一主张与事实不符,该院不予采纳。

关于损失赔偿金问题。因为合作协议约定如双方未能在协议签订后三个月内就合作有关事宜达成一致(合作各方就目标地块的合作事宜正式签订协议),达宝公司有权退出合作,中岱电讯公司同意以5285万元受让达宝公司持有的中珊公司的10%股份,并即全额付清转让款给达宝公司,所以根据该约定,在有关合作事宜已无可能正式签订协议予以履行的情形下,达宝公司要求中岱电讯公司依照上述约定赔偿3000万元转让款之外的预期利益损失2285万元,符合合同各方当事人的真实意思表示,该院予以支持。此外,合同还订明若中岱电讯公司违约还须就其承诺支付的款项按每日千分之二标准计付逾期付款违约金,但达宝公司放弃合同约定的较高利率标准,而主张按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计付利息,是其对自身权利的处分,应予准许。达宝公司请求从其行使正当权利提出解除合同的时间即 2006年2月23日开始计算上述利息,符合法律的规定,该利息从其提出解除合同的次日起开始计算。中珊公司须按照合同的约定对中岱电讯公司的债务承担连带责任。中岱集团公司在其先后两次向达宝公司出具的承诺书中均表达了对中岱电讯公司的债务负责偿还的意愿,在第二次的承诺书(时间为2006年6月9日)中还明确其承担责任的范围为退还达宝公司交纳的土地出让金即上述转让款3000万元和达宝公司与中岱电讯公司签订的资金费用,又因达宝公司在接受中岱集团公司意愿的同时,并未放弃对中岱电讯公司、中珊公司责任的追究,故中岱集团公司的行为属于债务加入,其应依承诺内容向达宝公司承担退款3000万元及赔偿预期利益损失的责任。

关于诉讼主体问题。中岱电讯公司和中岱集团公司认为中珊公司的股东夏乘风和苏雄与该案有法律上的利害关系,申请将其追加为第三人以便查清事实。该院认为,合作协议是达宝公司与中岱电讯公司和中珊公司签订的,协议项下的有关权利义务仅与中岱电讯公司、中珊公司有关,夏乘风和苏雄不是协议的相对人,达宝公司亦不主张由其承担相应的责任,若中岱电讯公司、中珊公司认为夏乘风、苏雄的行为损害了其合法权益,应另行解决。故该两自然人并非必须成为该案当事人,中岱电讯公司、中珊公司的请求缺乏充分的法律和事实依据,该院不予支持。中珊公司认为广州国土局单方收回目标地块是造成该案合作协议不能履行及合同目的不能实现的事实原因,所以申请将该局追加为诉讼第三人。对此,因为即便是广州国土局的行为导致中岱电讯公司和中珊公司无法履行合同义务,依据《合同法》第一百二十一条的规定,中岱电讯公司和中珊公司也须就其与该局之间的纠纷依法另行解决,故中珊公司的申请不符合法律规定,该院予以驳回。

该院于2007年6月1日作出(2006)穗中法民二初字第217号判决,判令:1.解除达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》。2.中岱电讯公司在判决生效之日起十日内向达宝公司返还股权转让款3000万元、赔偿预期利益损失2285万元,并以5285万元为本金从2006年2月 24日起至付清款项之日止按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计付逾期付款违约金。逾期履行,按照《民事诉讼法》第二百二十九条规定执行。3.中珊公司和中岱集团公司对中岱电讯公司在判决第2项中所应承担的债务负连带清偿责任。4.驳回达宝公司其他诉讼请求。案件受理费 285 050元,财产保全费222 895元,由中岱电讯公司、中珊公司、中岱集团公司共同承担。

中岱集团公司不服一审判决,向广东省高级人民法院提起上诉称:一、一审法院未通知与该案有法律上利害关系的第三人参加诉讼,遗漏诉讼主体,造成程序错误。该案纠纷系因中岱电讯公司处分中珊公司股权所引起,而中珊公司的股东并非中岱电讯公司,而是夏乘风和苏雄。不论是股权处分行为本身,还是案件的处理结果,都与股东夏乘风和苏雄有密切的利害关系。该案所涉的待开发地块,是夏乘风和苏雄通过挂牌竞拍向国土部门取得的,又因其未及时缴纳土地出让金而导致该地块被收回,致使达宝公司单方面解除股权转让协议。根据民事诉讼法的规定,该二股东应当以第三人身份参加诉讼,这也有利于查明事实及明辨是非,确定各方的过错及责任的分担。二、一审判决认定达宝公司2285万元的预期利益损失,没有事实和法律依据。股权转让协议约定:达宝公司受让中珊公司10%股权的转让价款为4931万元; 2005年12月13日前,达宝公司向中岱电讯公司支付股权首期受让款3000万元,余款在2005年12月30日前付清;中珊公司可以接受股东借款,按照年利率25%计算利息;如双方未能在该协议签订后三个月内就合作事宜达成一致,达宝公司有权退出合作,中岱电讯公司同意以人民币5285万元受让达宝公司持有中珊公司的10%股份。可见,在双方合作不能完成的情况下,达宝公司取得5285万元退股款的前置条件是付清10%股权的受让款4931万元,其余354万元则是按照年利率25%计算的利息。而该案事实是,达宝公司在支付了首期受让款3000万元之后,没有如约支付第二期余款1931万元。这不仅说明达宝公司违约在先并造成拍卖竞得的土地使用权被政府收回,而且达宝公司根本没有付清股权受让款,其所谓“预期利益损失”没有合同及事实依据。中珊公司的股权转让合约本应由中珊公司的股东夏乘风和苏雄与股权受让方达宝公司之间签署,并办理股权转让的工商变更登记方可有效。而中岱电讯公司与达宝公司在未得到夏乘风和苏雄的授权委托及确认的情况下,擅自签署协议,应属非法处分他人权益的行为,该协议应当认定为无效,达宝公司依据无效合同索取所谓的预期利益损失没有法律依据。三、一审判决判令中岱集团公司承担连带清偿责任错误。中岱集团公司于2005年12月 12日向达宝公司出具的《承诺书》,是中岱集团公司邀请达宝公司合作经营中珊公司及待取得地块,并希望达宝公司在双方未谈妥合作事宜前,先准备资金3000万元,以用于缴纳土地出让金。但之后达宝公司并未与中岱集团公司签订任何合约,而是与中岱电讯公司及中珊公司签订了协议,并依据该协议支付了3000万元股权首期受让款。可见中岱集团公司的该《承诺书》实质上是签约意向书,没有得到响应,不产生法律约束力。中岱集团公司于2006年6月9日出具的《承诺函》,是中岱集团公司提议,中岱电讯公司和中珊公司欠付达宝公司的3000万元及资金费用由中岱集团公司负责偿还。该提议的法律意义是债务的转移。但达宝公司没有响应,而是选择了诉讼。中岱集团公司与达宝公司对债务转移一事未达成一致意见。达宝公司要求中岱集团公司与中岱电讯公司、中珊公司承担连带清偿责任没有合同及法律依据。故请求:1.撤销一审判决,裁定该案发回重审,或在查明事实的基础上依法改判,驳回达宝公司的诉讼请求。2.该案一、二审诉讼费用全部由达宝公司承担。

达宝公司没有提交书面答辩状,二审法院调查时其口头答辩称:一、一审判决不存在遗漏诉讼主体的问题。中岱电讯公司与夏乘风、苏雄的关系不属该案调整的范围,夏乘风、苏雄无需参加该案诉讼。二、按《合作协议书》的约定,中岱电讯公司应以 5285万元受让达宝公司持有的中珊公司 10%股份,达宝公司以此计算预期利益的损失,有合同依据。三、中岱集团公司出具承诺书的行为是债务加入,并非债务转移。中岱集团公司认为达宝公司选择了向中岱电讯公司和中珊公司主张债权,就无权向中岱集团公司主张债权,没有依据。故请求驳回中岱集团公司上诉,维持原判。

中岱电讯公司、中珊公司没有参加二审法院法庭调查,亦未提交书面意见。

广东省高级人民法院二审查明以下事实:达宝公司、中岱电讯公司、中珊公司在《合作协议书》中约定三方同意中岱电讯公司所转让的中珊公司的10%股权转让价为 4931万元。股权转让后,中岱电讯公司持有中珊公司90%股权,达宝公司持有10%股权。股权转让价款的支付方式为:2005年12月13日前,达宝公司向中岱电讯公司支付股权首期受让款3000万元整,此款用于支付目标地块的土地出让金,余款 2005年12月30日前向中岱电讯公司付清。2005年12月13日,中珊公司向达宝公司出具一张《收据》,载明:收到达宝公司投资款人民币3000万元整。同日,中珊公司将3000万元汇入广州市土地出让金财政专户。2006年2月23日,达宝公司向中岱电讯公司、中珊公司发函称:目标地块由于未按期交付土地出让金被政府收回,达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司已无可能就合作事宜达成一致,因此,达宝公司通过该函正式通知其终止与中岱电讯公司、中珊公司的合作,并请中岱电讯公司、中珊公司按照协议书尽快退回达宝公司的款项。2006年6月9日,中岱集团公司向达宝公司出具的《承诺函》内容为:达宝公司与中岱集团公司下属企业中岱电讯公司合作经营中珊公司(开发位于琶洲广交会新馆南面PZB1301地块),由于该地块已被广州国土局收回,达宝公司原已交付国有土地出让金3000万元,由中岱集团公司负责偿还,包括原达宝公司与中岱电讯公司签订的资金费用。

另查明:2005年10月14日,作为出让方的广州国土局与作为受让方的夏乘风、苏雄签订了《广州市国有土地使用权出让合同》,通过挂牌方式将琶洲PZB1301地块以46 000万元出让给夏乘风、苏雄。 2005年10月25日,夏乘风、苏雄签订了《广州市中珊实业有限公司章程》,出资设立中珊公司。2005年12月5日,中珊公司经广州市工商行政管理局登记成立,公司注册资本人民币2000万元,法定代表人为张伟山。

一审诉讼中,中珊公司提交一份《关于穗国房函〔2005〕1616号的复函》,主要内容为:“广州市国土资源和房屋管理局,贵局于2005年12月29日邮递给我夏乘风、苏雄《关于解除琶洲PZB1301地块出让合同的函》(穗国房函〔2005〕1616号),我们不同意贵局单方解除琶洲PZB1301地块出让合同。自然人买地,我们需要时间注册项目公司等事宜,我们在合同约定时间12月14日前已交土地出让金:7380万元(一次性交清契税:1380万元)。在我们交款不到12个小时内,贵局就在12月15日作出单方解除合同,12月20日贵局又开具出土地出让金缴款单让我们交纳,贵局单方解除的公函我们却在15天后(12月29日)才收到。我们认为贵局对一个企业在 12小时内所做出这么重大的决定有所欠妥……中珊公司、夏乘风、苏雄。2006年1月12日。”

广州国土局以夏乘风、苏雄违反合同约定,没有按期支付土地出让金为由,解除了与其签订的《广州市国有土地使用权出让合同》,收回出让给夏乘风、苏雄的琶洲 PZB1301地块,并于2006年1月14日在广州市房地产交易登记中心重新公开挂牌出让。

除以上事实外,广东省高级人民法院二审查明的事实与一审判决查明的事实相同。

【二审】

广东省高级人民法院二审认为:根据中岱集团公司提出的上诉请求,诉讼双方争议的焦点,一是应否追加夏乘风、苏雄为第三人参加诉讼的问题,二是《合作协议书》解除后中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司的责任承担问题。

关于是否应当追加夏乘风、苏雄为该案第三人参加诉讼问题。该院认为,中岱电讯公司、中珊公司和达宝公司签订的《合作协议书》是各方当事人的真实意思表示,签订该合同的目的,是为了共同对琶洲 PZB1301地块进行房地产开发。其实质是以股权转让的形式,达到合作开发房地产项目之目的。各方合作的基础是中珊公司取得该地块的土地使用权。根据已查明的事实,夏乘风、苏雄在与广州国土局签订《广州市国有土地使用权出让合同》后,出资设立了中珊公司,并以中珊公司名义向广州市土地出让金财政专户支付了部分款项。夏乘风、苏雄为中珊公司的股东、董事,中珊公司法定代表人张伟山亦系夏乘风、苏雄直接聘用,该案所涉3000万元亦是由中珊公司作为土地出让金支付。因此,中珊公司与达宝公司签订《合作协议书》,应认定为是受夏乘风、苏雄委托所为,合法有效。由于夏乘风、苏雄未按期缴纳土地出让金,广州国土局已收回琶洲PZB1301地块,并重新公开挂牌出让。中岱电讯公司、中珊公司、达宝公司合作开发该房地产项目已无基础,合同目的不能实现,其签订的《合作协议书》应予解除。《合作协议书》为中岱电讯公司、中珊公司与达宝公司签订,而该案仅涉及合同解除后相应的责任承担问题,达宝公司在该案中亦未向夏乘风、苏雄主张权利,因此,案件无追加夏乘风、苏雄为第三人参加诉讼之必要。中岱集团公司上诉认为一审法院未通知夏乘风、苏雄为第三人参加诉讼属遗漏诉讼主体、导致程序错误的主张,该院不予支持。

关于《合作协议书》解除后中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司的责任承担问题。该院认为,达宝公司已依约支付股权首期受让款3000万元,而中岱电讯公司未能按承诺提供目标地块,致使合作目的落空,应承担相应的违约责任。达宝公司请求解除合同并返还3000万元及相应损失,应予支持。根据《合作协议书》的约定,达宝公司取得中珊公司10%的股权,应分两期支付 4931万元给中岱电讯公司。因目标地块被收回,达宝公司实际仅支付股权首期受让款3000万元,并未支付第二期股权转让款 1931万元给中岱电讯公司。因此,应以达宝公司已付3000万元所占应付款4931万元的比例,来确定达宝公司退出合作后中岱电讯公司实际应付的款项,即3000÷ 4931×5285=3215.3721万元。按《合作协议书》约定,从《合作协议书》签订之日起满三个月之日,即从2006年3月13日起,中岱电讯公司即应付清该款。因此,按当事人的约定,应从该日至付清款项之日止,以 3215.3721万元为本金,按每天0.2%计算违约金。按《合作协议书》约定的该计算方式,已超过达宝公司所主张的按5285万元为本金从2006年2月24日起至付清款项之日止按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计付逾期付款违约金的计算方式(达宝公司主张的此计算方式是以赔偿预期利益损失2285万元为前提)。达宝公司虽然只按约定支付了第一期股权转让款 3000万元,但在第二期股权转让款支付之日即2005年12月30日之前,合作地块就已被收回,故达宝公司未支付股权转让款余款,应认定为是行使不安抗辩权。中岱电讯公司、中岱集团公司、中珊公司亦未提出或举证证明达宝公司无力支付该款项。因此,应认定达宝公司在该案合同解除中并无过错。考虑到达宝公司已放弃按合同约定的较高计算方式主张损失赔偿,因此,该案可按达宝公司的主张来计算预期利益损失及相应的损失赔偿,一审判决第二判项可予以维持。中岱集团公司关于协议无效、达宝公司依据无效合同索取的预期利益损失没有法律依据的上诉主张,该院不予支持。

中珊公司按《合作协议书》的约定应对中岱电讯公司的债务承担连带责任。中岱集团公司两次向达宝公司书面承诺对中岱电讯公司的债务负责偿还,属自愿对债务的承担行为,一审判决认定为债务的加入正确。一审法院判决后,中岱电讯公司、中珊公司亦未提出上诉。中岱集团公司上诉认为该案应属债务的转移,与事实不符,无法律依据,该院亦不予采信。该院认为一审判决认定事实清楚,判决结果正确,应予维持,该院于2007年12月3日作出(2007)粤高法民二终字第165号判决:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费285 050元,由中岱集团公司负担。

二审判决后,中岱集团公司不服该判决,向本院申请再审,本院于2008年3月4日将其申请材料批转广东省高级人民法院审查。中岱集团公司请求撤销二审判决,驳回达宝公司的诉讼请求。理由是:一是一、二审程序违法。一、二审法院明知广州国土局与中珊公司的纠纷将直接决定该案审理结果,却未将广州国土局追加为当事人。且未将中珊公司股东作为该案件的主体,程序错误。二是一、二审判决认定事实错误。股权转让应由股东来作为,该案中中珊公司在所有股东均不知情的情况下,股权发生了重大的变动,且被确认为有效,是错误的。《合作协议书》涉及的是重组之后的中珊公司股权的具体转让问题,但达宝公司始终未提交关于重组后中珊公司股权的相关证据,基于此重组之后股权的前提不存在,其所附条件根本不成立。根据公司法以及中珊公司章程,公司股权转让必须经过公司股东会决议且全体股东同意之后,方可进行,但案件中从未出现此类证据相佐证。上述股权转让合作协议中约定股权转让的保底条款是无效约定。“转让股权又不就公司章程达成一致”属无效的约定条款,实际损害股东权利。2005年12月13日,达宝公司与夏乘风、苏雄签订的《广州市中珊实业有限公司股权转让合作合同书》(以下简称《合作合同书》)将《合作协议书》否定,重新约定了双方的权利义务。夏乘风、苏雄为中珊公司的股东,拥有该公司的所有决定权,而中岱电讯公司与中珊公司无法律上的任何关系,更非中珊公司的股东。原一、二审判决认定中岱电讯公司有权处置中珊公司100%的股权,是错误的。中珊公司法定代表人张伟山实际为聘用人员,无权决定涉及公司股权的任何事务,一、二审判决认定中珊公司与达宝公司签订合作协议,是受夏乘风、苏雄委托所为,没有证据证明。达宝公司也未在2005年12月30日之前将余款1931万元支付给中岱电讯公司,应承担违约责任。在合同履行中,达宝公司仅支付首期款3000万元,余款未付,且未办理股权转让变更登记,即未持有中珊公司10%股权,其要求中岱电讯公司以5285万元的价款受让根本就不存在的 10%的股权,缺乏事实依据。二审判决以 3215.3721万元作为本金,从2006年3月13日起按每天0.2%计算直至付清款项之日止,日0.2%相当于月6%或年72%的违约金,在当事人认为违约金过高而要求减少的情况下,二审判决仍予以支持,是不公平的。三是一、二审判决适用法律不当。由于一、二审判决程序违法,认定事实错误原因,故其不能够正确、准确地适用法律。

达宝公司答辩主要称:一、二审程序合法。达宝公司依据合同的约定,要求中岱电讯公司赔偿损失、中珊公司承担担保责任,具有充足的事实和法律依据。夏乘风、苏雄与该案无任何关系。广州国土局收回土地是否合法,不属于该案审理范围。达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》合法有效。达宝公司并未与夏乘风、苏雄签订《合作合同书》。达宝公司要求中岱电讯公司赔偿损失的数额合理合法。

广东省高级人民法院审查查明的事实与二审判决查明的事实一致。中岱集团公司在申诉期间,提供了夏乘风、苏雄与达宝公司于2005年12月13日签订的《合作合同书》,约定:一、股东股权转让及中珊公司重组。1.股东夏乘风在中珊公司持有股权 85%,出资人民币1700万元整,其中将转让给达宝公司50%股权,即50%股权按原值转让金为人民币1000万元。2.股东苏雄在中珊公司持有股权15%,出资人民币300万元整,全部转让给达宝公司,即15%股权按原值转让金为人民币300万元。3.转让后的中珊公司股权比例:达宝公司占65%,夏乘风占35%。4.重组后双方股东同意对中珊公司进行股权变更及管理,双方约定股权变更在目标地块(琶洲PZB1301地块)开发项目总建筑面积达到60%之时,即办理股权变更的工商登记手续,并对中珊公司的董事会进行调整,调整后中珊公司董事会由5名董事组成,其中达宝公司委派3人,夏乘风委派2人。5.该合同签订之日起,达宝公司与中岱电讯公司签订的《合作协议书》自动失效,已支付的款项作为《合作合同书》的股权转让金,余额作为支付土地出让金的部分款。二、股权转让款支付方式。1.2005年12月13日,受让方达宝公司需将夏乘风50%股权转让款,金额人民币1000万元转入中珊公司账上。2. 2005年12月13日,受让方达宝公司需将苏雄15%股权转让款,金额人民币300万元转入中珊公司账上。3.至2005年12月12日止,中珊公司已核算清楚,无债权债务,双方均已认可。自合同签订之日起,达宝公司成为中珊公司的股东,享有股东权益,并按《公司法》第三条规定承担义务及责任。三、土地出让金、契税的交付。1.重组后的股东将中珊公司作为经营平台,共同对目标地块进行房地产开发,以期共同获益。目标地块于2005年10月14日以挂牌方式出让,地块名称为琶洲PZB1301地块,地块位于海珠区琶洲岛B区,面积 24 862平方米,总建筑面积≤73 925平方米。目标地块出让金为人民币46 000万元,契税人民币1380万元。双方股东将根据穗国地出合〔2005〕133号《广州市国有土地使用权出让合同》约定的付款期限交付土地出让金、契税。2.双方股东按以下约定交付土地出让金、契税:第一期土地出让金20000万元人民币,在2005年12月14日前交付,其中股东达宝公司交付人民币 17 000万元,股东夏乘风交付人民币3000万元(含拍卖保证金人民币1000万元)。第二期土地出让金26000万元人民币,在2006年4月14日前交付,其中股东达宝公司交付人民币12900万元,股东夏乘风交付人民币13100万元。土地契税1380万元,按政府通知期限缴付,其中股东达宝公司交付人民币897万元,股东夏乘风交付人民币1483万元。3.土地出让金交付股东各方可直接划付到广州市土地出让金财政专户,开户银行为广州市商业银行总行,账号×××,或转入中珊公司账上,由中珊公司统一转付给广州市土地出让金财政专户。4.双方约定违约责任,股东双方必须确保于2005年12月14日前交付完第一期土地出让金,股东方若有一方不能交付或不能按时全额交付,根据合同应交第一期土地出让金全额的50%作为违约方赔偿守约方的经济赔偿,及承担由此造成的直接经济损失及法律责任。四、公司红利的收益按合同签订之日计算,转让方享有转让前的红利,受让方享有转让后的红利。五、苏雄自转让之日起,不再是公司股东,不得以公司的名义对外从事任何活动。合同一式伍份,交公司登记机关一份,股东各持一份,公司存档一份均具有同等法律效力。合同自转让方和受让方签字之日起生效。

达宝公司否认与夏乘风、苏雄签订了上述《合作合同书》。

广东省高级人民法院经审查认为:达宝公司依据其与中岱电讯公司、中珊公司签订的合作经营协议提起诉讼,请求判令中岱电讯公司赔偿损失,由中珊公司承担担保责任,并未向夏乘风、苏雄主张权利。原一、二审判决认定无须追加夏乘风、苏雄参加诉讼,处理并无不当。夏乘风、苏雄是中珊公司的股东、董事,中珊公司依据《合作协议书》收取了达宝公司支付的3000万元款项,并用以支付了夏乘风、苏雄应当交纳的部分土地出让金,二审判决据此认定中珊公司签订《合作协议书》的行为是受股东夏乘风、苏雄委托签订的,与事实相符。达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的合同中,约定转让的是中珊公司10%的股权,转让款3000万元,而中岱集团公司在申诉期间提交的《合作合同书》,约定转让的是夏乘风、苏雄分别占有的中珊公司 50%、15%的股权,价格分别为1000万元、 300万元。依据查明的事实,达宝公司履行的是其与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》,中岱集团公司于2006年6月9日给达宝公司出具的承诺书中对此予以确认。因达宝公司否认与夏乘风、苏雄签订《合作合同书》,而中岱集团公司也未提供证据证明该合同已经实际履行如支付转让款、办理股权变更登记等,故其主张《合作合同书》已经取代《合作协议书》,证据不充分,不予采纳。二审判决对违约金的计算方法,未违反合同约定和法律规定。中岱集团公司的申请不符合《民事诉讼法》第一百七十九条第一款的规定。广东省高级人民法院依照《民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定,裁定驳回中岱集团公司的再审申请。

中岱集团公司不服一审判决、二审判决和广东省高级人民法院裁定书(以下简称广东高院裁定书),向本院申诉称:一、一审判决、二审判决和广东高院裁定书违反法定程序,没有追加夏乘风、苏雄是错误的。夏乘风、苏雄是中珊公司仅有的两名股东,《合作协议书》与《合作合同书》所转让的均是该二人所持股权,但上述两份合同的内容不一致,任何一份合同有效或无效均会对该二人利益产生重大影响。案件的处理结果与夏乘风、苏雄有法律上的利害关系。依照《民事诉讼法》第五十六条的规定,法院应当追加夏乘风、苏雄为第三人。也应追加广州国土局为案件当事人。二、《合作协议书》应属无效。其一,股权的转让应由股东进行,有权转让中珊公司股权的应是夏乘风、苏雄,但《合作协议书》却在其未授权的情况下由中岱电讯公司、达宝公司、中珊公司处分股权,属无权处分,应无效;其二,《合作协议书》为开发房地产项目,签约人均无开发资质;其三,广东高院裁定书以及二审判决根据夏乘风、苏雄是中珊公司股东、中珊公司依照《合作协议书》收取达宝公司3000万元款项并用以支付夏乘风、苏雄应缴的土地出让金,认定中珊公司签订《合作协议书》是受夏乘风、苏雄委托,是错误的。因为,《合作协议书》并未载明中珊公司受夏乘风、苏雄委托处分其股权,也无其他证据证明该两方存在委托关系。而且《合作协议书》第五条载明的股权出卖人是中岱电讯公司而不是中珊公司,所以认为中珊公司受夏乘风、苏雄委托转让股权也不能成立。另外,中珊公司受托转让股权与其收款、支付土地出让金并没有逻辑关系,广东高院裁定书依照该三者进行推理是错误的。事实上,中珊公司收款和达宝公司付款的行为并非履行《合作协议书》,而是履行《合作合同书》,因为《合作协议书》约定的是达宝公司向中岱电讯公司付款,案件中达宝公司实际是向中珊公司付的款,这符合《合作合同书》的约定。《合作合同书》约定的达宝公司支付的款项作为股权转让金、余额作为支付土地出让金的部分款,中珊公司缴纳土地出让金的3000万元是否是从达宝公司收取、即使系从达宝公司收取,均与中珊公司是否接受其股东委托处置股权无关;其四,《合作协议书》违反了《公司法》第七十二条第四款的强制性规定,应无效;其五,《合作协议书》第十一条的约定系保底条款,应无效。三、即使《合作协议书》有效,因其后的《合作合同书》有效,所以《合作协议书》已被《合作合同书》解除。其一,《合作合同书》是中珊公司股东夏乘风、苏雄与达宝公司签署,也是各方真实意思表示,应当合法有效。该《合作合同书》解除了《合作协议书》。达宝公司也是想利用《合作合同书》追求利益,所以对《合作合同书》应在案件中审查并认定;其二,广东高院裁定书根据达宝公司否认签订了《合作合同书》以及中岱集团公司未提供证据证明该合同已实际履行,进而认定《合作合同书》没有取代《合作协议书》,该认定是错误的。因为达宝公司并未提供证据证明《合作合同书》系虚假,也未申请鉴定,其真实性不因达宝公司的否认而被否定。《合作合同书》第一条第五款已约定《合作协议书》自动失效,《合作合同书》也已被实际履行,达宝公司向中珊公司支付3000万元就是履行《合作合同书》的体现。四、即使《合作协议书》未被解除,也应是达宝公司违约。其一,达宝公司签订《合作协议书》的次日即与夏乘风、苏雄签订内容与前者相对立《合作合同书》,且明确约定《合作协议书》自行失效,这导致了《合作协议书》不能履行,属于根本违约。该违约事由发生在涉案地块被国土部门收回之前,达宝公司违约在先;其二,《合作协议书》第六条约定达宝公司应在2005年12月13日前向中岱电讯公司支付股权首期受让款3000万元,同年12月30日前支付余款,而中岱电讯公司从未收到达宝公司的股权转让款,达宝公司构成违约。五、即使中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司应承担违约责任,也应扣除达宝公司未支付的1931万元转让款及相应利息。《合作协议书》第五条约定股权转让价款为4931万元,第十一条约定中岱电讯公司同意以5285万元受让达宝公司持有的中珊公司10%股权,可见,达宝公司预期利益为354万元。达宝公司支付3000万元后, 尚欠1931万元未付,所以即使中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司以5285万元回购股权,也应扣除达宝公司未付的1931万元。同样,上述三公司所承担违约金的计算本金也应扣除1931万元,二审判决及广东高院裁定书认定达宝公司的预期利益为2285万元,是错误的。六、中岱集团公司不应承担责任,中岱集团公司不构成债务加入。其一,中岱集团公司出具的两份承诺均是针对《合作协议书》,由于该协议无效且未实际履行,该协议的当事人不存在返还责任,达宝公司在该合同中的损失应由其自行承担。所以中岱集团公司不必承担责任;其二,2006年6月9日的《承诺函》系达宝公司故意隐瞒《合作合同书》的存在而获得,其欺诈行为导致该承诺无效;其三,达宝公司所付3000万元是其履行《合作合同书》,其返还请求应向该合同当事人主张,应在另案中解决。综上,中岱集团公司请求撤销广东高院裁定书,撤销一、二审判决,并驳回达宝公司的诉讼请求,诉讼费用由达宝公司承担。

中岱电讯公司不服一审判决、二审判决和广东高院裁定书,向本院申诉,其请求与中岱集团公司的请求相同。申诉理由除前述中岱集团公司提出的理由外,另认为:《合作协议书》名为合作实为借款,属于企业间的资金拆借行为,应当无效;达宝公司没有实际支付3000万元给中岱电讯公司;达宝公司在一审起诉时放弃了每天0.2%的违约金计算方式,二审判决不应据此再推算损失,而且达宝公司要求中岱电讯公司按照《合作协议书》第十一条支付股权转让款的条件也不具备,二审判决不应以此作为违约金的依据;《合作协议书》解除是在法院判决之后才确定的事实,利息及违约金应当从达宝公司起诉之日起计算。

中珊公司不服一审判决、二审判决和广东高院裁定书,向本院申诉,其请求与中岱集团公司的请求相同。申诉理由除前述中岱集团公司提出的理由外,另认为:《合作协议书》名为合作实为借款,属于企业间的资金拆借行为,应当无效。

达宝公司答辩称:一是一、二审审判程序合法。首先,《合作协议书》目的是以股权转让的方式对中珊公司进行重组,并以重组后的中珊公司作为经营平台,共同开发涉诉地块。《合作协议书》中约定的主要权利义务,是由中岱电讯公司与达宝公司承受,中珊公司是协助中岱电讯公司履行义务并对中岱电讯公司在《合作协议书》中的义务进行担保。达宝公司的诉求及其所依据的事实与夏乘风、苏雄没有直接的法律关系,《合作协议书》中约定的股权变动,虽涉及夏乘风、苏雄的股权转让行为,但这只是中岱电讯公司承诺的条件及在中珊公司重组中的执行步骤。中岱电讯公司不能履约时,达宝公司可以要求其赔偿损失,并要求中珊公司承担担保责任。夏乘风、苏雄对该法律责任的承担没有关系,没有必要追加该两人为当事人;其次,已有证据证明国土部门已收回涉诉地块,这已足够。至于国土部门收回地块是否合法,则属于另一法律关系,与该案无关。二是达宝公司没有与夏乘风、苏雄签订《合作合同书》,该合同系中岱集团公司变造,而且存在瑕疵。其一,达宝公司在广东省高级人民法院再审审查时就说明在《合作协议书》签订后,为履行该协议,达宝公司曾预留了签字盖章的股权转让文件,中岱集团公司对文件变造后形成了《合作合同书》,这种违法行为应当严惩。在形式上,如果要对《合作协议书》进行变更,也应该由该协议书中的各方协商一致。而《合作合同书》的签约各方与前述协议书的签约方并不一致,其却废除该协议书,这不合常理。《合作协议书》中各签约方均盖有骑缝章,而作为标的数额巨大的《合作合同书》却没有加盖骑缝章,也没有法定代表人的授权。《合作合同书》正文部分也没有任何签字盖章,最后一页的签字盖章页上只有提交工商局备案等简单内容,与前页正文部分无法形成联系。在内容上,《合作合同书》要求达宝公司在订约当天支付土地出让金1.7亿元,否则按第一期土地出让金2亿元的50%即1亿元承担违约责任。该合同书还记载在总建筑面积建设到60%的时候才办理股权变更手续。达宝公司不可能签署如此严厉违约条款的合同。而且即使签订,也不可能不立即办理股权变更。其二,案件中没有证据可以印证《合作合同书》存在并实际履行,且其与已经确认的证据内容矛盾。申诉人在原审中均对《合作协议书》真实性予以确认,《合作合同书》与前述协议书内容是矛盾的。中岱集团公司2006年6月9日出具的《承诺函》与《合作协议书》内容衔接一致,这也可说明并不存在《合作合同书》。其三,《合作合同书》不属于民事诉讼法规定的新证据。该合同如果属实,其作为关键证据,在案件的一、二审期间申诉人就应提交,但其均未提交,这不合情理。而且该《合作合同书》是原审庭审前就已经存在的证据,也不存在任何提交障碍。申诉人在原审没有提交,再审阶段不应采纳该证据。三是一、二审认定事实清楚、适用法律正确。从《合作协议书》内容可看出,有关中珊公司10%股权的转让只是协议各方合作的一个步骤,《合作协议书》本身并不是股权转让协议,《合作协议书》的完全履行还需要其他相关协议配合。不能将该协议简单作为有关中珊公司股权的转让协议,协议中所涉及股权变动的事宜仍需新的协议来实现,这也印证了达宝公司为股权转让事宜而预留所谓的《合作合同书》最后一页签署页的事实。因此《合作协议书》应当有效,一、二审判决认定准确。四是达宝公司自愿放弃过多的赔偿金额,并不违法。根据《合作协议书》第十一条,达宝公司终止合作协议后,中岱电讯公司须以5285万元受让达宝公司已支付款项的股权,并应即时付清全部款项,否则,应按未履行金额的每天0.2%的比例支付违约金。以该条所计算出的违约金数额,按一审判决的时间计算,违约金的金额为2985万元(违约天数460天)。而达宝公司所主张的损失赔偿2285万元加上逾期付款利息小于前述数额。这是达宝公司对自身权利的处分,并不违法。而且,达宝公司款项一直未收回,其损失大于申诉人。如果依照每天0.2%计算违约金至付清之日,这项违约金目前已经超过一亿元。达宝公司已减免了申诉人大量违约金,违约金的高低也不是再审的法定事由,再审阶段不应调整违约金数额。综上,达宝公司请求驳回申诉人的再审申请并追究其相应责任。

本院对广东省高级人民法院二审查明的事实予以确认。在本院再审审理期间,申诉人向本院提交了《合作合同书》,该合同书的内容与广东省高级人民法院再审审查期间中岱集团公司提供的《合作合同书》内容一致。

【再审】

本院认为:达宝公司与中岱电讯公司、中珊公司签订的《合作协议书》约定三方共同对目标地块进行房地产开发,中岱电讯公司将其持有的中珊公司100%股权中的 10%股权转让给达宝公司。虽然在该协议签订时中珊公司的股东是夏乘风、苏雄,中岱电讯公司不持有中珊公司的股权,但该协议只是使中岱电讯公司负有向达宝公司转让股权的义务,而没有使达宝公司实际获得股权从而导致中珊公司股权发生变化,该协议也没有为中珊公司的股东夏乘风、苏雄设定义务,没有侵害夏乘风、苏雄对中珊公司享有的股权,故《合作协议书》不因中岱电讯公司不是中珊公司股东这一事实而无效。因《合作协议书》没有导致夏乘风、苏雄持有的中珊公司的股权受到侵害,达宝公司也没有向夏乘风、苏雄主张权利,故夏乘风、苏雄与本案的处理没有法律上的利害关系。广州国土局解除其与夏乘风、苏雄签订的土地使用权出让合同属另外的法律关系,其并不影响达宝公司按照《合作协议书》向中岱电讯公司主张权利。故原审法院没有追加夏乘风、苏雄及广州国土局为案件当事人并无不当。《合作协议书》,约定达宝公司向中岱电讯公司购买中珊公司的股权以共同对涉诉土地进行开发,并约定在不能就土地合作事宜正式签订协议时达宝公司有权退出合作。后来中珊公司没有取得涉诉土地的使用权,土地合作事宜无法达成协议,达宝公司要求退出合作,这可以表明签订《合作协议书》时达宝公司的目的是受让股权从而参与开发土地并获利,而不是向中岱电讯公司拆借资金。《合作协议书》第十一条关于中岱电讯公司以5285万元买回股权的约定是协议各方为达宝公司退出合作时设定的利益安排,其不违反法律法规的强制性规定。《合作协议书》没有导致中珊公司股权实际发生变化,该协议并不违反《公司法》第七十二条的规定。《合作协议书》的当事人有无房地产开发资质只是对该协议能否履行可能产生影响,并不影响该协议的效力。故申诉人以《合作协议书》属企业间拆借资金、《合作协议书》第十一条属保底条款、《合作协议书》违反《公司法》的相关规定以及《合作协议书》签约各方无房地产开发资质而主张其无效,缺乏事实及法律依据,对其主张本院不予支持。《合作协议书》属各方当事人真实意思表示,不违反法律法规的强制性规定,该协议应为有效。

中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司提供的《合作合同书》载明该《合作合同书》系《合作协议书》签订后达宝公司又与中珊公司股东夏乘风、苏雄所签订,且《合作合同书》中载明该合同签订之日《合作协议书》自动失效。因《合作合同书》中载明的当事人达宝公司否认该合同书的真实性,且主张该合同书系申诉人利用《合作协议书》的相关签约文件变造而成,故该《合作合同书》系真伪不明。达宝公司要使其签订的《合作协议书》失效或者解除《合作协议书》,应当向《合作协议书》的当事人作出表示,但夏乘风、苏雄并不是《合作协议书》的当事人,所以即使《合作合同书》真实有效,该合同中有关《合作协议书》自动失效的约定也不能发生《合作协议书》解除的效果。申诉人主张《合作合同书》解除了《合作协议书》,不能成立,本院对其主张不予支持。达宝公司没有依据《合作合同书》向申诉人主张权利,该合同书是否真实及其是否实际履行也属另外的问题,与本案无关,本院对《合作合同书》不予审理。

《合作协议书》约定达宝公司向中岱电讯公司支付的股权首期受让款3000万元用于支付涉诉地块的土地出让金。中珊公司认可其实际收取了3000万元款项,并用于协议约定的用途。中岱集团公司于2006年6月9日作出的《承诺函》表明达宝公司与中岱电讯公司合作经营中珊公司,且达宝公司已交付土地出让金3000万元。中岱电讯公司也并未主张该3000万元用于缴纳土地出让金违反《合作协议书》约定的该笔款项的用途,故应当认定达宝公司已向中岱电讯公司支付了股权首期受让款 3000万元。申诉人主张达宝公司没有向中岱电讯公司支付股权转让款,难以成立,本院不予支持。达宝公司主张其已支付《合作协议书》中约定的股权首期受让款3000万元,本院予以确认。

达宝公司与中岱电讯公司在《合作协议书》中约定如果双方未能在该协议签订后三个月内就涉诉土地的合作事宜正式签订协议,达宝公司有权退出合作。2005年 12月广州国土局解除了与夏乘风、苏雄签订的土地使用权出让合同,之后中珊公司也未实际取得涉诉土地的使用权,达宝公司与中岱电讯公司也未就涉诉土地的合作事宜签订协议,故达宝公司退出合作符合双方约定。2006年2月23日达宝公司向中岱电讯公司、中珊公司发函要求终止与该两公司的合作,并无不当。《合作协议书》虽约定达宝公司退出合作后中岱电讯公司应以5285万元买回达宝公司持有的中珊公司10%的股权,但是该约定的前提是达宝公司之前应将其受让股权的4931万元款项向中岱电讯公司付清。本案中达宝公司并未将4931万元股权转让款向中岱电讯公司付清,而是仅支付了3000万元,所以达宝公司主张中岱电讯公司应以5285万元买回中岱电讯公司出让给达宝公司的股权,缺乏事实基础,本院不予采纳。二审判决以达宝公司已付3000万元所占应付款4931万元的比例认定中岱电讯公司在达宝公司退出合作后应返还其3215.3721万元,理由并不充分,本院予以纠正。《合作协议书》约定的每天按0.2%计算违约金的标准,是对中岱电讯公司应以5285万元向达宝公司买回涉诉股权这一义务而设定,因中岱电讯公司以5285万元买回该股权这一条件并未成就,故不能适用该每天 0.2%的违约金标准来计算中岱电讯公司的违约责任。达宝公司将以该标准计算出的违约金数额作为其主张的参照标准,缺乏法律依据,本院亦不予采纳。二审判决以 3215.3721万元为本金按照每天0.2%计算出的违约金作为达宝公司损失的参照,有失妥当,本院予以纠正。达宝公司主张其退出合作时损失为2285万元,缺乏事实依据,本院不予支持。2006年2月23日达宝公司退出合作后,《合作协议书》无法继续履行,达宝公司也主张该协议解除,故本院对该协议已经解除予以确认。《合作协议书》解除后,中岱电讯公司应当返还达宝公司支付的3000万元股权转让款,中岱电讯公司至今未返还达宝公司支付的该笔款项,应当赔偿达宝公司因此受到的损失,该损失应自2006年2月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。

达宝公司2006年2月23日向中岱集团公司发函要求退出合作后,中岱集团公司于2006年6月9日向达宝公司出具《承诺函》同意偿还达宝公司已交付的3000万元款项,该《承诺函》的效力与是否存在《合作合同书》无关。达宝公司接受该《承诺函》后未表示异议,中岱集团公司即应受该《承诺函》约束。中岱集团公司提出其不应向达宝公司承担清偿责任的主张与《承诺函》不符,对其主张本院不予支持,中岱集团公司应当为中岱电讯公司向达宝公司承担连带清偿责任。中珊公司在《合作协议书》中承诺为中岱电讯公司的义务和责任提供担保并承担连带责任,达宝公司退出合作后,中珊公司仍应为中岱电讯公司的返还义务承担连带责任。中岱集团公司对广东高院裁定书驳回其再审申请提出异议,因本案已由本院提审,本院对中岱集团公司提出的异议不再考虑。

综上,《合作协议书》有效,达宝公司履行了该协议中约定的3000万元的付款义务。达宝公司退出合作后该协议解除,中岱电讯公司应当返还达宝公司支付的3000万元款项,并应当支付未及时返还时给达宝公司造成的利息损失。达宝公司主张《合作协议书》解除,请求中岱电讯公司返还 3000万元款项及相应利息,本院予以支持。达宝公司请求中岱电讯公司支付2285万元的损失赔偿及相应利息,难以成立,本院不予支持。中岱集团公司、中珊公司应为中岱电讯公司的返还义务承担连带清偿责任。一、二审判决认定事实基本清楚,但适用法律错误,本院予以纠正。本院依照《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定,判决如下:

一、撤销广东省高级人民法院(2007)粤高法民二终字第165号民事判决;

二、变更广东省广州市中级人民法院 (2006)穗中法民二初字第217号民事判决主文第二项为:广东中岱电讯产业有限公司向广东达宝物业管理有限公司返还 3000万元股权转让款,并向广东达宝物业管理有限公司支付该3000万元产生的利息(利息从2006年2月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日);

三、维持广东省广州市中级人民法院 (2006)穗中法民二初字第217号民事判决主文第一项、第三项、第四项。

上述给付义务应于本判决生效之日起十日内履行,逾期履行,依照《民事诉讼法》第二百二十九条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费507 945元,广东达宝物业管理有限公司承担219 612元,中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司共同承担288 333元。二审案件受理费285 050元,广东达宝物业管理有限公司承担 123 242元,中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司共同承担161 808元。

本判决为终审判决。

3.上海欧宝生物科技有限公司诉辽宁特莱维置业发展有限公司企业借贷纠纷案[4]

【裁判要旨】

人民法院审理民事案件中发现存在虚假诉讼可能时,应当依职权调取相关证据,详细询问当事人,全面严格审查诉讼请求与相关证据之间是否存在矛盾,以及当事人诉讼中言行是否违背常理。经综合审查判断,当事人存在虚构事实、恶意串通、规避法律或国家政策以谋取非法利益,进行虚假民事诉讼情形的,应当依法予以制裁。

【案情】

上海欧宝生物科技有限公司(以下简称欧宝公司)诉称:欧宝公司借款给辽宁特莱维置业发展有限公司(以下简称特莱维公司)8650万元,用于开发辽宁省东港市特莱维国际花园房地产项目。借期届满时,特莱维公司拒不偿还。故请求法院判令特莱维公司返还借款本金8650万元及利息。

特莱维公司辩称:对欧宝公司起诉的事实予以认可,借款全部投入到特莱维国际花园房地产项目,房屋滞销,暂时无力偿还借款本息。

一审申诉人谢涛述称:特莱维公司与欧宝公司,通过虚构债务的方式,恶意侵害其合法权益,请求法院查明事实,依法制裁。

法院经审理查明:2007 年7月至2009年3月,欧宝公司与特莱维公司先后签订9份《借款合同》,约定特莱维公司向欧宝公司共借款8650万元,约定利息为同年贷款利率的4倍。约定借款用途为:只限用于特莱维国际花园房地产项目。借款合同签订后,欧宝公司先后共汇款10笔,计8650万元,而特莱维公司却在收到汇款的当日或数日后立即将其中的6笔转出,共计转出7050万余元。其中5笔转往上海翰皇实业发展有限公司(以下简称翰皇公司),共计6400万余元。此外,欧宝公司在提起一审诉讼要求特莱维公司还款期间,仍向特莱维公司转款3笔,计360万元。

欧宝公司法定代表人为宗惠光,该公司股东曲叶丽持有73.75%的股权,姜雯琪持有2%的股权,宗惠光持有2%的股权。特莱维公司原法定代表人为王作新,翰皇公司持有该公司90%股权,王阳持有10%的股权,2010年8月16日法定代表人变更为姜雯琪。工商档案记载,该公司在变更登记时,领取执照人签字处由刘静君签字,而刘静君又是本案原一审诉讼期间欧宝公司的委托代理人,身份系欧宝公司的员工。翰皇公司2002年3月26日成立,法定代表人为王作新,前身为上海特莱维化妆品有限公司,王作新持有该公司67%的股权,曲叶丽持有33%的股权,同年10月28日,曲叶丽将其持有的股权转让给王阳。2004年10月10日该公司更名为翰皇公司,公司登记等手续委托宗惠光办理,2011年7月5日该公司注销。王作新与曲叶丽系夫妻关系。

本案原一审诉讼期间,欧宝公司于2010年6月22日向辽宁省高级人民法院(以下简称辽宁高院)提出财产保全申请,要求查封、扣押、冻结特莱维公司5850万元的财产,王阳以其所有的位于辽宁省沈阳市和平区澳门路、建筑面积均为236.4平方米的两处房产为欧宝公司担保。王作鹏以其所有的位于沈阳市皇姑区宁山中路的建筑面积为671.76平方米的房产为欧宝公司担保,沈阳沙琪化妆品有限公司(以下简称沙琪公司,股东为王振义和修桂芳)以其所有的位于沈阳市东陵区白塔镇小羊安村建筑面积分别为212平方米、946平方米的两处厂房及使用面积为4000平方米的一块土地为欧宝公司担保。

欧宝公司与特莱维公司的《开立单位银行结算账户申请书》记载地址均为东港市新兴路1号,委托经办人均为崔秀芳。再审期间谢涛向辽宁高院提供上海市第一中级人民法院(2008)沪一中民三(商)终字第426号民事判决书一份,该案系张娥珍、贾世克诉翰皇公司、欧宝公司特许经营合同纠纷案,判决所列翰皇公司的法定代表人为王作新,欧宝公司和翰皇公司的委托代理人均系翰皇公司员工宗惠光。

二审审理中另查明:

(一) 关于欧宝公司和特莱维公司之间关系的事实

工商档案表明,沈阳特莱维化妆品连锁有限责任公司(以下简称沈阳特莱维)成立于2000年3月15日,该公司由欧宝公司控股(持股96.67%),设立时的经办人为宗惠光。公司登记的处所系向沈阳丹菲专业护肤中心承租而来,该中心负责人为王振义。2005年12月23日,特莱维公司原法定代表人王作新代表欧宝公司与案外人张娥珍签订连锁加盟(特许)合同。2007年2月28日,霍静代表特莱维公司与世安建设集团有限公司(以下简称世安公司)签订关于特莱维国际花园项目施工的《补充协议》。2010年5月,魏亚丽经特莱维公司授权办理银行账户的开户,2011年9月又代表欧宝公司办理银行账户开户。两账户所留联系人均为魏亚丽,联系电话均为同一号码,与欧宝公司2010年6月10日提交辽宁高院的民事起诉状中所留特莱维公司联系电话相同。

2010年9月3日,欧宝公司向辽宁高院出具《回复函》称:同意提供位于上海市青浦区苏虹公路332号的面积12026.91平方米、价值2亿元的房产作为保全担保。欧宝公司庭审中承认,前述房产属于上海特莱维护肤品股份有限公司(以下简称上海特莱维)所有。上海特莱维成立于2002年12月9日,法定代表人为王作新,股东有王作新、翰皇公司的股东王阳、邹艳,欧宝公司的股东宗惠光、姜雯琪、王奇等人。王阳同时任上海特莱维董事,宗惠光任副董事长兼副总经理,王奇任副总经理,霍静任董事。

2011年4月20日,欧宝公司向辽宁高院申请执行(2010)辽民二初字第15号民事判决,该院当日立案执行。同年7月12日,欧宝公司向辽宁高院提交书面申请称:“为尽快回笼资金,减少我公司损失,经与被执行人商定,我公司允许被执行人销售该项目的剩余房产,但必须由我公司指派财务人员收款,所销售的房款须存入我公司指定账户。”2011年9月6日,辽宁高院向东港市房地产管理处发出《协助执行通知书》,以相关查封房产已经给付申请执行人抵债为由,要求该处将前述房产直接过户登记到案外买受人名下。

欧宝公司申请执行后,除谢涛外,特莱维公司的其他债权人世安公司、江西临川建筑安装工程总公司、东港市前阳建筑安装工程总公司也先后以提交执行异议等形式,向辽宁高院反映欧宝公司与特莱维公司虚构债权进行虚假诉讼。

翰皇公司的清算组成员由王作新、王阳、姜雯琪担任,王作新为负责人;清算组在成立之日起10日内通知了所有债权人,并于2011年5月14日在《上海商报》上刊登了注销公告。2012年6月25日,王作新将翰皇公司所持特莱维公司股权中的1600万元转让于王阳,200万元转让于邹艳,并于2012年7月9日办理了工商变更登记。

沙琪公司的股东王振义和修桂芳分别是王作新的父亲和母亲;欧宝公司的股东王阁系王作新的哥哥王作鹏之女;王作新与王阳系兄妹关系。

(二)关于欧宝公司与案涉公司之间资金往来的事实

欧宝公司尾号为8115的账户(以下简称欧宝公司8115账户),2006年1月4日至2011年9月29日的交易明细显示,自2006年3月8日起,欧宝公司开始与特莱维公司互有资金往来。其中,2006年3月8日欧宝公司该账户汇给特莱维公司尾号为4891账户(以下简称特莱维公司4891账户) 300万元,备注用途为借款,2006年6月12日转给特莱维公司801万元。2007年8月16日至23日从特莱维公司账户转入欧宝公司8115账户近70笔款项,备注用途多为货款。该账户自2006年1月4日至2011年9月29日与沙琪公司、沈阳特莱维、翰皇公司、上海特莱维均有大笔资金往来,用途多为货款或借款。

欧宝公司在中国建设银行东港支行开立的账户(尾号0357)2010年8月31日至2011年11月9日的交易明细显示:该账户2010年9月15日、9月17日由欧宝公司以现金形式分别存入168万元、100万元;2010年9月30日支付东港市安邦房地产开发有限公司工程款100万元;2010年9月30日自特莱维公司账户(尾号0549)转入100万元,2011年8月22日、8月30日、9月9日自特莱维公司账户分别转入欧宝公司该账户71.6985万元、51.4841万元、62.3495万元,2011年11月4日特莱维公司尾号为5555账户(以下简称特莱维公司5555账户)以法院扣款的名义转入该账户84.556787万元;2011年9月27日以“往来款”名义转入欧宝公司8115账户193.5万元,2011年11月9日转入欧宝公司尾号4548账户(以下简称欧宝公司4548账户)157.995万元。

欧宝公司设立在中国工商银行上海青浦支行的账户(尾号5617)显示,2012年7月12日该账户以“借款”名义转入特莱维公司50万元。

欧宝公司在中国建设银行沈阳马路湾支行的4548账户2013年10月7日至2015年2月7日期间的交易明细显示,自2014年1月20日起,特莱维公司以“还款”名义转入该账户的资金,大部分又以“还款”名义转入王作鹏个人账户和上海特莱维的账户。

翰皇公司建设银行上海分行尾号为4917账户(以下简称翰皇公司4917账户)2006年1月5日至2009年1月14日的交易明细显示,特莱维公司4891账户2008年7月7日转入翰皇公司该账户605万元,同日翰皇公司又从该账户将同等数额的款项转入特莱维公司5555账户,但自翰皇公司打入特莱维公司账户的该笔款项计入了特莱维公司的借款数额,自特莱维公司打入翰皇公司的款项未计入该公司的还款数额。该账户同时间段还分别和欧宝公司、沙琪公司以“借款”“往来款”的名义进行资金转入和转出。

特莱维公司5555账户2006年6月7日至2015年9月21日的交易明细显示,2009年7月2日自该账户以“转账支取”的名义汇入欧宝公司的账户(尾号0801)600万元;自2011年11月4日起至2014年12月31日止,该账户转入欧宝公司资金达30多笔,最多的为2012年12月20日汇入欧宝公司4548账户的一笔达1800万元。此外,该账户还有多笔大额资金在2009年11月13日至2010年7月19日期间以“借款”的名义转入沙琪公司账户。

沙琪公司在中国光大银行沈阳和平支行的账户(尾号6312)2009年11月13日至2011年6月27日的交易明细显示,特莱维公司转入沙琪公司的资金,有的以“往来款”或者“借款”的名义转回特莱维公司的其他账户。例如,2009年11月13日自特莱维公司5555账户以“借款”的名义转入沙琪公司3800万元,2009年12月4日又以“往来款”的名义转回特莱维公司另外设立的尾号为8361账户(以下简称特莱维公司8361账户) 3800万元;2010年2月3日自特莱维公司8361账户以“往来款”的名义转入沙琪公司账户的4827万元,同月10日又以“借款”的名义转入特莱维公司5555账户500万元,以“汇兑”名义转入特莱维公司4891账户1930万元,2010年3月31日沙琪公司又以“往来款”的名义转入特莱维公司8361账户1000万元,同年4月12日以系统内划款的名义转回特莱维公司8361账户1806万元。特莱维公司转入沙琪公司账户的资金有部分流入了沈阳特莱维的账户。例如,2010年5月6日以“借款”的名义转入沈阳特莱维1000万元,同年7月29日以“转款”的名义转入沈阳特莱维2272万元。此外,欧宝公司也以“往来款”的名义转入该账户部分资金。

欧宝公司和特莱维公司均承认,欧宝公司4548账户和在中国建设银行东港支行的账户(尾号0357)由王作新控制。

【裁判结果】

辽宁高院2011年3月21日作出(2010)辽民二初字第15号民事判决:特莱维公司于判决生效后10日内偿还欧宝公司借款本金8650万元及借款实际发生之日起至判决确定给付之日止的中国人民银行同期贷款利息。该判决发生法律效力后,因案外人谢涛提出申诉,辽宁高院于2012年1月4日作出(2012)辽立二民监字第8号民事裁定再审本案。辽宁高院经再审于2015年5月20日作出(2012)辽审二民再字第13号民事判决,驳回欧宝公司的诉讼请求。欧宝公司提起上诉,最高人民法院第二巡回法庭经审理于2015年10月27日作出(2015)民二终字第324号民事判决,认定本案属于虚假民事诉讼,驳回上诉,维持原判。同时作出罚款决定,对参与虚假诉讼的欧宝公司和特莱维公司各罚款50万元。

【裁判理由】

法院生效裁判认为:人民法院保护合法的借贷关系,同时对于恶意串通进行虚假诉讼意图损害他人合法权益的行为,应当依法制裁。本案争议的焦点问题有两个,一是欧宝公司与特莱维公司之间是否存在关联关系;二是欧宝公司和特莱维公司就争议的8650万元是否存在真实的借款关系。

一、欧宝公司与特莱维公司是否存在关联关系的问题

《中华人民共和国公司法》第二百一十七条规定,关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。可见,公司法所称的关联公司,既包括公司股东的相互交叉,也包括公司共同由第三人直接或者间接控制,或者股东之间、公司的实际控制人之间存在直系血亲、姻亲、共同投资等可能导致利益转移的其他关系。

本案中,曲叶丽为欧宝公司的控股股东,王作新是特莱维公司的原法定代表人,也是案涉合同签订时特莱维公司的控股股东翰皇公司的控股股东和法定代表人,王作新与曲叶丽系夫妻关系,说明欧宝公司与特莱维公司由夫妻二人控制。欧宝公司称两人已经离婚,却未提供民政部门的离婚登记或者人民法院的生效法律文书。虽然辽宁高院受理本案诉讼后,特莱维公司的法定代表人由王作新变更为姜雯琪,但王作新仍是特莱维公司的实际控制人。同时,欧宝公司股东兼法定代表人宗惠光、王奇等人,与特莱维公司的实际控制人王作新、法定代表人姜雯琪、目前的控股股东王阳共同投资设立了上海特莱维,说明欧宝公司的股东与特莱维公司的控股股东、实际控制人存在其他的共同利益关系。另外,沈阳特莱维是欧宝公司控股的公司,沙琪公司的股东是王作新的父亲和母亲。可见,欧宝公司与特莱维公司之间、前述两公司与沙琪公司、上海特莱维、沈阳特莱维之间均存在关联关系。

欧宝公司与特莱维公司及其他关联公司之间还存在人员混同的问题。首先,高管人员之间存在混同。姜雯琪既是欧宝公司的股东和董事,又是特莱维公司的法定代表人,同时还参与翰皇公司的清算。宗惠光既是欧宝公司的法定代表人,又是翰皇公司的工作人员,虽然欧宝公司称宗惠光自2008年5月即从翰皇公司辞职,但从上海市第一中级人民法院(2008)沪一中民三(商)终字第426号民事判决载明的事实看,该案2008年8月至12月审理期间,宗惠光仍以翰皇公司工作人员的身份参与诉讼。王奇既是欧宝公司的监事,又是上海特莱维的董事,还以该公司工作人员的身份代理相关行政诉讼。王阳既是特莱维公司的监事,又是上海特莱维的董事。王作新是特莱维公司原法定代表人、实际控制人,还曾先后代表欧宝公司、翰皇公司与案外第三人签订连锁加盟(特许)合同。其次,普通员工也存在混同。霍静是欧宝公司的工作人员,在本案中作为欧宝公司原一审诉讼的代理人,2007年2月23日代表特莱维公司与世安公司签订建设施工合同,又同时兼任上海特莱维的董事。崔秀芳是特莱维公司的会计,2010年1月7日代特莱维公司开立银行账户,2010年8月20日本案诉讼之后又代欧宝公司开立银行账户。欧宝公司当庭自述魏亚丽系特莱维公司的工作人员,2010年5月魏亚丽经特莱维公司授权办理银行账户开户,2011年9月诉讼之后又经欧宝公司授权办理该公司在中国建设银行沈阳马路湾支行的开户,且该银行账户的联系人为魏亚丽。刘静君是欧宝公司的工作人员,在本案原一审和执行程序中作为欧宝公司的代理人,2009年3月17日又代特莱维公司办理企业登记等相关事项。刘洋以特莱维公司员工名义代理本案诉讼,又受王作新的指派代理上海特莱维的相关诉讼。

上述事实充分说明,欧宝公司、特莱维公司以及其他关联公司的人员之间并未严格区分,上述人员实际上服从王作新一人的指挥,根据不同的工作任务,随时转换为不同关联公司的工作人员。欧宝公司在上诉状中称,在2007年借款之初就派相关人员进驻特莱维公司,监督该公司对投资款的使用并协助工作,但早在欧宝公司所称的向特莱维公司转入首笔借款之前5个月,霍静即参与该公司的合同签订业务。而且从这些所谓的“派驻人员”在特莱维公司所起的作用看,上述人员参与了该公司的合同签订、财务管理到诉讼代理的全面工作,而不仅是监督工作,欧宝公司的辩解,不足为信。辽宁高院关于欧宝公司和特莱维公司系由王作新、曲叶丽夫妇控制之关联公司的认定,依据充分。

二、欧宝公司和特莱维公司就争议的8650万元是否存在真实借款关系的问题

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明;当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条规定:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证责任的当事人所主张的事实而提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,认为待证事实真伪不明的,应当认定该事实不存在。”在当事人之间存在关联关系的情况下,为防止恶意串通提起虚假诉讼,损害他人合法权益,人民法院对其是否存在真实的借款法律关系,必须严格审查。

欧宝公司提起诉讼,要求特莱维公司偿还借款8650万元及利息,虽然提供了借款合同及转款凭证,但其自述及提交的证据和其他在案证据之间存在无法消除的矛盾,当事人在诉讼前后的诸多言行违背常理,主要表现为以下7个方面:

第一,从借款合意形成过程来看,借款合同存在虚假的可能。欧宝公司和特莱维公司对借款法律关系的要约与承诺的细节事实陈述不清,尤其是作为债权人欧宝公司的法定代表人、自称是合同经办人的宗惠光,对所有借款合同的签订时间、地点、每一合同的己方及对方经办人等细节,语焉不详。案涉借款每一笔均为大额借款,当事人对所有合同的签订细节、甚至大致情形均陈述不清,于理不合。

第二,从借款的时间上看,当事人提交的证据前后矛盾。欧宝公司的自述及其提交的借款合同表明,欧宝公司自2007年7月开始与特莱维公司发生借款关系。向本院提起上诉后,其提交的自行委托形成的审计报告又载明,自2006年12月份开始向特莱维公司借款,但从特莱维公司和欧宝公司的银行账户交易明细看,在2006年12月之前,仅欧宝公司8115账户就发生过两笔高达1100万元的转款,其中,2006年3月8日以“借款”名义转入特莱维公司账户300万元,同年6月12日转入801万元。

第三,从借款的数额上看,当事人的主张前后矛盾。欧宝公司起诉后,先主张自2007年7月起累计借款金额为5850万元,后在诉讼中又变更为8650万元,上诉时又称借款总额1.085亿元,主张的借款数额多次变化,但只能提供8650万元的借款合同。而谢涛当庭提交的银行转账凭证证明,在欧宝公司所称的1.085亿元借款之外,另有4400多万元的款项以“借款”名义打入特莱维公司账户。对此,欧宝公司自认,这些多出的款项是受王作新的请求帮忙转款,并非真实借款。该自认说明,欧宝公司在相关银行凭证上填写的款项用途极其随意。从本院调取的银行账户交易明细所载金额看,欧宝公司以借款名义转入特莱维公司账户的金额远远超出欧宝公司先后主张的上述金额。此外,还有其他多笔以“借款”名义转入特莱维公司账户的巨额资金,没有列入欧宝公司所主张的借款数额范围。

第四,从资金往来情况看,欧宝公司存在单向统计账户流出资金而不统计流入资金的问题。无论是案涉借款合同载明的借款期间,还是在此之前,甚至诉讼开始以后,欧宝公司和特莱维公司账户之间的资金往来,既有欧宝公司转入特莱维公司账户款项的情况,又有特莱维公司转入欧宝公司账户款项的情况,但欧宝公司只计算己方账户转出的借方金额,而对特莱维公司转入的贷方金额只字不提。

第五,从所有关联公司之间的转款情况看,存在双方或多方账户循环转款问题。如上所述,将欧宝公司、特莱维公司、翰皇公司、沙琪公司等公司之间的账户对照检查,存在特莱维公司将己方款项转入翰皇公司账户过桥欧宝公司账户后,又转回特莱维公司账户,造成虚增借款的现象。特莱维公司与其他关联公司之间的资金往来也存在此种情况。

第六,从借款的用途看,与合同约定相悖。借款合同第二条约定,借款限用于特莱维国际花园房地产项目,但是案涉款项转入特莱维公司账户后,该公司随即将大部分款项以“借款”“还款”等名义分别转给翰皇公司和沙琪公司,最终又流向欧宝公司和欧宝公司控股的沈阳特莱维。至于欧宝公司辩称,特莱维公司将款项打入翰皇公司是偿还对翰皇公司借款的辩解,由于其提供的翰皇公司和特莱维公司之间的借款数额与两公司银行账户交易的实际数额互相矛盾,且从流向上看大部分又流回了欧宝公司或者其控股的公司,其辩解不足为凭。

第七,从欧宝公司和特莱维公司及其关联公司在诉讼和执行中的行为来看,与日常经验相悖。欧宝公司提起诉讼后,仍与特莱维公司互相转款;特莱维公司不断向欧宝公司账户转入巨额款项,但在诉讼和执行程序中却未就还款金额对欧宝公司的请求提出任何抗辩;欧宝公司向辽宁高院申请财产保全,特莱维公司的股东王阳却以其所有的房产为本应是利益对立方的欧宝公司提供担保;欧宝公司在原一审诉讼中另外提供担保的上海市青浦区房产的所有权,竟然属于王作新任法定代表人的上海特莱维;欧宝公司和特莱维公司当庭自认,欧宝公司开立在中国建设银行东港支行、中国建设银行沈阳马路湾支行的银行账户都由王作新控制。

对上述矛盾和违反常理之处,欧宝公司与特莱维公司均未作出合理解释。由此可见,欧宝公司没有提供足够的证据证明其就案涉争议款项与特莱维公司之间存在真实的借贷关系。且从调取的欧宝公司、特莱维公司及其关联公司账户的交易明细发现,欧宝公司、特莱维公司以及其他关联公司之间、同一公司的不同账户之间随意转款,款项用途随意填写。结合在案其他证据,法院确信,欧宝公司诉请之债权系截取其与特莱维公司之间的往来款项虚构而成,其以虚构债权为基础请求特莱维公司返还8650万元借款及利息的请求不应支持。据此,辽宁高院再审判决驳回其诉讼请求并无不当。

至于欧宝公司与特莱维公司提起本案诉讼是否存在恶意串通损害他人合法权益的问题。首先,无论欧宝公司,还是特莱维公司,对特莱维公司与一审申诉人谢涛及其他债权人的债权债务关系是明知的。从案涉判决执行的过程看,欧宝公司申请执行之后,对查封的房产不同意法院拍卖,而是继续允许该公司销售,特莱维公司每销售一套,欧宝公司即申请法院解封一套。在接受法院当庭询问时,欧宝公司对特莱维公司销售了多少查封房产,偿还了多少债务陈述不清,表明其提起本案诉讼并非为实现债权,而是通过司法程序进行保护性查封以阻止其他债权人对特莱维公司财产的受偿。虚构债权,恶意串通,损害他人合法权益的目的明显。其次,从欧宝公司与特莱维公司人员混同、银行账户同为王作新控制的事实可知,两公司同属一人,均已失去公司法人所具有的独立人格。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条规定:“当事人之间恶意串通,企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的,人民法院应当驳回其请求,并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”一审申诉人谢涛认为欧宝公司与特莱维公司之间恶意串通提起虚假诉讼损害其合法权益的意见,以及对有关当事人和相关责任人进行制裁的请求,于法有据,应予支持。

4.大宗集团有限公司、宗锡晋与淮北圣火矿业有限公司、淮北圣火房地产开发有限责任公司、涡阳圣火房地产开发有限公司股权转让纠纷案[5]

【裁判要旨】

矿业权与股权是两种不同的民事权利,如果仅转让公司股权而不导致矿业权主体的变更,则不属于矿业权转让,转让合同无需地质矿产主管部门审批,在不违反法律、行政法规强制性规定的情况下,应认定合同合法有效。迟延履行生效合同约定义务的当事人以迟延履行期间国家政策变化为由主张情势变更的,不予支持。

【案情】

上诉人(一审被告):淮北圣火矿业有限公司。

法定代表人:张功民,该公司董事长。

委托代理人:许梅,北京市天元律师事务所律师。

委托代理人:王择,北京市天元律师事务所实习律师。

上诉人(一审被告):淮北圣火房地产开发有限责任公司。

法定代表人:张功民,该公司董事长。

委托代理人:朱晓东,北京市天元律师事务所律师。

委托代理人:王择,北京市天元律师事务所实习律师。

上诉人(一审被告):涡阳圣火房地产开发有限公司。

法定代表人:张功民,该公司董事长。

委托代理人:朱晓东,北京市天元律师事务所律师。

委托代理人:王择,北京市天元律师事务所实习律师。

被上诉人(一审原告):大宗集团有限公司。

法定代表人:宗成乐,该公司董事长。

委托代理人:李长慧,山东慧远律师事务所律师。

委托代理人:於向平,辽宁竞业律师事务所律师。

被上诉人(一审原告):宗锡晋。

委托代理人:李长慧,山东慧远律师事务所律师。

委托代理人:於向平,辽宁竞业律师事务所律师。

上诉人淮北圣火矿业有限公司(以下简称圣火矿业公司)、淮北圣火房地产开发有限责任公司(以下简称淮北房地产公司)、涡阳圣火房地产开发有限公司(以下简称涡阳房地产公司)因与被上诉人大宗集团有限公司(以下简称大宗公司)、宗锡晋股权转让纠纷一案,不服山东省高级人民法院(2014)鲁商初字第72号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人圣火矿业公司的委托代理人许梅、王择,上诉人淮北房地产公司、涡阳房地产公司的委托代理人朱晓东、王择,被上诉人大宗公司、宗锡晋的委托代理人李长慧、於向平,到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明:2013年3月24日,大宗公司、宗锡晋为甲方,圣火矿业公司为乙方签订《股权转让协议》。协议内容:甲方共同合法持有宿州宗圣矿业有限公司(以下简称宿州宗圣公司)和淮北宗圣矿业有限公司(以下简称淮北宗圣公司)各44%股权 (其中大宗集团有限公司各40%,宗锡晋各4%)。乙方系两个公司的股东之一,具有受让两个公司股权的合法权利,愿意受让甲方转让的两个公司股权。经双方协商一致,达成协议。一、甲方同意将持有的两个公司各44%的股权转让给乙方,转让价款为人民币6.5亿元(大写:陆亿伍仟万元)。二、股权转让款支付时间和方式:1.2014年7月31日前,乙方向甲方支付股权转让款人民币壹亿元;2.2015年3月31日前,乙方向甲方支付股权转让款人民币壹亿元;3.2015年6月30日前,乙方向甲方支付股权转让款人民币壹亿元;4.2015年9月30日前,乙方向甲方支付股权转让款人民币壹亿元;5.2015年12月31日前,乙方向甲方支付股权转让款人民币贰亿伍仟万元。甲乙双方均同意上述股权转让款向甲方中的大宗集团有限公司支付,甲方内部关于股权转让款的分配由甲方自行处理。三、本协议项下全部股权转让款支付完毕后五个工作日内,甲方将持有的两个公司各44%的股权一次性转让给乙方,并协助乙方完成工商变更登记手续。四、关于两个公司资产、物品等财产的特别约定。1.无论与两个公司拥有的骑路孙煤炭资源、张油坊煤炭资源、梁花园煤炭资源(以下简称三处煤炭资源)相关的探矿许可证或采矿许可证是否作废、到期或失效,乙方均无条件的履行本协议约定的所有条款。2.与两个公司相关的各种证照、印章、权证双方共管,甲乙双方将召开两个公司股东会研究共管方式,任何一方使用前述物品必须征得对方同意。3.在本协议约定的付款时间内,如果乙方联系第三方购买两个公司股权或两个公司名下的三处煤炭资源相关的探矿权或采矿权,股权转让款、探矿权或采矿权转让款不明显低于市场价格,且乙方同意股权转让款、探矿权或采矿权转让款中的 70%优先用于支付本协议约定的乙方尚未支付的股权转让款,甲方须无条件配合前述权利的转让工作。甲乙双方与前述权利的购买方协商关于甲方投入骑路孙煤炭资源的前期费用由购买方承担事宜。五、违约责任。1.本协议一经生效,双方必须自觉履行,任何一方违约需承担尚未支付的股权转让款总额20%的违约金,除此之外,违约方需承担以下本条第2和第3款违约责任。2.如果甲方违反上述任何一项条款约定,甲方应无条件退还乙方已经支付的股权转让款,并且无偿将持有的两个公司股权转让给乙方。3.如果乙方违反上述任何一项条款约定,乙方应将其持有的两个公司的股权无偿转让给甲方,并不得要求甲方退还其已向甲方支付的股权转让款。六、甲乙双方经协商一致,可以变更或解除本协议,经协商变更或解除本协议的,双方应另签订变更或解除协议书。甲乙双方本协议签订前签订的协议与本协议内容有冲突的以本协议为准,甲乙双方之前向对方出具的承诺、委托书等文件作废。七、甲方依法承担股权转让过程中应当承担的所有税款,乙方承担股权转让过程中的工商变更登记费用。八、因履行本协议导致的任何争议或纠纷,甲乙双方应友好协商解决,如协商不成的,向大宗集团有限公司所在地人民法院起诉。九、本协议经甲乙双方签字或盖章后生效。十、本协议一式六份,甲乙双方各持两份。甲方大宗公司、宗锡晋,乙方圣火矿业公司在协议上盖章签字。

协议签订后,圣火矿业公司依协议约定应当于2014年7月31日前支付第一期股权转让款1亿元,但圣火矿业公司未按期履行付款义务。2014年7月31日,圣火矿业公司向大宗公司出具2千万元的违约金欠条。欠条载明:“今欠大宗集团有限公司款2000万元,该笔欠款并保证于2014年8月30日一次性付清。注:该违约金系大宗集团有限公司与淮北圣火矿业有限公司在2013年3月24日签订的第一笔探矿权转让金1亿元所造成的违约金款。”2014年9月5日、9日、11日、12日,圣火矿业公司分四笔共计支付大宗公司违约金1000万元,之后再未支付款项。

一审另查明:2007年7月28日,圣火矿业公司与大宗公司签订《合作经营合同》,约定双方共同注册成立淮北宗圣公司,圣火矿业公司将三处煤炭资源的探矿权转让给淮北宗圣公司,享有公司56%的股权;大宗公司按合作项目的建矿设计承担建矿投资,包括井下工程、地面工程及矿用道路、供电线路、水井和供水管道所需费用,负责办理合作开发经营项目的立项核准工作,承担项目的可行性报告、矿井设计、环评及征地费用,享有公司44%的股权。2007年12月15日,圣火矿业公司与大宗公司签订《合作经营合同》,约定上述三座煤矿的立项核准、可行性报告、矿井设计、环评工作由圣火矿业公司负责办理,如有困难时,大宗公司予以积极协助办理。

2011年9月18日和9月30日,安徽省志远科技咨询有限责任公司对三处煤炭资源井田煤炭勘探探矿权作出评估报告书,三处煤炭资源评估价值共计37.9亿元。2012年12月3日,淮北宗圣公司和宿州宗圣公司作出股东会决议,全权授权宗成乐与皖北矿业集团有限公司洽谈三处煤炭资源开发事宜,开发方式包括股权合作开发或者将三座煤矿全部资源有偿转让给皖北矿业集团有限公司开发。2013年3月24日淮北宗圣公司和宿州宗圣公司作出股东会决议,改为委托张全贤完成寻找和选择股权受让方、评估、谈判和协商等工作。2013年6月28日,淮北矿业(集团)有限责任公司在给淮北市人民政府的《关于合作情况的说明函》中表示其与圣火矿业公司共同合作开发矿产资源,恳请市政府给予相关工作支持。

2014年10月12日《国家能源局关于调控煤炭总量优化产业布局的指导意见》(国能煤炭〔2014〕454号,以下简称《指导意见》)第三条优化新建项目布局要求:按照“控制东部、稳定中部、发展西部”的总体要求,依据煤炭资源禀赋、市场区位、环境容量等因素确定煤炭产业发展格局。今后一段时间,东部地区原则上不再新建煤矿项目。

一审还查明:2014年10月31日,淮北房地产公司、涡阳房地产公司出具承诺书,载明“2013年3月24日大宗集团有限公司与淮北圣火矿业有限公司签订的股权转让协议所欠款项,具体内容和金额按原合同的约定履行。淮北圣火房地产开发有限责任公司和涡阳圣火房地产开发有限公司承诺:房产销售款首先按合同约定偿还大宗集团有限公司的到期债权。特此承诺。”

圣火矿业公司系张功民、张海燕等4人于2001年1月12日出资设立,淮北房地产公司系张功民、张杰于2006年6月26日出资设立,涡阳房地产公司系圣火矿业公司于2014年4月24日出资设立。大宗公司认为三个公司相互关联并人格混同,经一审法院要求,大宗公司未在规定时间内提交三公司混同的相关证据。

上述事实有股权转让协议、违约金欠条、违约金支付凭证、承诺书、合作经营合同、《指导意见》、庭审笔录等在卷为证。

大宗公司、宗锡晋向一审法院起诉,请求:1.判令圣火矿业公司支付股权转让款1亿元及违约金1000万元;2.淮北房地产公司、涡阳房地产公司对上述债务承担连带付款责任;3.诉讼费用由圣火矿业公司承担。

【审判】

一审法院认为,本案的争议焦点为:一、本案是否符合情势变更原则,协议应否解除;二、涉案股权转让协议的效力,协议能否继续履行;三、继续履行时,淮北房地产公司、涡阳房地产公司的责任承担问题。

关于焦点一,即本案是否属情势变更问题。该院认为,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条规定,“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”所谓情势,是指客观情况,具体泛指一切与合同有关的客观事实。变更是指合同赖以成立的环境或基础发生异常之变动。在确认时,应当注意正确判断是情势变更还是商业风险,需要依案情从可预见性、归责性以及产生后果等方面进行分析。本案中,淮北宗圣公司成立于2007年,涉案三处煤炭资源一直申请办理采矿权手续或立项核准,直到2014年10月12日《指导意见》出台之前,也未获得批准,并且该意见规定,只是在今后一段时间内东部地区原则上不再新建煤矿项目。因此,政策原因并非是造成合作开发项目得不到核准的唯一原因。另,作为双方合作成立的公司,双方应共享收益、共担风险,公司股权转让后,转让款应按股东持股比例分配。本案中,圣火矿业公司先行受让了大宗公司、宗锡晋持有的合作公司股权,该做法本身存在着将来转让不能的商业风险,该风险圣火矿业公司应当能够预见。同时,双方2013年3月签订的《股权转让协议》第四条也约定,无论与两个公司拥有的骑路孙煤炭资源、张油坊煤炭资源、梁花园煤炭资源相关的探矿许可证或采矿许可证是否作废、到期或失效,圣火矿业公司均无条件的履行本协议约定的所有条款。综上,可以认定圣火矿业公司对可能存在的风险能够预见。另外考虑到大宗公司诉请的第一笔股权转让款到期时,《指导意见》尚未出台,对该笔股权转让款,可以确认不符合情势变更原则,故对圣火矿业公司以情势变更原则解除合同的抗辩,应不予采信。至于大宗公司是否对淮北宗圣公司有抽逃出资的情况,并不影响本案股权转让合同的目的,故对圣火矿业公司关于标的物质量不符合质量要求而解除合同的抗辩,亦不予采信。大宗公司如果存在抽逃出资的情形,淮北宗圣公司有权要求股东补足出资。

关于焦点二,涉案股权转让协议的效力问题,协议能否继续履行。该院认为,2013年3月24日,大宗公司、宗锡晋与圣火矿业公司签订的《股权转让协议》,系双方真实意思表示,且不违反法律、行政法规的禁止性规定,该协议应当认定合法有效。双方签订的股权转让协议中约定,大宗公司、宗锡晋将合法持有宿州宗圣公司和淮北宗圣公司各44%的股权全部转让给圣火矿业公司,圣火矿业公司支付转让款项。因此,双方系股权转让的法律关系。圣火矿业公司主张本案系转让探矿权,因未经审批合同未生效,对该主张,不予支持。另,依据协议约定,2014年7月31日前,圣火矿业公司向大宗公司、宗锡晋支付股权转让款人民币壹亿元,但圣火矿业公司未履行支付义务,在2014年7月31日,圣火矿业公司向大宗公司出具2千万元的违约金欠条,并于2014年9月5日、9日、11日、12日分四笔共计支付违约金1000万元。由于股权转让协议合法有效,大宗公司、宗锡晋要求圣火矿业公司继续履行,支付已到期应给付的股权转让款1亿元及尚未支付的违约金1000万元的主张,予以支持。另,圣火矿业公司抗辩不再继续履行协议,应按协议约定的违约责任处理。因本案大宗公司、宗锡晋诉求是继续履行原协议,故圣火矿业公司的抗辩理由不能成立,不予采信。

关于焦点三,淮北房地产公司、涡阳房地产公司应承担何种责任。本案中,淮北房地产公司和涡阳房地产公司向大宗公司出具《承诺书》,承诺以房产销售款首先按合同约定偿还大宗公司的到期债权,并在保证人处盖有公章。该院认为,该承诺书系淮北房地产公司、涡阳房地产公司的真实意思表示,其承诺并不违反法律、行政法规的禁止性规定,理应按承诺履行其相应义务。大宗公司要求淮北房地产公司、涡阳房地产公司承担连带责任没有法律依据,但淮北房地产公司、涡阳房地产公司应在其公司的房产销售款中对圣火矿业公司的债务承担共同还款责任。

综上,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十二条的规定,判决:

一、圣火矿业公司自本判决生效之日十日内向大宗公司、宗锡晋支付股权转让款1亿元及违约金1000万元;

二、淮北房地产公司、涡阳房地产公司在其公司的房产销售款范围内对上述债务承担共同还款责任;

三、驳回大宗公司、宗锡晋的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费591 800元、诉讼保全费5000元,共计596 800元,由圣火矿业公司负担。

圣火矿业公司不服一审判决,向本院提起上诉称:(一)一审判决认定本案不属于情势变更存在错误。1.政策变化是导致无法办理采矿权证的核心原因。圣火矿业公司与大宗公司于2007年7月28日签订《合作经营合同》后,即将三处煤炭资源的探矿权转让给淮北宗圣公司和宿州宗圣公司。此后多年间没有成功办理采矿权证,正是因为宗成乐一直没有兑现办理采矿权证和相应建矿手续的承诺。《指导意见》虽然只是使用了“今后一段时间,东部地区原则上不再新建煤矿项目”的表述,但实际操作中新建煤矿项目已经确定不可能实现。正是因为《指导意见》,使得办理采矿权证已成为不可能,基于此,也不会再有任何第三方愿意受让探矿权。如果签订《股权转让协议》时《指导意见》已经存在,那么圣火矿业公司自然不会签订《股权转让协议》。因此,正是由于《指导意见》的出台,使得《股权转让协议》赖以存在的客观情况发生了变化。2.本案发生的情形不是商业风险,也无法预见。“转让不能”并不是本案发生的风险,《指导意见》才是本案发生的风险。《股权转让协议》实际以股权转让的形式,使得圣火矿业公司获得三处煤炭资源探矿权的全部控制,在未出台《指导意见》的情况下,圣火矿业公司可以自行办理采矿权证,也可以与其他方进行合作,或者再进行转让。即便没有第三方愿意通过受让股权的方式获得三处煤炭资源探矿权,圣火矿业公司仍然可以自行完成对三处煤炭资源的开发。但正是由于《指导意见》的出台,使得三处煤炭资源的探矿权证已经失去价值,圣火矿业公司无法实现自行对三处煤炭资源的开发,也无法与其他方进行合作或者再进行转让,圣火矿业公司拟通过受让股权方式获得三处煤炭资源的探矿权证并进而完成建矿、实现生产的合同目的已经不能实现。3.三处煤炭资源的探矿权证不存在作废、到期或失效的情形。一审判决认为,《股权转让协议》第四条约定,无论与两个公司拥有的三处煤炭资源相关的探矿许可证或采矿许可证是否作废、到期或失效,圣火矿业公司均五条件的履行本协议约定的所有条款。因此,可以认定圣火矿业公司对可能存在的风险能够预见。一审判决适用该条约定并以此认为圣火矿业公司对可能存在的风险能够预见是错误的。三处煤炭资源探矿权证“到期或失效”的含义,在现行法律中并没有直接的规定,根据有关法规,应理解为在探矿权证到期后由于未延续而过期失效。《指导意见》与上述情形并无关系,《指导意见》的出台并没有导致三处煤炭资源的探矿权证作废、到期或失效。因此,一审判决认定圣火矿业公司能够预见《指导意见》出台的风险也是不能成立的。4.一审判决对第一笔股权转让款认定不符合情势变更原则存在错误。情势变更原则应对整个合同进行适用,并不能以某些义务到期或者未到期来区别适用情势变更原则。如果认定属于情势变更,其效果是变更或者解除合同。如果解除合同,根据《股权转让协议》的履行情况和合同性质,当然可以恢复原状,第一笔股权转让款自然也应当恢复原状。此外,在《指导意见》出台之前,事实上国家对于新建煤矿已经逐渐收紧。因此,圣火矿业公司出于对政策的担心,未在2014年7月31日前支付第一笔股权转让款。一审判决仅以《指导意见》的出台时间来认定第一笔股权转让款不适用情势变更原则是不符合事实的。如果继续履行合同,则对圣火矿业公司显失公平,由于情势变更,《股权转让协议》应予解除,圣火矿业公司无需再向大宗公司支付任何款项。(二)一审判决认为大宗公司抽逃出资的行为不影响股权转让合同的目的存在错误。一审判决既然已经认为《股权转让协议》是股权转让法律关系,并非转让探矿权,那么大宗公司抽逃出资的行为必然影响股权转让合同的目的。如果存在抽逃出资,股权本身存在瑕疵,作为买卖合同最重要的买卖标的物质量存在瑕疵,大宗公司当然应该承担相应违约责任。但是,一审判决对此事实并未审理。对圣火矿业公司关于调取淮北宗圣公司会计账簿及凭证的申请也未予以处理,而是在未查明事实的情况下径行作出判决。综上,一审判决在查明事实和法律适用上均存在错误。圣火矿业公司上诉请求:1.撤销一审判决;2.驳回大宗公司和宗锡晋的全部诉讼请求;3.本案全部诉讼费用由大宗公司和宗锡晋承担。

淮北房地产公司、涡阳房地产公司不服一审判决,向本院提起上诉称:(一)大宗公司、宗锡晋的起诉理由均不成立,应当驳回其诉讼请求。1.本案中淮北房地产公司、涡阳房地产公司承诺的仅仅是以将来房产销售款偿还大宗公司的债权,而非以其自有全部财产偿还大宗公司的债权。因此,《承诺书》的内容与保证的性质明显不同,并不构成保证。2.淮北房地产公司、涡阳房地产公司与圣火矿业公司之间不存在人格混同,大宗公司、宗锡晋并未举证证明。3.淮北房地产公司、涡阳房地产公司从未承诺承担连带责任。《承诺书》中没有任何“连带”字样或类似词语,对此,一审判决也采相同认定,并未认可大宗公司、宗锡晋在起诉时主张的担保责任性质和连带责任性质,按理应当直接驳回其诉讼请求。 (二)一审法院判非所请。根据前述理由可见,大宗公司、宗锡晋起诉时的主张是“担保责任”、“连带责任”,从未主张在“公司的房产销售款范围内”承担“共同还款责任”。然而一审法院从未向双方当事人提示过其可能判决承担其他种类的责任,却做出了超出诉请范围的判决,明显存在错误。(三)一审判决履行内容不明确,无法作为执行依据,应当撤销。《承诺书》属于附条件的债务承担:第一,附偿债财产的限定条件。第二,附偿债期限的限定条件。因此,在获得房产销售款前,大宗公司不能要求偿还债权。由于未来是否销售房屋不确定,因此债务清偿的条件何时成就也不确定。鉴于《承诺书》约定的该项义务属于附条件的债务,在条件未成就时该债务并不具备清偿条件。但是,在一审审理中对本案债务履行的条件是否具备,即“房产销售款”是否已经取得,未予查明。因为本案房产是否销售,具有不确定性,不可避免将未来债务是否清偿的实体判断推给执行法官处理,这将严重违背“审执分离”的民事诉讼法律原则。淮北房地产公司、涡阳房地产公司上诉请求:1.撤销一审判决第一、二项;2.改判驳回大宗公司、宗锡晋的诉讼请求;3.由大宗公司、宗锡晋承担本案全部诉讼费用。

大宗公司、宗锡晋答辩称:(一)本案《股权转让协议》合法有效,圣火矿业公司应当继续履行。1.圣火矿业公司称《股权转让协议》是转让探矿权没有事实依据,大宗公司、宗锡晋并非探矿权人,转让的只是公司股权,违约金欠条所称转让探矿权只是圣火矿业公司的单方认识。圣火矿业公司没有履行约定义务,应承担违约责任。2.《股权转让协议》签订后,圣火矿业公司完全控制了两个公司,并支付了部分违约金。淮北宗圣公司成立时,圣火矿业公司没有出资,大宗公司出资后将部分资金又用于了经营,有淮北宗圣公司法定代表人李秀芳签章,而圣火矿业公司法定代表人是李秀芳的儿子,应推定其明知。如果圣火矿业公司认为《股权转让协议》签订时意思表示不真实,也超过了法定的一年除斥期间。(二)《股权转让协议》签订后,国家相关政策的变化并不符合情势变更原则。《股权转让协议》第四条第一款的约定很明确,说明导致三处煤炭资源探矿权许可证和采矿权许可证作废或失效的国家政策变化已经在双方预见范围内,而且约定即使出现上述情形,圣火矿业公司也不能要求解除或变更协议,应五条件的履行合同。圣火矿业公司作为矿业企业,对于该行业可能发生的各种风险,包括自然条件、社会事件或国家政策的变化对企业经营可能带来的风险更是应当预见到。在我国经济区划中,安徽省属于中部而不是东部,《指导意见》不适用于本案。之后,圣火矿业公司出具了欠条和承诺书,并支付了部分违约金,说明其对于《股权转让协议》的约定是清楚的。(三)淮北房地产公司、涡阳房地产公司应在其房产销售款范围内对圣火矿业公司的债务承担共同还款责任。《承诺书》明确表示以其房产销售款优先偿还大宗公司到期债权。一审法院判决淮北房地产公司、涡阳房地产公司承担共同还款责任,虽与大宗公司主张的连带责任不同,但没有实质区别,不存在判非所请。淮北房地产公司、涡阳房地产公司认为其承担的是附条件的付款责任,房屋是否销售不明确,无法执行的理由不能成立,法院在其恶意不销售房屋的情况下,完全可以拍卖其房产清偿债务。(四)根本不存在大宗公司抽逃淮北宗圣公司出资的问题。圣火矿业公司完全控制了两个公司,已经实现了合同目的,其法定代表人系淮北宗圣公司法定代表人的儿子,对公司股权是否存在瑕疵应明知。圣火矿业公司在安徽省睢县人民法院就此提起了诉讼,说明可以另案解决,对本案没有影响。

二审中,圣火矿业公司提交了四份新证据:第一份证据, 2013年10月2日《国务院办公厅关于进一步加强煤矿安全生产工作的意见》,拟证明本案三处煤矿无法新建,已经没有任何价值。第二份证据,《关于安徽省宿州市骑路孙井田煤炭勘查报告矿产资源储量评审备案证明》,拟证明该煤矿属于煤与瓦斯突出矿井。第三份证据,《安徽省宿州市骑路孙井田煤炭勘探报告》,拟证明该处煤炭资源属于煤与瓦斯突出矿井。第四份证据,《关于安徽省淮北煤田张油坊井田煤炭勘探报告矿产资源储量评审备案证明》,拟证明该处煤炭资源属于煤与瓦斯突出矿井。淮北房地产公司、涡阳房地产公司质证意见是认可证据的真实性和圣火矿业公司的陈述。大宗公司、宗锡晋质证意见是:对四份证据的真实性没有异议。其中第一份证据,30万吨和90万吨煤与瓦斯突出矿井不包括本数,对本案不适用;第二、三份证据没有意见;第四份证据的表述只是一种推断,不能作为结论。大宗公司、宗锡晋认为该四份证据不能证明发生情势变更,假设出现国家政策的原因导致不能扩建,对此双方当事人已经在股权转让协议中做了明确约定,对此早有预见,不能达到证明目的。

大宗公司、宗锡晋提交了三份新证据:第一份证据,《中共中央国务院关于促进中部地区崛起的若干意见》(中发[2006]10号),拟证明安徽省在经济区划上不属于东部地区。第二份证据,2007年7月28日的《合作经营合同》,拟证明双方对由国家政策导致无法建矿的风险有预见。第三份证据, 2013年淮北矿业(集团)有限责任公司致淮北市人民政府《关于合作情况的说明函》,拟证明圣火矿业公司提出股权转让是基于其欲与淮北矿业(集团)有限责任公司合作。圣火矿业公司质证意见是:对三份证据真实性没有异议。其中第一份证据并非针对矿产资源事项所发,与本案无关,安徽省人民政府在2014年3月28日就发布通知,明确了煤与瓦斯突出矿井不得新建;第二份证据已经被2013年的股权转让协议代替,而且该协议中也说明发生政策变化时双方要平摊费用;第三份证据一审中已经提交,引用该证据起不到证明作用,该证据也无法说明谁主动提出转让。淮北房地产公司、涡阳房地产公司质证意见是:对第一份证据真实性有异议,安徽省按东部处理,不批新建煤矿;第二份证据说明双方平均分摊前期费用,我们认可按照2007年协议处理,就不需要支付6.5亿元了;对第三份证据真实性认可,但因为安徽省不批新建矿井,导致采矿证办不下来,发生了情势变更。

庭后,大宗公司提交了其对淮北宗圣公司的部分投资明细及相关收据、证明等凭证,合计款项2 829 448元。圣火矿业公司、淮北房地产公司、涡阳房地产公司提交书面质证意见:1.关于《机动车销售统一发票》和《中华人民共和国税收通用完税证》。该车辆未登记在淮北宗圣公司名下,也从未使用过该车辆,整个购车流程均是大宗公司操控。2.关于《证明》、杨宿城身份证复印件、房租付款凭证2张。付款凭证是宿州宗圣公司支付了该款项,付款时间也与租赁期间不一致。3.关于测绘费发票2张,淮北宗圣公司从未开展具体业务,不应当发生任何测绘费。综上,对大宗公司的证据不予认可,大宗公司不能证明实际对淮北宗圣公司有投资。

对以上证据,本院综合认定如下:圣火矿业公司、大宗公司和宗锡晋各自提交的第一份证据属于国务院颁发的规范性文件,本院依法作为认定本案事实的参考依据;圣火矿业公司提交的其他三份证据,由于各方当事人对其真实性均无异议,本院予以采信;大宗公司、宗锡晋按新证据提交的第二、三份证据在一审过程中已经提交并经过质证,不属于新的证据。对大宗公司提交的其对淮北宗圣公司的部分投资明细及收据、证明等凭证,由于圣火矿业公司、淮北房地产公司、涡阳房地产公司均不予认可,与本案的关联性亦无法确认,本院对该部分证据在本案中不予采信。

二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为,本案的争议焦点为:(一)一审判决认定第一笔股权转让款不符合情势变更原则是否有误;(二)一审判决认定《股权转让协议》有效是否有误、协议是否应继续履行;(三)一审判决淮北房地产公司、涡阳房地产公司在房产销售款范围内对圣火矿业公司债务承担共同还款责任是否有误;(四)如果存在抽逃出资的情形,是否影响本案的审理。

(一)关于一审判决认定第一笔转让款不符合情势变更原则是否有误的问题

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条规定,“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”是否属于所谓情势变更还是商业风险,需要参照合同约定,并从可预见性、归责性以及产生后果等方面进行分析。本案中,淮北宗圣公司成立于2007年,涉案三处煤炭资源一直申请办理采矿权手续或立项核准,直到2014年10月12日《指导意见》之前,也未获得批准,并且该意见规定,只是在今后一段时间内东部地区原则上不再新建煤矿项目,且安徽省是否属于该《指导意见》所确定的东部地区尚需进一步论证。因此,政策原因并非是造成合作开发项目得不到核准的唯一原因。

案涉《股权转让协议》第四条约定,无论与淮北宗圣公司、宿州宗圣公司拥有的三处煤炭资源相关的探矿许可证或采矿许可证是否作废、到期或失效,圣火矿业公司均无条件的履行本协议约定的所有条款;第二条约定,2014年7月31日前,圣火矿业公司向大宗公司支付第一笔股权转让款。圣火矿业公司对此并无异议,且在第一笔转让款期满不能支付的情况下向大宗公司出具了2000万元的违约金欠条并实际履行1000万元,而《指导意见》出台时间是在2014年10月12日,故对该笔股权转让款,一审判决认定不符合情势变更原则,有事实依据。圣火矿业公司以情势变更原则不应履行支付第一笔股权转让款的抗辩,本院不予采信。

(二)关于一审判决认定股权转让协议有效、协议是否应继续履行的问题

2013年3月24日,大宗公司、宗锡晋与圣火矿业公司签订的《股权转让协议》,系双方真实意思表示,且不违反法律、行政法规的禁止性规定,一审判决认定该协议合法有效并无不当。双方在协议中约定,大宗公司、宗锡晋将合法持有宿州宗圣公司和淮北宗圣公司各44%的股权全部转让给圣火矿业公司,圣火矿业公司支付转让款项。三处煤炭资源的探矿权许可证和采矿权许可证始终在两个目标公司名下,不存在变更、审批的问题。《股权转让协议》签订后,圣火矿业公司也实际控制了两个目标公司,实现了合同目的。因此,双方系股权转让的法律关系,圣火矿业公司主张本案系转让探矿权,因未经审批合同未生效,对该主张,本院不予支持。

鉴于大宗公司、宗锡晋的一审诉讼请求只是请求判令圣火矿业公司支付第一期股权转让款及违约金,并无请求进一步继续履行案涉协议的诉求,故尽管一审判决中有“由于股权转让协议合法有效,大宗公司、宗锡晋要求圣火矿业公司继续履行,支付已到期应给付的股权转让款1亿元及尚未支付的违约金1000万元的主张,本院予以支持”等相关表述,但仍然是基于大宗公司、宗锡晋请求支付第一笔股权转让款及违约金的诉求,而对于案涉《股权转让协议》是否应进一步继续履行,需要当事人以积极的行为进行主张。圣火矿业公司主张本案符合情势变更原则,协议不应再继续履行,但由于案涉第一笔股权转让款的支付不符合情势变更原则,圣火矿业公司针对第一笔股权转让款项支付的抗辩不能成立。至于案涉《股权转让协议》是否应进一步继续履行、是否应予解除的问题,由于大宗公司、宗锡晋在一审中并没有主张,圣火矿业公司亦未提出反诉,故该部分事项已经超出了本案二审的审理范围,本院不予审理。

(三)关于一审判决淮北房地产公司、涡阳房地产公司在房产销售款范围内对圣火矿业公司债务承担共同还款责任是否有误的问题

本案中,淮北房地产公司和涡阳房地产公司向大宗公司出具《承诺书》,承诺以房产销售款首先按合同约定偿还大宗公司的到期债权,并在保证人处盖有公章。本院认为,该承诺书系淮北房地产公司、涡阳房地产公司的真实意思表示,其承诺并不违反法律、行政法规的禁止性规定,理应按照承诺履行其相应义务。大宗公司起诉淮北房地产公司、涡阳房地产公司的实质是请求两房地产公司基于承诺函的约定承担相应的法律责任,一审法院经审查认定淮北房地产公司、涡阳房地产公司不构成连带保证责任,但应在其房产销售款中对圣火矿业公司的债务承担共同还款责任,一审判决实质上并未加重其民事责任,本院予以维持。淮北房地产公司、涡阳房地产公司的房产是否销售,相关部门均有登记,税务部门也有凭证,不存在不确定性问题,也不存在无法执行的情况。淮北房地产公司、涡阳房地产公司的该主张没有事实和法律依据,本院不予支持。

(四)关于如果存在抽逃出资的情形,是否影响本案的审理的问题

一审判决认为,大宗公司如果存在对淮北宗圣公司抽逃出资的情形,淮北宗圣公司有权要求股东补足出资。圣火矿业公司二审中提交证据证明其已针对大宗公司抽逃出资问题向安徽省睢县人民法院提起了诉讼,可以证明其权利尚有救济渠道,故圣火矿业公司请求中止本案审理没有法律依据,本院不予支持。

综上,圣火矿业公司、淮北房地产公司、涡阳房地产公司的上诉请求不能成立,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费591 800元,由上诉人淮北圣火矿业有限公司、淮北圣火房地产开发有限责任公司、涡阳圣火房地产开发有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

5.通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案[6]

【裁判摘要】

一、对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定,应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言,除当事人有明确约定外,当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议,并不以债权人现实地受领抵债物,或取得抵债物所有权、使用权等财产权利,为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实,合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合同即为有效。

二、当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议,可能构成债的更改,即成立新债务,同时消灭旧债务;亦可能属于新债清偿,即成立新债务,与旧债务并存。基于保护债权的理念,债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意,否则,当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议,性质一般应为新债清偿。

三、在新债清偿情形下,旧债务于新债务履行之前不消灭,旧债务和新债务处于衔接并存的状态;在新债务合法有效并得以履行完毕后,因完成了债务清偿义务,旧债务才归于消灭。

四、在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时,确定债权是否得以实现,应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据。若新债务届期不履行,致使以物抵债协议目的不能实现的,债权人有权请求债务人履行旧债务,且该请求权的行使,并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。

【案情】

上诉人(原审被告、反诉原告):内蒙古兴华房地产有限责任公司,住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区昭乌达南路诚华集团四楼。

法定代表人:陈英,该公司董事长。

委托诉讼代理人:杨晓敏,内蒙古慧灵律师事务所律师。

委托诉讼代理人:苏晓伟,内蒙古慧灵律师事务所实习律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告):通州建总集团有限公司,住所地江苏省南通市通州区金沙镇新金路34号。

法定代表人:张晓华,该公司董事长。

委托诉讼代理人:严锦华,该公司经营部副经理。

委托诉讼代理人:李永,北京盈渊律师事务所律师。

上诉人内蒙古兴华房地产有限责任公司(以下简称兴华公司)因与被上诉人通州建总集团有限公司(以下简称通州建总)建设工程施工合同纠纷一案,不服内蒙古自治区高级人民法院(2012)内民一初字第38号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。兴华公司的法定代表人陈英及委托诉讼代理人杨晓敏、苏晓伟,通州建总的委托诉讼代理人严锦华、李永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兴华公司上诉请求:1.依法撤销一审判决第一项;2.依法改判兴华公司支付通州建总工程款为13022759元,并且兴华公司不向通州建总支付判决前的利息(二审庭审中,兴华公司明确为,兴华公司不向通州建总支付一审判决作出之前的利息,即应自2015年12月18日起给付利息);3.一、二审本诉的诉讼费用由通州建总承担。事实和理由:一、一审判决对兴华公司已支付工程款金额的认定遗漏证据。兴华公司在一审开庭时提交了《房屋抵顶工程款协议书》一份,该协议书中明确约定兴华公司以财富大厦A座9层房屋抵顶通州建总工程款1095万元。因在本案一审起诉前,兴华公司与通州建总协商将A座9层变更为10层,通州建总不同意,此后兴华公司不再变更楼层并告知了通州建总。对该《房屋抵顶工程款协议书》,双方既未解除,也未被法院确认无效或撤销,故对双方均有约束力,该房屋已经属于通州建总。因此,该1095万元应当认定为兴华公司已付工程款。一审法院对《房屋抵顶工程款协议书》避而不谈,不将1095万元认定为已付工程款,属于遗漏证据。二、一审判决认定兴华公司自2011年2月20日起支付所欠工程款利息,事实不清,且适用法律错误。第一,双方签订的《建设工程施工合同》对给付工程进度款之后的工程款有明确约定。在本案起诉前,兴华公司已经超付了工程进度款。按照合同约定,剩余工程款的数额需要经过审计才能确定,审计后的30日后才应当给付。但通州建总不同意审计,坚持要求按照其单方制作的《结算书》给付剩余工程款,并拒绝交付工程竣工验收资料,双方对此发生僵持,直至在本案一审中才由法院委托审计,此时才符合合同约定的剩余工程款确定和给付条件。此外,由于是在诉讼中进行的审计,剩余工程款的数额由法院确认,所以剩余工程款的给付时间应当在一审判决后才开始计算。第二,在双方对剩余工程款如何计算、如何给付约定非常明确的情况下,一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定,明显与事实不符。涉案工程没有交付过,只是兴华公司为了减少下游合同违约损失而不得已逐步入住,双方从来没有签订过工程交付文件,不可能存在“交付之日”。第三,一审法院认定2010年底为工程交付日,但空调机组供电安装工程、机房更改工程、弱电安装工程、A区一层新增钢结构工程等工程,均是在2011年5月或2012年1月才陆续开始施工,部分工程至今尚未竣工。三、一审法院对个别增补项目工程款数额和甲供材料价值认定有误。第一,一审判决对于增补项目中弱电安装工程的人工费525722元的认定有误。该弱电安装工程的全称为“新增监控弱电工程的人工费”,该部分费用已经包含在CCTV监控系统工程中,兴华公司曾向一审法院书面提出《关于恳请法院责令通州建总提供新增工程及相关预决算书的要求》,但一审法院未让通州建总提供依据,导致该笔费用被重复计算。第二,兴华公司虽然在一审法院组织核对的甲供材料价值24568708.65元的统计上签过字,但明确注明该数字属于阶段性对账。仍有部分甲供材料,兴华公司未能与通州建总核对清楚。但一审法院将24568708.65元作为最终认定甲供材料的依据,属于认定事实不清。

通州建总答辩称,第一,兴华公司在一审中出示《房屋抵顶工程款协议书》的目的在于证明其有履行付款义务的意思,而非主张用以抵顶工程款,并且该协议并未履行,不可能抵顶已付工程款。第二,当事人在《建设工程施工合同》专用条款中虽然约定工程款报送双方认可的审计部门审计后30日支付,但双方最终未就审计部门的审计达成一致,对于此时应如何计付工程款,当事人没有约定,故一审判决认定合同对此约定不明,并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定,是完全正确的。至于机房更改等项目,只是主合同完毕后的增补部分,并且金额总共只有83万元,不应影响工程款利息的支付。第三,增补项目中弱电安装工程人工费525722元与CCTV监控系统安装工程是两个项目,分别独立,而且两个项目费用的确认相差了两年,不可能存在包含关系。第四,一审法院对加工材料金额的认定是根据双方签字确认的付款凭证作出的,兴华公司在一审中没有证据否定双方签订的付款凭证,即便其有新证据,因其在一审诉讼中的三年多时间里不提供,也应视为其放弃相应权利。综上,请求驳回兴华公司的上诉。

通州建总向一审法院起诉请求:1.兴华公司向通州建总支付工程欠款59423053元;2.兴华公司向通州建总支付工程欠款的利息(从2011年2月20日至实际给付之日按照银行同期贷款利率计算);3.兴华公司向通州建总支付违约金11594336元;4.兴华公司承担本案全部诉讼费用。兴华公司反诉请求:1.通州建总提供涉案工程竣工验收报告和完整的工程竣工资料;2.通州建总返还位于呼和浩特供水财富大厦A座一层350平方米商铺和物业楼一楼30平方米办公室一间,并支付自2011年2月20日至2012年9月20日占用一层商铺租金损失997500元(5元×350平方米×570天=997500元)。如不能立即返还,判令支付租金损失到实际返还时止。

一审法院认定事实:2005年6月28日,兴华公司与通州建总签订《建设工程施工合同》,兴华公司将呼和浩特市供水大厦(此后也被当事人称为“供水财富大厦”或“财富大厦”)工程的施工任务发包给通州建总。约定:一、工程内容:土建与安装工程总承包(双方另有约定及专业设备安装除外)。二、工程承包范围:呼和浩特市供水大厦工程图纸的全部工作量(双方另有约定除外)。三、合同工期:2005年7月8日开工,2006年11月30日竣工。……五、合同价款:暂定6000万元(以工程决算为准)。合同专用条款第六条第23项:本工程结算以施工图加工程签证为依据,套用2004年《内蒙古自治区建筑工程消耗量定额及基础价格》、《内蒙古自治区装饰装修工程消耗量定额及基础价格》和2004年《内蒙古自治区安装工程消耗量定额及基础价格》(12册),取费执行2004年《内蒙古自治区建设工程费用计算规则》及配套的相关文件。结算时土建、安装按照国家规定工程取费类别取费,措施项目费、各项规费按规定计取。

2005年7月1日,兴华公司制作《招标文件》,对供水大厦土建工程以邀请招标方式进行招标,《招标文件》第26.5条规定:本次招标只报土建工程费率。2005年7月12日,通州建总制作《投标文件》进行投标,投标报价费率24.56%。2005年7月14日,兴华公司及招标代理机构向通州建总发出《中标通知书》,确定通州建总为中标单位。同日,兴华公司给呼和浩特市建设工程招投标管理办公室及其他投标人分别发出《中标确认书》及《中标结果通知书》。2005年7月18日,呼和浩特市建设工程招投标管理办公室在《建设工程项目招标中标通知书》上签署备案意见。该通知书载明中标内容:见招标文件;中标价格:24.56%。2005年7月28日,双方签订《建设工程施工合同》并在呼和浩特市建设工程招投标管理办公室备案。该合同约定:一、工程名称:呼和浩特市供水大厦;工程内容:土建与安装工程总承包(甲乙双方另有约定及专业设备安装除外);二、工程承包范围:呼和浩特市供水大厦工程图纸的全部工程量(双方另有约定的除外);三、合同工期:开工日期2005年7月18日,竣工日期2006年11月20日;……五、合同价款:暂定价50400000元,中标费率24.56%。专用条款第23条约定:本工程结算以施工图加工程签证为依据,套用2004年《内蒙古自治区建筑工程消耗量定额及基础价格》、《内蒙古自治区装饰装修工程消耗量定额及基础价格》和2004年《内蒙古自治区安装工程消耗量定额及基础价格》(12册),取费执行2004年《内蒙古自治区建设工程费用计算规则》及配套的相关文件。结算时土建、安装按照国家规定工程取费类别取费,措施项目费、各项规费按规定计取。

合同签订后,通州建总进场施工完毕,涉案工程没有进行竣工验收,兴华公司于2010年底投入使用。

一审法院就涉案土建及安装工程造价(不包括CCTV监控系统、车辆管理系统及新增项目工程)委托鉴定,内蒙古誉博工程项目管理有限责任公司(以下简称誉博公司)于2014年3月10日作出审核鉴定报告(内誉博鉴定字〔2013〕第02号),鉴定意见为:土建工程造价96477172.76元,安装工程造价8706173元,合计105183345.80元。兴华公司与通州建总均提出异议,一审法院委托誉博公司进行补充鉴定,誉博公司又于2015年10月10日作出《工程造价鉴定意见书》(内誉博鉴定字〔2015〕第01号),鉴定意见为:(一)按投标文件费率工程造价(含3.5%社会保障费):土建工程99154997元;安装工程12380189元;合计111535186元,其中社会保障费111535186元÷1.0344÷1.048×3.5%=3601058元。(二)按合同约定工程造价(含3.5%社会保障费):土建工程101049789元;安装工程12380189元;合计113429978元,其中社会保障费113429978元÷1.0344÷1.048×3.5%=3662234元。

2009年9月21日,双方确定CCTV监控系统按82万元进行结算,车辆管理系统按20万元进行结算,两项合计102万元。

2011年5月至2012年元月,双方就增补项目进行结算,空调机组供电安装工程95000元、机房更改工程150000元、弱电安装人工费525722元、A区一层新增钢结构工程60000元,合计新增项目工程款为830722元。

兴华公司已付工程款数额为59211582元(58511582元+5万元+10万元+55万元),甲供材料价值24568708.65元。

【一审】

一审法院认为,2005年7月28日,双方签订《建设工程施工合同》并在呼和浩特市建设工程招投标管理办公室备案。该合同内容并不违反法律、行政法规的规定,应为有效。

一、关于通州建总主张兴华公司给付工程款59423053元及相应利息的依据问题。

首先,关于工程造价问题。通州建总承建的工程已经完工,虽未竣工验收,但兴华公司已投入使用,故通州建总主张兴华公司支付欠付工程款,应予支持。誉博公司已就涉案土建及安装工程造价作出补充鉴定结论,土建工程费率分别按投标文件费率及定额费率作出,安装工程费率均按照定额费率作出。双方备案合同专用条款第23条约定费率采用定额费率,与土建工程投标及中标费率24.56%不符。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”而本案土建工程进行了招投标,土建工程应以中标费率24.56%确定工程造价,故誉博公司〔2015〕第01号《鉴定意见书》第一项鉴定结论应予采信,即涉案土建及安装工程造价为111535186元。兴华公司主张鉴定结论中模板数量未经其核实的问题,誉博公司在鉴定意见中明确,本次报告内所有工程量双方已核对认可,故兴华公司该项主张不能成立。兴华公司主张安装工程的费率也应以投标费率为准,鉴于安装工程并未进行招投标,兴华公司招标文件要求只报土建工程费率,通州建总投标也是土建费率,所以涉案安装工程费率应以双方合同约定的定额费率为准,兴华公司该项主张不能成立。兴华公司主张社会保障费应予扣除问题,《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法》第四条规定:“在自治区行政区域内从事新建、改建、扩建、维修和技术改造等建设工程项目的建设单位,应当向建设工程社会保障费管理机构缴纳建设工程社会保障费。建设单位应当在建设工程项目办理工程施工许可前,预缴建设工程社会保障费;在建设工程项目竣工备案前,结算建设工程社会保障费。结算手续应当作为办理建设工程项目竣工备案的条件。”据此,社会保障费应由建设单位向社会保障费管理机构缴纳,故本案社会保障费应予扣除,兴华公司该项主张成立。

其次,关于已付工程款数额问题。2015年11月12日,一审法院组织双方就已付工程款进行对账。双方无争议的已付工程款58511582元,有争议的内容是五项,分别为:1.2007年2月12日引黄办代付5万元;2.2007年7月12日引黄办代付10万元;3.2006年6月17日停工费3万元;4.2008年12月12日许贵球顶车款23万元;5.顶房款60万元。针对第1项,通州建总主张2007年2月12日引黄办代付5万元,兴华公司认可,一审法院予以确认。针对第2项,通州建总公司主张2007年7月12日引黄办代付10万元并提交相应证据,兴华公司表示引黄办实际给付数额不清。一审法院认为,引黄办在50万元收据上载明,由于公司分次拨款,本次为10万元可先支付。结合进账单,通州建总实际收到工程款为10万元,一审法院予以确认。针对第3项,因兴华公司没有证据证明其已付停车费3万元,通州建总又不认可,一审法院对该项费用不予确认。针对第4项,兴华公司主张许贵球从通州建总承包装修工程,兴华公司给许贵球车子应抵工程款。通州建总主张兴华公司和第三方的顶车款,与通州建总无关。一审法院认为,因许贵球和兴华公司还有其他工程承包,无法证明兴华公司给车行为与本案存在直接关系,故对兴华公司该项主张不予支持。针对第5项,因双方就占用房屋达成一致,同意按照55万元价格抵顶工程款,一审法院予以确认。

综上,兴华公司已付工程款数额为59211582元(58511582元+5万元+10万元+55万元)。

同日,一审法院组织双方当事人对甲供材料进行了核对。针对甲供材料,通州建总提供一份甲供材料汇总表,证明甲供材料价值24568708.65元,可以折抵工程款。兴华公司质证认为这只是阶段性的对账,不是最终结果,其主张甲供材料价值大约2500多万元。一审法院认为,兴华公司主张甲供材料大约2500多万元,但无充分证据证明。通州建总认可甲供材料价值24568708.65元,该数字已经双方核对,一审法院予以采信。故一审法院认定兴华公司甲供材料价值24568708.65元,该款可以折抵工程款。

因此,兴华公司尚欠通州建总工程价款为26004559.35元【111535186元(土建、安装工程)+1020000元(CCTV监控系统、车辆管理系统)+830722元(新增项目工程款)-3601058元(社会保障费)-59211582元(已付工程款)-24568708.65元(甲供材料价值)】。

最后,关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定:“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;……”因此,兴华公司应向通州建总支付上述工程欠款的利息。关于利息起算时间,双方约定工程价款报送双方认可的审计部门进行审计,但最终未就审计部门达成一致,应视为付款时间约定不明,故利息起算时间应以工程实际交付之日即2010年底起算为宜。因通州建总起诉主张从2011年2月20日起算,应予支持。通州建总主张利率按照银行同期同类贷款利率计算并不违反法律规定,工程欠款利率应按照银行同期同类贷款利率计算。

二、关于通州建总主张兴华公司给付违约金11594336元的依据问题。

通州建总主张依据双方合同专用条款第35.1条约定,因兴华公司存在迟延付款,故应按照拖欠工程款同期贷款利率2倍支付违约金。通州建总并未提供充分证据证明兴华公司存在迟延付款,兴华公司对此亦不认可,通州建总该项诉讼请求不能成立,一审法院不予支持。

三、关于通州建总应否交付兴华公司工程竣工验收报告和完整的工程竣工资料问题。

《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款规定:“交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书,并具备国家规定的其他竣工条件。”《建设工程质量管理条例》第十六条规定:“建设单位在收到建设工程竣工报告后,应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件:(一)完成建设工程设计和合同约定的各项内容;(二)有完整的技术档案和施工管理资料;(三)有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告;(四)有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件;(五)有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格后,方可交付使用。”双方合同通用条款第32.1条约定:“工程具备竣工验收条件,承包人按国家工程竣工验收有关规定,向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的,应当在专用条款内约定提供的日期及份数。”故提交工程竣工报告和竣工资料是承包方的法定义务及双方合同约定义务,通州建总应交付兴华公司工程竣工报告及竣工资料。兴华公司该项反诉请求成立,应予支持。

四、关于通州建总是否占用供水大厦A座一层350平米商铺以及物业楼一楼30平米办公室一间及应否返还并赔偿商铺相应的租金损失问题。

因兴华公司自认于2010年底使用涉案工程,且其无充分证据证明通州建总占用上述房屋,故兴华公司该项反诉请求不能成立。

综上,通州建总本诉请求及兴华公司反诉请求部分成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条,《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款,《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款,《建设工程质量管理条例》第十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条,《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法》第四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第三款之规定,判决:一、兴华公司于判决生效之日起三十日内给付通州建总工程款26004559.35元及其利息(从2011年2月20日起至付清之日止,按中国人民银行同期同类贷款利率计算);二、通州建总于判决生效之日起三十日内交付兴华公司涉案工程竣工报告及竣工资料;三、驳回通州建总其他诉讼请求;四、驳回兴华公司其他反诉请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务或者其他义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息或者迟延履行金。本诉案件受理费425873元,由通州建总负担269931元,由兴华公司负担155942元;反诉案件受理费6887.50元,由兴华公司负担;保全费5000元,由通州建总负担;鉴定费473325元,由双方各负担一半。

【二审】

本院二审期间,兴华公司围绕上诉请求依法提交了新证据:一是通州建总呼市分公司第二工程处2011年5月19日致兴华公司的《报告》一份,载明:“至今尚欠工程款约62218595元(审计后确定)……”。二是《供水财富大厦未完工程电气、给排水及土建各项说明》,兴华公司法定代表人陈英、通州建总经营部副经理翟雪峰均在该说明上签字,落款时间为2013年4月7日。上述两份证据,并结合兴华公司一审中提交的其他相关证据,意在证明当事人对工程款的给付时间有明确约定,而且,截至2013年4月7日,尚有电气、给排水、土建等部分工程尚未完工,故以2010年底作为涉案工程交付时间是错误的。本院组织当事人进行了证据交换和质证。通州建总对于上述两份证据的真实性与合法性不持异议,但认为不能证明兴华公司所要证明的目的。

根据当事人于一审、二审期间提交并经质证的证据,对当事人二审争议的事实,本院认定如下:涉案《建设工程施工合同》专用条款第26条“工程款(进度款)支付条款”约定:“装修、安装工程施工期间发包方按月进度拨付给承包方工程进度款为已完工程量70%,竣工验收后乙方上报工程结算单,报双方认可的审计部门在30个工作日内审计结束,发包方在30个工作日内拨付给承包方工程款至审计后工程总价95%。”

2011年9月17日,通州建总向兴华公司报送了《弱电安装人工费预(决)算书》,报价584135元。兴华公司法定代表人陈英于2011年10月12日批示:“同意下浮10%结算。”此外,对于增补项目中其他项目的工程款结算,兴华公司法定代表人陈英在通州建总报送的《机房更改工程预(决)算书》上签署同意付款150000元的时间是2012年1月12日,在通州建总报送的《A区一层新增钢结构工程预(决)算书》上签署同意付款60000元的时间是2011年6月13日,在通州建总报送的《空调机组供电安装工程预(决)算书》上签署同意付款95000元的时间是2011年5月23日。通州建总于2011年12月16日编制了《增补项目结算汇总表》。

2012年1月13日,兴华公司(甲方)与通州建总呼和浩特分公司第二工程处(乙方)签订《房屋抵顶工程款协议书》一份,约定:“就乙方承揽施工甲方的供水财富大厦工程,将协商用该楼盘A座9层房屋抵顶工程款一事达成协议如下:一、抵顶房屋位置:呼和浩特市新华东街以南/丰州路以西路口转角处,财富大厦A座9层。……双方抵顶房屋协议价为7500元/平方米,计1095万元。二、乙方用通州建总集团有限公司呼和浩特分公司拥有的产权房,坐落在呼和浩特市东洪桥蒙荣中心嘉园2号楼2单元的3套住宅进行置换,……总价合计1527450元,……乙方扣除置换住宅楼价1527450元,抵顶工程款计9422550元,结算时互相补办手续并签订正式合同等。……”二审中,兴华公司认可财富大厦A座9层尚未办理房屋所有权首次登记及任何转移登记。

至于兴华公司于本院二审中提交的前述两份证据,本院认为,其与待证事实之间没有关联性,故不予采信。

本院认为,根据当事人的上诉请求、答辩意见以及有关证据,并经当事人当庭确认,本案二审争议焦点为:一、供水财富大厦A座9层抵顶工程款是否应计入已付工程款中。二、一审判决是否将弱电安装工程人工费525722元作为应付工程款进行了重复计算。三、一审判决认定的甲供材料价值是否正确。四、欠付工程款应自何时起计付利息。

一、关于供水财富大厦A座9层抵顶工程款是否应计入已付工程款中的问题

首先,以物抵债,系债务清偿的方式之一,是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排,故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定,应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言,除当事人明确约定外,当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议,并不以债权人现实地受领抵债物,或取得抵债物所有权、使用权等财产权利,为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实,合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合同即为有效。本案中,兴华公司与通州建总呼和浩特分公司第二工程处2012年1月13日签订的《房屋抵顶工程款协议书》,是双方当事人的真实意思表示,不存在违反法律、行政法规规定的情形,故该协议书有效。

其次,当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议,可能构成债的更改,即成立新债务,同时消灭旧债务;亦可能属于新债清偿,即成立新债务,与旧债务并存。基于保护债权的理念,债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意,否则,当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议,性质一般应为新债清偿。换言之,债务清偿期届满后,债权人与债务人所签订的以物抵债协议,如未约定消灭原有的金钱给付债务,应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式,而非原金钱给付债务的消灭。本案中,双方当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》,但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务,故该协议在性质上应属于新债清偿协议。

再次,所谓清偿,是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为,其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议,则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说,在新债清偿,旧债务于新债务履行之前不消灭,旧债务和新债务处于衔接并存的状态;在新债务合法有效并得以履行完毕后,因完成了债务清偿义务,旧债务才归于消灭。据此,本案中,仅凭当事人签订《房屋抵顶工程款协议书》的事实,尚不足以认定该协议书约定的供水财富大厦A座9层房屋抵顶工程款应计入已付工程款,从而消灭相应金额的工程款债务,是否应计为已付工程款并在欠付工程款金额中予以相应扣除,还应根据该协议书的实际履行情况加以判定。对此,一方面,《中华人民共和国物权法》第九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外”。据此,除法律另有规定的以外,房屋所有权的转移,于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。而本案中,《房屋抵顶工程款协议书》签订后,供水财富大厦A座9层房屋的所有权并未登记在通州建总名下,故通州建总未取得供水财富大厦A座9层房屋的所有权。另一方面,兴华公司已经于2010年底将涉案房屋投入使用,故通州建总在事实上已交付了包括供水财富大厦A座9层在内的房屋。兴华公司并无充分证据推翻这一事实,也没有证据证明供水财富大厦A座9层目前在通州建总的实际控制或使用中,故亦不能认定供水财富大厦A座9层房屋实际交付给了通州建总。可见,供水财富大厦A座9层房屋既未交付通州建总实际占有使用,亦未办理所有权转移登记于通州建总名下,兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务,故通州建总对于该协议书约定的拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭。

最后,当事人应当遵循诚实信用原则,按照约定全面履行自己的义务,这是合同履行所应遵循的基本原则,也是人民法院处理合同履行纠纷时所应秉承的基本理念。据此,债务人于债务已届清偿期时,应依约按时足额清偿债务。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时,确定债权人应通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债权,亦应以此作为出发点和立足点。若新债务届期不履行,致使以物抵债协议目的不能实现的,债权人有权请求债务人履行旧债务;而且,该请求权的行使,并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。本案中,涉案工程于2010年底已交付,兴华公司即应依约及时结算并支付工程款,但兴华公司却未能依约履行该义务。相反,就其所欠的部分工程款,兴华公司试图通过以部分房屋抵顶的方式加以履行,遂经与通州建总协商后签订了《房屋抵顶工程款协议书》。对此,兴华公司亦应按照该协议书的约定积极履行相应义务。但在《房屋抵顶工程款协议书》签订后,兴华公司就曾欲变更协议约定的抵债房屋的位置,在未得到通州建总同意的情况下,兴华公司既未及时主动向通州建总交付约定的抵债房屋,也未恢复对旧债务的履行即向通州建总支付相应的工程欠款。通州建总提起本案诉讼向兴华公司主张工程款债权后,双方仍就如何履行《房屋抵顶工程款协议书》以抵顶相应工程款进行过协商,但亦未达成一致。而从涉案《房屋抵顶工程款协议书》的约定看,通州建总签订该协议,意为接受兴华公司交付的供水财富大厦A座9层房屋,取得房屋所有权,或者占有使用该房屋,从而实现其相应的工程款债权。虽然该协议书未明确约定履行期限,但自协议签订之日至今已四年多,兴华公司的工程款债务早已届清偿期,兴华公司却仍未向通州建总交付该协议书所约定的房屋,亦无法为其办理房屋所有权登记。综上所述,兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务,其行为有违诚实信用原则,通州建总签订《房屋抵顶工程款协议书》的目的无法实现。在这种情况下,通州建总提起本案诉讼,请求兴华公司直接给付工程欠款,符合法律规定的精神以及本案实际,应予支持。

此外,虽然兴华公司在一审中提交了《房屋抵顶工程款协议书》,但其陈述的证明目的是兴华公司有履行给付工程款的意愿,而并未主张以此抵顶工程款,或者作为已付工程款,故一审判决基于此对《房屋抵顶工程款协议书》没有表述,并不构成违反法定程序。

综上,涉案《房屋抵顶工程款协议书》约定的供水财富大厦A座9层房屋抵顶工程款金额不应计入已付工程款金额,一审法院认定并判令兴华公司应向通州建总支付相应的工程欠款,并无不当,兴华公司的该项上诉理由不能成立。

二、关于一审判决是否将弱电安装工程人工费525722元作为应付工程款进行了重复计算的问题

一审中,通州建总提交了关于包含弱电安装工程在内的新增项目结算的证据资料,兴华公司虽然在一审及二审中均提出异议,认为构成了重复计算,但其提交的《供水大厦誉博财富大厦中心工程(新增部分)结算书》、《呼和浩特市供水大厦专业工程造价核定书》等证据,均不足以证明其主张的事实,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,兴华公司对此应当承担不利的后果。

而且,从CCTV监控系统工程、弱电安装工程两个工程看,前者属于合同正常履行过程中的专业安装工程,双方结算于2009年9月;后者是在工程已经实际投入使用之后变更而形成的增补项目之一,双方结算于2011年10月。除非有证据证明当事人约定后者不再另行计付工程款,否则,主张CCTV监控系统工程款82万元包含了后者工程款,没有事实和法律依据。此外,在通州建总报送的弱电安装工程人工费的《预(决)算书》上,兴华公司的法定代表人陈英于2011年10月12日批示:“同意下浮10%结算。”可见,兴华公司同意按照通州建总报送的结算价下浮10%支付弱电安装工程人工费,这一金额计算即为525722元。

综上,一审判决将弱电安装工程人工费525722元计入应付工程款并无不当,兴华公司有关构成了重复计算的主张不能成立。

三、关于一审判决认定的甲供材料价值是否正确的问题

针对甲供材料,兴华公司在一审中提交了购销合同、付款凭证等证据,主张甲供材料价值大约2500多万元。对此,通州建总认可甲供材料价值为24568708.65元。兴华公司对于24568708.65元予以认可,同时质证称这只是阶段性的对账,不是最终结果。对于其主张的超出24568708.65元的部分,兴华公司在二审中进一步确定金额为1502077.35元,并提交了购销合同、付款凭证等证据,但其明确表示均不作为二审新证据,而且这些证据也不足以证明相应的材料已提供给通州建总用于涉案工程施工建设,或者与通州建总在一审中已经认可的甲供材料之间不存在任何重复包含关系,通州建总在二审中对此亦均不予认可,故兴华公司应当对此承担相应的不利后果。一审法院以双方核对认可的甲供材料价值24568708.65元,作为认定可以折抵工程款的甲供材料价款,于法有据,兴华公司的该上诉理由不能成立。

四、关于欠付工程款应自何时起计付利息的问题

本院认为,双方在涉案《建设工程施工合同》中虽约定工程价款在报双方认可的审计部门在30个工作日内审计结束后的30个工作日内支付95%,但双方未就审计部门的选定达成一致,故该约定的付款时间实际上无法确定,因此,一审判决认定应视为付款时间约定不明,并无不当。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定:“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;……”故认定涉案工程欠付工程款应以工程实际交付之日起算,于法有据。涉案工程虽然没有经过竣工验收,但于2010年底已经实际交由兴华公司占有使用,故以2010年底作为起算欠付工程款利息的时间符合本案实际。当然,由于通州建总一审起诉主张从2011年2月20日起算,该日期晚于2010年底,当事人有权处分自己的民事权利,故应以2011年2月20日起算欠付工程款利息。

但由于涉案工程在实际交付使用之后,根据双方协商,通州建总又进行了一些增补项目的施工,并于2011年5月至2012年1月进行了相应的结算,共涉及新增项目工程款830722元,对这部分款项也一体自2011年2月20日起起算利息,与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条确立的原则相悖。虽然兴华公司的上诉状中有关欠付工程款利息起算不符的理由不能成立,但由于其针对一审判决对欠付工程款利息起算的处理提起了上诉,故对于新增项目工程款830722元的利息起算时间问题,亦应一并处理。考虑到每个增补项目工程款金额均相对不太大,通州建总于2011年12月16日编制了《增补项目结算汇总表》,兴华公司的法定代表人陈英在四个增补项目上的签字不同,但最晚的签字时间是2012年1月12日,故本院酌定于2012年1月13日起计付新增项目工程款830722元的利息。对于其余的欠付工程款25173837.35元(26004559.35元-830722元),则仍应自2011年2月20日起计付利息。

综上所述,兴华公司的上诉理由不能成立,但其关于欠付工程款利息起算时间的上诉请求,部分能够成立;一审判决认定事实清楚,适用法律基本正确,但在部分欠付工程款利息起算时间问题的处理上存在不当,应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:

一、维持内蒙古自治区高级人民法院(2012)内民一初字第38号民事判决第二项、第三项、第四项;

二、变更内蒙古自治区高级人民法院(2012)内民一初字第38号民事判决第一项为“内蒙古兴华房地产有限责任公司于本判决生效之日起三十日内给付通州建总集团有限公司工程款26004559.35元及其利息(其中25173837.35元自2011年2月20日起至付清之日止,830722元自2012年1月13日起至付清之日止,按中国人民银行同期同类贷款利率计算)”。

一审案件受理费425873元、反诉案件受理费6887.50元、保全费5000元,按一审判决执行。二审案件受理费99690.80元,由内蒙古兴华房地产有限责任公司负担。

6.孙宝荣与杨焕香、廊坊愉景房地产开发有限公司公司增资纠纷案[7]

【裁判摘要】

收条作为当事人之间收付款的书证、直接证据,对证明当事人之间收付款的事实具有一定的证明效力,但如果收条记载的内容与当事人之间实际收付款的时间、金额存在不一致的情形,仅凭收条不足以充分证明实际收付款情况,人民法院还应结合汇款单、票据等资金结算凭证,对收条中记载的资金是否实际收付加以综合判断认定。

股权转让属于股权的继受取得,增资入股则是股权的原始取得。当事人之间协议将取得股权的方式由股权转让变更为增资入股后,原股权转让合同即被其后签订的增资入股合同所更替而终止。根据定金合同的从属特征,作为原股权转让合同从合同的定金合同亦相应消灭,定金罚则不应再适用。

【案情】

上诉人(原审被告、反诉原告):杨焕香,女,汉族,1963年9月25日出生,住河北省廊坊市广阳区。

委托诉讼代理人:刘臻东,北京市华泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人:刘艳敏,北京市北斗鼎铭律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告):孙宝荣,女,汉族,1963年4月6日出生,住河北省廊坊市广阳区。

委托诉讼代理人:乔羽,北京颐合中鸿律师事务所律师。

委托诉讼代理人:程世刚,北京市金杜律师事务所律师。

原审被告:廊坊愉景房地产开发有限公司。住所地:河北省廊坊市广阳区新开路239号荣盛地产大厦4层401室,

法定代表人:刘山,该公司董事长。

委托诉讼代理人:姜勇,该公司职员。

上诉人杨焕香因与被上诉人孙宝荣、原审被告廊坊愉景房地产开发有限公司(以下简称愉景公司)公司增资纠纷一案,不服河北省高级人民法院(2014)冀民二初字第10号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人杨焕香及其委托诉讼代理人刘臻东、刘艳敏,被上诉人孙宝荣的委托诉讼代理人乔羽、程世刚,原审被告愉景公司的委托诉讼代理人姜勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

杨焕香上诉请求:一、撤销(2014)冀民二初字第10号民事判决第二项、第三项以及诉讼费用的承担;二、裁定发回重审或查明事实,依法改判杨焕香返还7200万元(其中愉景公司返还5000万元);三、定金2800万元不予返还;四、驳回被上诉人的其他诉讼请求,本案一、二审诉讼费以及保全费由孙宝荣承担。

杨焕香上诉主张的事实及理由为:一、原审程序违法,判非所请,严重侵害了杨焕香的实体权利,且举证责任分配违反民事诉讼规则。二、原审判决定性、逻辑关系错误,导致认定适当履行应到位资金基数重大错误,对杨焕香不公。原审判决回避《投资入股补充协议》约定的孙宝荣应当与投资款同步支付费用58381403.52元,将1.65亿元的投资总额错误认定为106618596.78元;将孙宝荣适当履行应支付1.25亿元,错误认定为8529486.25元。此外,该判决错将《投资入股协议书》与补充协议拆分后计算80%投资款额,错将依据《股权(土地使用权)转让意向书》约定收取的定金,在《投资入股协议书》、补充协议均未做约定的情况下,判决双倍返还定金3000万元;将2011年11月28日杨焕香出具的“至今累计收到1.4亿”认定为对以往账目和债务抵顶后的投资到位的清算,对孙宝荣于清算后次日又汇入愉景公司1200万元和391万元只字不提,导致错判。该判决以愉景公司知晓《投资入股协议书》的内容而将本案定性为增资有所不当。三、原审判决认定的基本事实错误。原审判决故意将6月16日的转款时间认定为6与14日,遮掩孙宝荣迟延给付定金14天,回避定金中的500万元在杨焕香出收条次日到位。孙宝荣实际支付2800万元定金,原审错判为3000万元。原审判决在无支付200顾问费根据的前提下,认定200万元的顾问费已支付错误。原审判决将孙宝荣分别于2011年6月29日支付给杨雪亮500万元、2011年7月1日转账600万元,2011年10月19日转款100万元、2011年10月20日转款1000万元,计2200万元,认定为《投资入股协议书》项下的投资款,无事实和法律依据。累计收到4000万元顾问费的新证据印证了累计收到1.4亿投资款收条中的4000万元是虚打,且一一对应。2591万元汇回款项为往来款,应当对冲,原审判决另行清算解决错误。原审判决认定孙宝荣以总价23万元的垃圾清运合同抵顶209万元的其他债务,将三年共付100万元的顾问合同改为1000万元不当。原审判决认定“杨焕香将股权另行转让他人(杨启庭),导致愉景公司股权结构发生改变,双方签订《投资入股协议书》的目的不能实现”违反客观事实。在孙宝荣没有如约足额支付80%投资款的情况下,杨焕香出于诚信履约,促成交易,向孙宝荣发送办理股权变更登记文件并不违反法律规定,被孙宝荣拒绝,并将杨焕香诉至法院,要求退款、解约,完全是孙宝荣的过错,孙宝荣拒绝签署变更股权所必须的法律文书,恶意诉讼,是导致本案交易不能继续履行的根本原因。单依增资协议孙宝荣汇愉景公司投资款5000万元,不足投资总额80%即85294876.25元,孙宝荣履约显然不适当。

孙宝荣答辩称:一、原审判决程序合法。孙宝荣的原审诉讼请求第二项至第四项,实际上可以归纳为一项,即请求杨焕香返还1.4亿元,并依据定金罚则支付3000万元,愉景公司在收到的9091万元范围内承担连带责任。因此,原审判决并未超出孙宝荣的诉讼请求。二、孙宝荣已经按时足额支付了投资款。孙宝荣共支付给愉景公司投资款9091万元(含1500万元定金),超过《投资入股协议书》约定的投资总额106, 618,596.75的80%;共支付给杨焕香费用4909万元,超过了《投资入股补充协议》约定费用总额58,381,403.25的80%。以上款项合计1.4亿元。并且,杨焕香也出具了总计1.4亿元的收条。综上,孙宝荣已经依约按时、足额支付了投资款。三、杨焕香主张孙宝荣仅支付1亿元投资款,而非1.4亿元,没有事实和法律依据。(一)关于孙宝荣处理北方公司事务,以顾问费冲抵投资款的200万元。孙宝荣协助杨焕香处理其与北方公司纠纷,孙宝荣代愉景公司向北方公司支付了800万元赔偿款,并通过其他商业安排满足北方公司另外200万元利益诉求。杨焕香同意以顾问费形式,冲抵孙宝荣的投资款200万元。为此,杨焕香向孙宝荣出具了定金收条,孙宝荣向杨焕香出具收到顾问费200万元的收条。(二)关于孙宝荣以顾问费冲抵投资款的1000万元。通过孙宝荣的顾问工作,使得愉景公司的土地由酒店用地变为住宅和商业用地,土地溢价4.5亿元。为此,杨焕香同意支付孙宝荣4000万元顾问费,还同意逐步以顾问费冲抵投资款。孙宝荣出具共计4000万元顾问费收条。杨焕香接收了该些收条,并且二审中作为证据提交。因此,4000万元顾问费是杨焕香认可且同意的,并非“虚打”。2011年11月28日,双方协商同意将4000万元中的1000万元顾问费冲抵投资款。为此,杨焕香向孙宝荣出具了1.4亿元的总收条(含该1000万元顾问费)。(三)关于孙宝荣以杂费冲抵投资款209万元。因项目土地多年闲置,且项目现场由于村民干扰、当地不法势力控制等因素,愉景公司一直无法使用。村民在现场除搭建违法建筑外,甚至种植农作物、经营养殖场,此外周边其他项目开发主体向现场倾倒建筑倾倒物和建筑垃圾,近一半面积的项目土地被建筑垃圾和其他垃圾覆盖,这造成项目停滞。孙宝荣为解决上述项目现场问题,代愉景公司支付了大量杂费。2011年11月28日,杨焕香出具1.4亿元收条时,同意一并将上述孙宝荣垫付的杂费即209万元抵作了投资款。(四)杨焕香主张已退还孙宝荣2591万元投资款的说法不能成立。杨焕香主张退还的2591万元,事实是归还孙宝荣及其关联公司的借款,而非返还投资款,与本案投资款没有关联。杨焕香的主张与有关证据矛盾,也不符合常理。愉景公司收据中载明的所有收款均是“投资款”,但退还给刘建秀收据中明确该2591万元是“还借款”或“还款”,款项的法律性质不同。杨焕香将2591万元返还给刘建秀,而非孙宝荣,且刘建秀确认款项是还款,与本案无关。杨焕香在自己提交的录音证据中,承认收到孙宝荣支付投资款1.25亿元,进一步说明孙宝荣足额支付了投资款,不存在退还。杨焕香于2012年3月发邮件通知孙宝荣办理股权登记,证明杨焕香认可孙宝荣已经足额支付了投资款。杨焕香于2011年11月28日出具1.4亿元收条时,没有主张扣减2591万。杨焕香主张全部投资款始终未付足,同时又主张退回2591万元,自相矛盾,且明显与常理不符。在愉景公司与孙宝荣的《和解协议》及本案重审中,愉景公司均承认收到了孙宝荣的投资款共计7591万元,并且是杨焕香向愉景公司借款,归还了其他欠款2591万元。因此,不存在退还投资款的事实。四、杨焕香构成违约,应当承担违约责任,并且愉景公司应当在收到款项范围内承担返还责任。杨焕香存在以下违约行为,导致合同无法继续履行,已经构成根本违约,应当承担返还投资款、双倍返还定金的责任:未经孙宝荣同意,将愉景公司土地使用权进行抵押贷款,违反了《投资入股协议书》第三条第2款的约定;在孙宝荣成为股东前,愉景公司股东构成及股权结构发生重大变更,违反了投资入股协议的约定;在2012年3月14日,杨焕香秘书向孙宝荣秘书发送办理股权登记邮件之前,杨焕香、愉景公司一直拒绝为孙宝荣办理股权登记,已经构成严重违约,并且在2012年3月邮件发送后,杨焕香、愉景公司也一直没有给孙宝荣办理股权登记;2012年8月,杨焕香再次转让股权并失去控股地位,且其剩余35%股权也被法院查封,客观上无法办理增资扩股,构成确定违约,进而导致孙宝荣合同目的最终不能实现。

孙宝荣向原审法院起诉请求:1.解除孙宝荣与杨焕香之间的《股权(土地使用权)转让意向书》、《投资入股协议书》及《投资入股补充协议》;2.愉景公司返还收到孙宝荣的9091万元投资入股款,同时杨焕香对愉景公司返还9091万元承担连带责任;3.杨焕香返还收到孙宝荣的4909万元费用;4.杨焕香双倍返还孙宝荣支付的定金总计3000万元;5.本案的诉讼费用由杨焕香和愉景公司承担。

杨焕香反诉请求:1.判令不予返还孙宝荣定金2800万元;2.杨焕香不承担返还股权转让款的利息;3.孙宝荣按照协议约定支付违约金已经实际超出定金的损失3000万元;4.孙宝荣承担诉讼费用。

原审法院经审理查明:2009年8月25日,杨焕香(甲方、委托方)与孙宝荣(乙方、受托方)签订一份《顾问咨询协议》,约定:“甲方聘请乙方为御景湾(暂定名)项目私人高级顾问,顾问时间为期三年,按年支付费用,顾问咨询费共计100万元。”

2011年5月30日,杨焕香作为转让方(甲方)与作为受让方(乙方)的孙宝荣签订一份《股权(土地使用权)转让意向书》,约定:“甲乙双方经过友好协商,就甲方持有的愉景公司股权转让给乙方持有的相关事宜,达成如下意向:一、愉景公司资产状况。愉景公司拥有的土地地块现状:愉景公司拥有的可供开发的土地的地籍号为1-1-16-0500,该地块位于廊坊市银河北路西侧、××环路南侧;用地面积为133334平方米(合200亩);土地性质为出让土地;土地用途为商业用地、城镇单一住宅用地;土地使用年限为50年;规划容积率为≤1.6。二、关于转让股权的方式。1.本意向签订3日内,乙方向甲方支付3000万元定金;2.甲方将其合法持有愉景公司的35%股权按每亩200万元的价格转让给乙方,乙方按转让阶段付款。三、本意向未尽事宜,双方经协商解决。四、本意向一式两份,甲、乙双方各执一份,均具有同等法律效力。”杨焕香与孙宝荣在该意向书上签名确认。

《股权(土地使用权)转让意向书》签订后,孙宝荣向杨雪亮的收款账号62×××18内汇款500万元,向愉景公司的收款账号13×××53内分两笔共汇款1500万元。2011年5月30日,杨焕香给孙宝荣出具收条,内容为:“今收到孙宝荣现金人民币贰仟万元整(￥20000000元),作为孙宝荣购买杨焕香持有的愉景公司35%股权的定金。”

2011年5月29日,愉景温泉酒店(甲方)与北方公司(乙方)签订《协议书》,约定:“甲乙双方于2010年7月8日签订《股权(土地使用权)转让意向书》一份,现双方经协商一致,就该意向书解除问题达成如下协议:1.甲方于本协议签字后7日内退还乙方所支付的保证金,计人民币1000万元;2.甲方补偿乙方全部损失共计人民币800万元;3.上述1、2条履行完毕后,双方于2010年7月8日签订的《股权(土地使用权)转让意向书》自行解除;4.甲乙双方再无任何争议。”杨焕香在《协议书》上签名,北方公司加盖了印章。2011年6月14日,郑雯通过其卡号62×××12向北方公司汇款800万元。2012年9月3日,北方公司出具一份《说明》,主要内容为:“2010年7月8日,愉景温泉酒店(愉景公司前身)与我方签订《股权(土地使用权)转让意向书》,约定我方先期支付1000万元保证金,后又借款给愉景温泉酒店1000万元,占愉景温泉酒店51%的股权。2011年5月29日愉景温泉酒店与我方签订《协议书》,约定解除《股权(土地使用权)转让意向书》,同时规定愉景温泉酒店退还我方2000万元,并补偿我方损失共计800万元。经孙宝荣、愉景温泉酒店及我方三方协商同意,由孙宝荣替愉景温泉酒店偿还我方800万元补偿款,作为孙宝荣投资入股愉景公司的定金,此笔款项由孙宝荣委托郑雯汇至我方公司会计账户,2011年6月16日补偿款已全部到账,已经我方确认,并给愉景温泉酒店开具收款收据。”

2011年6月16日,孙宝荣出具收条,内容为:“今收到杨焕香支付愉景酒店项目前期顾问费计现金人民币贰佰万元整(￥2000000元)。”同日,杨焕香向孙宝荣出具收条,内容为:“今收到孙宝荣现金人民币壹仟万元整(￥10000000元),作为孙宝荣购买杨焕香持有的愉景公司35%股权的定金。”

2011年6月29日,孙宝荣向杨雪亮的收款账号62×××18内转账500万元,2011年7月1日又转账600万元。2011年7月1日,杨焕香向孙宝荣出具借条,内容为:“今暂借孙宝荣现金人民币壹仟壹佰万元整(￥11000000元)。借款人杨焕香。”2011年10月19日,刘建秀向姜秋兰账号62×××12转账100万元。2011年10月20日,再转账1000万元。2012年9月2日,刘建秀出具一份《证明》,载明:“本人于2011年10月19日、20日分两笔打入姜秋兰账户1100万元,是受孙宝荣之托支付愉景公司的投资入股款。”2011年10月21日,杨焕香向孙宝荣出具收据,内容为:“今收到孙宝荣入股款壹仟壹佰万元整。”

2011年1月3日,孙宝荣(乙方)与杨焕香(甲方)签订《投资入股协议书》,约定:“一、乙方以货币方式投资入股愉景公司(以下简称目标公司),总投资金额为人民币106618596.75元,其中,记入乙方在目标公司“实收资本-孙宝荣”账户金额为30708596.75元,占目标公司股份比例的35%,乙方投入的资金超出其在目标公司“实收资本”部分即人民币75910000元计入目标公司“资本公积”账户,此部分资金为目标公司全体股东(包括现有和将来入股的股东)所享有。二、乙方投资后,目标公司实收资本由原来的￥57030251.1元,增加到￥87738847.85元,各股东持股比例为:杨焕香和马玉玲共65%,孙宝荣35%,马玉玲的股份现由杨焕香代为持有,将来将其转让给杨焕香。三、目标公司目前经营状况和双方权利及义务:1.目标公司拥有的土地地块及现状。2.上述用地使用权人为愉景公司。3.在乙方成为股东之前,目标公司原有股东与任何第三方签订的关于上述宗地的协议均应作废并与乙方无关,由此所引起的责任及费用均由甲方承担。……9.乙方于目标公司取得变更后的土地证之日起一个月内付全部投资款的80%,甲方负责给乙方办理股权登记手续,股权变更手续办理完毕后15日内乙方付清剩余20%的投资款,如乙方不按期支付投资款项,同意就未付部分金额按月3%的比例向甲方支付违约金。10.经工商行政管理机关同意并办理股权登记之后,乙方即成为目标公司的股东,按出资比例及章程规定享有公司的权利义务。本合同经甲乙双方签字后生效。本合同正本一式三份,甲、乙方各执一份,公司存档一份,均具有同等法律效力。”杨焕香与孙宝荣在该协议上签名确认。

同日,孙宝荣(乙方)与杨焕香(甲方)又签订《投资入股补充协议》,约定:“鉴于双方签订的《投资入股协议书》,乙方以货币方式投资入股愉景公司,总投资金额为人民币106618596.75元,其中:记入乙方在目标公司“实收资本-孙宝荣”账户为30708596.75元,占目标公司股份比例的35%,乙方投入的资金超出注册资本部分即75910000元,计入目标公司“资本公积”账户。但考虑到目标公司原主要股东(甲方)在受让目标公司前后和公司经营过程中,经营费用及拆借资金费用较大和资金占用时间较长没有记账等因素,甲乙双方在平等自愿的基础上协商一致,乙方在向目标公司投资106618596.75元的同时,同意为甲方承担其部分未计入目标公司账目的费用即金额为人民币58381403.25元,并按《投资入股协议书》中的乙方付款条款之规定同步付款给甲方。……除上述款项及双方另有约定之外,乙方不再因投资入股一事而向甲方及其他原股东另行支付其他任何费用。有关投资入股相关内容详见《投资入股协议书》,本协议内容不在目标公司本次增资扩股中的“股东会决议”和“章程修正案”中说明。本协议书经甲乙双方签字生效。”杨焕香与孙宝荣在该协议上签名确认。

上述协议签订前后,孙宝荣于2011年10月28日向愉景公司账号31307050000120103209991汇入300万元,2011年11月4日分两笔向愉景公司上述账号汇入500万元和1700万元。2011年11月7日,愉景公司为孙宝荣出具收据,载明:“今收到孙宝荣交来投资款(分三笔10月28日300万元、11月4日500万元、11月7日1700万元)计2500万元。交款人刘建秀,收款人樊露。”2011年11月8日孙宝荣向愉景公司账号31307050000120103209991分三笔分别汇入350万元、1300万元和650万元。2011年11月8日,愉景公司为孙宝荣出具收据,载明:“今收到孙宝荣交来投资款(350万元、1300万元和650万元)计2300万元。交款人刘建秀,收款人樊露。”2011年11月28日孙宝荣向愉景公司账号31307050000120103209991汇入1200万元,2011年11月29日分两笔向愉景公司上述账号汇入1200万元和391万元。2011年11月29日,愉景公司为孙宝荣出具收据,载明:“今收到孙宝荣交来投资款(分三笔11月28日1200万元、11月29日1200万元、391万元)计2791万元。交款人刘建秀,收款人贾敏。”愉景公司分别在上述三份收据上加盖了其财务专用章。上述款项合计7591万元。

2011年11月28日,杨焕香向孙宝荣出具收条,内容为:“今收到孙宝荣入股金壹仟万元整,至今累计收到壹亿肆仟万元整(含公司收据数额)。”庭审中,孙宝荣认为,杨焕香同意支付给孙宝荣的顾问咨询费由100万元变为1000万元,经过相互抵顶杨焕香确认收到孙宝荣此部分入股金,并包括在1.4亿元收条之内。为此,孙宝荣向法庭提交了项目规划手册、图纸等资料。杨焕香认为《顾问咨询协议》约定的顾问期为三年,费用为100万元,因为孙宝荣当股东了,所以顾问合同就结束了,不存在顾问的问题,更不存在顾问费由100万元变为1000万元的事情。

对于上述收条,孙宝荣认为,其中还有项目工地垃圾清运等其他杂费209万元,包括在杨焕香出具最终决算1.4亿元的总收条内。为此,其提交了愉景公司与张瑞国于2011年12月3日所签订的《垃圾清运合同》。杨焕香对此并不认可,其认为事实中不存在这笔费用。

杨焕香对其所出具收条的真实性不持异议,其在庭审中称,孙宝荣通过银行转账共付款1.2591万元,之后杨焕香及愉景公司又返还给孙宝荣2591万元,并提供两份收据:1.2011年11月8日的收据载明:“今收到杨焕香交来还借款(分三笔:1000万元、900万元、400万元)共计2300万元,交款人樊露代杨焕香,收款人刘建秀代孙宝荣”。2.2011年11月29日的收据载明:“今收到愉景公司交来还款291万元整,交款人贾敏,收款人刘建秀。”杨焕香称只收到入股金1亿元,其余的款项孙宝荣并未实际支付。孙宝荣对两张收据的真实性不持异议,其认为收据上写明“还款”或者“还借款”,并不是返还投资款。为此,孙宝荣向法庭提供了2008年9月23日以及2009年2月26日、7月31日、11月17日的部分《放款审批通知单》及借款借据。杨焕香亦向法庭提供了《还款结算单》及收据。双方提供的证据显示的借还款金额、单号及借还款主体均不一致。庭审中,愉景公司对此认为,其只是代杨焕香收款、返款,具体性质由当事人双方来确定。

2014年9月23日,北京市长安公证处出具一份编号为(2014)京长安内经证字第20827号《公证书》,内容为:“孙总您好:现将涉及您投资入股的三份文件―新股东会决议、董事会决议、章程及修正案(包括:1.公司原章程一份;2.2012年2月5日增资入股前已备案的章程修正案一份;3.本次增资入股作出的章程修正案一份)发给刘秘书转交给您(详见附件),请您收到同意后打印出纸质文件并签字,于2012年3月18日前派员送到愉景公司,各股东签字后为您办理工商局的投资入股登记手续。”

另查明:愉景公司由杨焕香、马玉玲共同出资设立,2011年2月15日公司注册资本为5703.0251万元,杨焕香出资3992.0976万元,持股70%,马玉玲出资1710.9275万元,持股30%。2012年2月5日,愉景公司的股东变更为杨焕香和杨启庭,杨焕香出资45624001元,持股80%,杨启庭出资11406250元,持股20%,原股东马玉玲退出。2012年8月20日,杨焕香、杨启庭分别与荣盛公司签订《股权转让协议书》,并据协议约定杨焕香将其持有的愉景公司45%的股份转让给荣盛公司,杨启庭将其持有的愉景公司20%的股份转让给荣盛公司。愉景公司股权情况变更为荣盛公司持股65%,杨焕香持股35%。另外,愉景公司于2011年10月27日取得土地使用权证书。

在庭审中,杨焕香表示同意解除其与孙宝荣之间所签订的《股权(土地使用权)转让意向书》《投资入股协议书》《投资入股补充协议》。由于孙宝荣并未请求支付股权转让款的利息,所以杨焕香请求对其提出的“股权转让款利息不应予以支持”的反诉请求予以撤销。对于杨焕香超出定金的损失部分,其认为其先后与陈书国、北方公司之间的合作均由孙宝荣劝退,由于解除与陈书国、北方公司的合同,先后支付陈书国2000万元、北方公司800万元,给其造成损失,请求赔偿。孙宝荣认为这些损失与其无关。

【一审】

原审法院经审理认为:杨焕香反诉请求“股权转让款的利息不应予以支持”,但孙宝荣在本诉中并未请求支付股权转让款的利息,杨焕香当庭撤销了该反诉请求,原审法院对此予以确认。

关于本案所涉及协议的性质及效力问题。杨焕香与孙宝荣于2011年5月30日签订了《股权(土地使用权)转让意向书》,2011年11月3日签订了《投资入股协议书》及《投资入股补充协议》,三份协议先后订立,具有相互关联关系,均系合同双方当事人的真实意思表示。从其内容分析,《股权(土地使用权)转让意向书》约定了定金,之后,双方在《投资入股协议书》中既约定了股权转让的内容,还约定孙宝荣投资及目标公司实收资本由原来的57030251.1元,增加到87738847.85元的增资内容。一般来讲,股权的转让可以由转让方与受让方以订立股权转让合同的要式法律行为来设立双方之间的民事法律关系,明确双方权利义务。而公司是否增资或者接受投资应由公司作出相应决定。本案当事人在《投资入股协议书》中所约定的增资部分实质上超出了合同双方当事人的权利范畴。但是,该协议中还特别注明“协议正本一式三份,合同双方各执一份,公司存档一份”的内容。并且,在签订此协议时,杨焕香持有愉景公司70%的股权,为公司实际控制人。愉景公司虽然在庭审中否认公司曾经存档《投资入股协议书》,但在之后的实际履行中,愉景公司收受孙宝荣的投资款并先后多次出具收款收据,收据中明确写明收到孙宝荣投资款,并加盖其公司财务专用章。此行为说明愉景公司已经知晓《投资入股协议书》的内容,否则,其在收到来历不明的款项之后,不会向交款人出具投资款的收据。其在庭审中称,是受杨焕香的委托收款,并且为口头委托关系,但委托关系中委托的事项应当属于委托人的,而公司是否增资应属公司本身的治理范围,并非属于作为股东的杨焕香。故,原审法院对愉景公司的此项主张不予采信。愉景公司知晓《投资入股协议书》未作反对,并实际参与协议的履行行为,可以说明《投资入股协议书》并未违背其意志,亦未损害其权益。故,本案三份协议的内容并不违反法律和行政法规的强制性规定,应当认定三份协议合法有效。

关于涉案合同的履行及当事人民事责任的承担问题。原审法院认为,双方当事人争议的重点问题是孙宝荣向杨焕香支付入股款的具体数额以及何方构成违约。从三份协议的履行情况分析,《股权(土地使用权)转让意向书》签订后,孙宝荣向杨雪亮汇款500万元,向愉景公司分两笔共汇款1500万元。杨焕香给孙宝荣出具2000万元定金收条。孙宝荣委托郑雯向北方公司汇款800万元。2011年6月16日,孙宝荣出具收到杨焕香支付愉景酒店项目前期顾问费200万元的收条。同日,杨焕香向孙宝荣出具收到定金1000万元的收条。结合愉景温泉酒店与北方公司签订的《协议书》以及北方公司所出具的《说明》,可以认定孙宝荣代愉景温泉酒店偿还北方公司800万元补偿款以及杨焕香出具2011年6月16日收到定金1000万元收条中包括200万元顾问费的客观真实性。

《投资入股协议书》《投资入股补充协议》签订前后,孙宝荣先后向愉景公司付款7591万元,愉景公司分别出具收到投资款的收据。庭审中,愉景公司对此收款数额不持异议。

2011年6月29日,孙宝荣向杨雪亮转账500万元,2011年7月1日又转账600万元。2011年7月1日,杨焕香向孙宝荣出具1100万元的借条。2011年10月19日、20日,孙宝荣委托刘建秀向姜秋兰分别转账100万元、1000万元。2011年10月21日,杨焕香向孙宝荣出具收到入股款1100万元的收据。上述款项有银行转款手续,也有杨焕香出具的对应收据,可以认定。2011年11月28日,杨焕香向孙宝荣出具收条,内容为:“今收到孙宝荣入股金壹仟万元整,至今累计收到壹亿肆仟万元整(含公司收据数额)。”对此收条,杨焕香认可其真实性,庭审时称当时打收条是出于方便孙宝荣融资的考虑,孙宝荣未实际全部给付。孙宝荣提交了《顾问咨询协议》《垃圾清运合同》以及项目规划手册、图纸等资料,其认为,杨焕香同意支付给孙宝荣的顾问咨询费由100万元变为1000万元,也包括项目工地垃圾清运等其他杂费209万元,经过相互抵顶杨焕香确认收到孙宝荣此部分入股金,并包含在1.4亿元收条之内。杨焕香对此虽然否认,但并未提交充分的证据予以证实。其作为完全民事行为能力人,而且具有从事房地产开发经营的多年从商经验,具备正确判断商业行为的能力,亦应当意识到所出具收款收据的后果。其称孙宝荣并未交足款项,但是,在出具收条之后的合理期限内,也没有提供有效证据证明曾对孙宝荣的欠款进行催交,并发送邮件承诺为孙宝荣办理股权变更登记手续,直到孙宝荣提起诉讼后又对此予以否认,有违常理。杨焕香认为收款后于2011年11月8日、29日返还给孙宝荣2591万元,但是,其提供的收据中显示为“还借款”和“还款”字样,与返还投资入股款的性质不同。其中,2011年11月8日所还2300万元发生在杨焕香所出具总收条1.4亿元的时间2011年11月28日以前,但该2300万元在总收条当中并未作出扣减。2011年11月29日所还291万元,虽发生在杨焕香所出具总收条的次日,但其在合理时间之内,并未请求孙宝荣更改总收条1.4亿元的金额。这更印证了杨焕香所出具总收条1.4亿元的客观真实性。并且,在合同履行过程中,尤其是在杨焕香认为孙宝荣还未交足投资款的情形下,主动返还投资款项不合情理。双方在庭审中都提供了2008年、2009的《放款审批通知单》及借款借据、《还款结算单》及收据,证据显示的借还款金额、单号及借还款主体并不一致。双方此部分争议的款项性质与本案所涉及法律关系并不相同,双方可另行清算解决。故,原审法院认定孙宝荣支付的金额为1.4亿元。

按照《投资入股协议书》的约定,孙宝荣应当在愉景公司(目标公司)取得变更后的土地证之日起一个月内支付了全部投资款的80%,其已履行了合同义务,但杨焕香未依约为孙宝荣办理股权变更登记手续,并将股权另行转让他人,导致愉景公司股权结构发生改变,双方签订《投资入股协议书》的目的不能实现,其行为已构成根本性违约,应当承担双倍返还定金3000万元的民事责任。杨焕香称应当按照《投资入股协议书》《投资入股补充协议》的总额来计算孙宝荣应当支付投资款的80%,并且《股权(土地使用权)转让意向书》所约定的定金应予扣除,其主张并不符合上述协议本身条款的约定,原审法院不予支持。

由于当事人均同意解除《股权(土地使用权)转让意向书》《投资入股协议书》和《投资入股补充协议》,因此原审法院予以准许。杨焕香作为签订合同的一方当事人,在合同履行中,向孙宝荣出具1.4亿元的收条,合同解除后其应当予以返还。愉景公司实际收取孙宝荣投资款9091万元,亦应在此范围内与杨焕香共同承担偿还责任,并在此范围内承担相应诉讼费用。杨焕香的反诉请求无事实和法律依据,原审法院予以驳回。综上,原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十五条规定,作出(2014)冀民二初字第10号民事判决:一、解除孙宝荣与杨焕香于2011年5月30日签订的《股权(土地使用权)转让意向书》,于2011年11月3日签订的《投资入股协议书》及《投资入股补充协议》;二、杨焕香返还孙宝荣人民币1.1亿元,廊坊愉景房地产开发有限公司在9091万元范围内与杨焕香承担共同返还责任。杨焕香双倍返还孙宝荣定金人民币3000万元。上述义务应当在本判决生效后十日内履行;三、驳回杨焕香的反诉请求。本诉案件受理费890200元由杨焕香负担,廊坊愉景房地产开发有限公司在577739.8元范围内与杨焕香共同负担。保全费5000元由杨焕香承担。反诉费168075元由杨焕香负担。

【二审】

本院二审期间,孙宝荣提交了杨焕香及其控制的廊坊开发区银利达小额贷款有限公司曾向孙宝荣控制的廊坊中邦小额贷款有限公司借款四笔总计1200万元的《借据》、《放款审批通知单》,杨焕香收到孙宝荣400万元现金的《收条》,2012年1月19日杨焕香向孙宝荣借款350万元的《借据协议》、《收据》、《河北省廊坊市广阳区人民法院(2012)广民初字第1605号民事判决书》,以及愉景公司收到刘建秀借款35万元的《收据》,用以证明杨焕香及其公司与孙宝荣、刘建秀以及廊坊中邦小额贷款有限公司之间存在多笔借款关系,杨焕香及愉景公司返还的2591万元并非投资款,而系借款。杨焕香也提交了《还款结算单》、《电汇凭证》、《银行划款凭证》、《河北省廊坊市广阳区人民法院(2014)广民初字第579号民事判决书》、《和解协议》,以证明上述1200万元借款已经于2009年结清,35万元借款于2011年11月4日结清,350万元借款与孙宝荣欠杨焕香的350万元债务已经和解冲抵。双方对对方提供的证据的真实性均不持异议。本院经质证认为,孙宝荣所提交证据显示的借款数额为1585万元,而不是2591万元;从借款关系当事人及借款时间上看,在该1585万元当中,有600万元是廊坊开发区银利达小额贷款有限公司、杨焕香向廊坊中邦小额贷款有限公司的借款,而不是杨焕香向孙宝荣借款;杨焕香向孙宝荣借款350万元发生在2012年1月19日且已经另行结清,2591万元则是在2011年11月8日、11月29日支付;愉景公司与刘建秀之间的35万元借款也在2591万元支付之前即已结清。因此,孙宝荣提供的证据与其主张2591万元是杨焕香及愉景公司返还的借款之间不具有关联性,本院对其证明力不予认可。

杨焕香在二审期间提供了四张由孙宝荣出具的收到3800万元顾问费的《收条》,并称另一张200万元的顾问费《收条》原件丢失。孙宝荣质证对四张《收条》的真实性予以认可。杨焕香提供了2012年1月6日与孙宝荣的通话录音,主要内容是杨焕香对孙宝荣出具顾问费收条提出异议,要求孙宝荣更换为退股金。孙宝荣质证对录音中其语音的真实性不持异议,对其他方面不认可。本院对上述证据的真实性予以认定,对其证明力在下文具体分析。

本院除对原审查明并经当事人认可的事实予以确认外,另查明:

《廊坊市人民政府市长办公会议纪要》(第2号)记载:2009年1月7日下午,市长王爱民主持召开市长办公会,议定如下事项:“二、愉景温泉酒店有限公司2006年5月挂牌取得的200亩综合用地可依据批准的规划,按照商业和住宅用途分别确权登记。商业酒店与住宅项目应同时开工建设……。”

2011年12月3日,愉景公司与张瑞国签订《垃圾清运合同》,合同第2条约定:“履行期限:十五天,即自本合同签订日起,至2011年12月19日止。”第3条约定:“价款及结算方式:总价款共计人民币贰拾叁万元(含税价格),甲方(即愉景公司)分一次支付……最后一次垃圾清运完毕、土地平整,经甲方验收签字后支付余款。”

本院认为,本案二审争议的焦点问题有两个:一是杨焕香应返还孙宝荣的投资款数额,二是定金罚则如何适用。

一、关于杨焕香应返还孙宝荣的投资款数额

孙宝荣主张解除《投资入股协议书》及《补充协议》,杨焕香不持异议,故《投资入股协议书》及《补充协议》因双方当事人意思表示一致而解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定,协议解除后,当事人应将依据合同取得的财产返还给对方。本案恰因返还投资款的数额产生纷争。孙宝荣以杨焕香出具的载明其累计收到1.4亿元的收条为据,主张已经累计支付了1.4亿元投资款,因此诉请杨焕香返还1.4亿元。杨焕香主张实际仅收到1亿元投资款,扣除不应返还的2800万元定金,其应返还孙宝荣7200万元。对此争议,本院结合双方提交的证据具体分析认定如下:

(一)关于能否依据1.4亿元收条认定孙宝荣实际支付了1.4亿元投资款。收条作为当事人之间收付款的书证、直接证据,对证明当事人之间收付款的事实具有一定的证明效力。但是,由于收条记载的内容与当事人之间实际收付款的情形有时并不一致,因此仅以收条为据尚不足以充分证明实际收付款情况。特别是在大额资金往来中,除收条外,还应结合双方的交易习惯、付款凭证、汇款单据等证据,对收条中记载的资金是否实际支付加以综合判断认定。具体到本案,由于杨焕香与孙宝荣原系朋友关系,双方基于相互的人身信赖,在资金往来中确实存在先打条、后付款的情形,因此收条记载的内容与款项实际支付情况并不完全相符。例如:2011年5月30日,杨焕香给孙宝荣出具收条:“今收到孙宝荣现金人民币贰仟万元整(￥20000000元),作为孙宝荣购买杨焕香持有的愉景公司35%股权的定金。”但实际上,收条中载明杨焕香已收到的500万元定金在收条出具时孙宝荣并未支付,汇款凭证显示,孙宝荣于2011年5月31日才将该500万元汇付。2011年11月28日,杨焕香向孙宝荣出具“至今累计收到壹亿肆仟万元整”入股金的收条,但孙宝荣支付的入股金中有两笔合计1591万元系在2011年11月29日才汇入愉景公司账户。因此,收条记载的“至今累计收到壹亿肆仟万元整”并不属实。综上,本院认为,虽然杨焕香向孙宝荣出具了至今累计收到1.4亿元的收条,但在收条记载的内容并不完全属实且双方就已付金额发生争议的情况下,仅凭收条尚不足以认定孙宝荣实际支付了1.4亿元投资款。

(二)关于杨焕香应否返还有争议的4000万元投资款

孙宝荣主张向杨焕香及愉景公司共支付了1.4亿元投资款,并提供了通过银行转账汇款12591万元的凭证;另外1409万元,孙宝荣主张以顾问费冲抵定金及投资款形式支付了1200万元,以垫付项目工地垃圾清运费等杂费形式支付了209万元。杨焕香认可孙宝荣通过银行转汇付款12591万元,但辩称其中的2591万元是为了帮助孙宝荣融资而走的银行轨迹,该笔款项已经返还给孙宝荣,孙宝荣实际只支付了1亿元,对孙宝荣主张以顾问费冲抵1200万元及代付杂费209万元不予认可。由此可见,双方的此项争议集中在4000万元投资款是否实际支付、应否返还上。本院根据孙宝荣主张已经实际支付并应予返还的4000万元投资款的构成情况,分析评判如下:

关于孙宝荣主张以顾问费冲抵1200万元投资款是否应予支持问题。2009年8月25日,杨焕香与孙宝荣签订《顾问咨询协议》,约定杨焕香聘请孙宝荣为御景湾项目私人高级顾问,时间三年,顾问咨询费共计100万元。该协议特别约定:“本意向的任何修改,由双方另行签订补充合同”。根据协议,杨焕香仅负有向孙宝荣支付100万元顾问费的合同义务。孙宝荣主张以1200万元顾问费顶抵了投资款,但并没有提供双方已经变更《顾问咨询协议》、提高顾问费金额的补充合同。原审庭审中,孙宝荣声称,杨焕香同意支付给孙宝荣的顾问费由100万元变为1000万元。但其诉请冲抵投资款的顾问费却为1200万元。二审期间,杨焕香提供了孙宝荣出具的四张顾问费收条后,孙宝荣又称,由于其顾问工作,使得愉景公司的土地由酒店用地变为住宅和商业用地,土地溢价4.5亿元,因此杨焕香同意支付其顾问费4000万元。但根据查明的事实,愉景公司早在2006年5月就已经挂牌取得了案涉土地使用权,在2009年1月7日廊坊市市长办公会上已经议定了该土地“可依据批准的规划,按照商业和住宅用途分别确权登记。商业酒店与住宅项目应同时开工建设。”亦即在孙宝荣与杨焕香于2009年8月25日签订顾问合同之前,该土地的用途即已获批为商业与住宅两类,孙宝荣关于由于其顾问工作使得愉景公司的土地由酒店用地变为住宅和商业用地的主张不能成立。因此,孙宝荣关于顾问费的说法前后莫衷一是,且无证据佐证,故本院对孙宝荣的主张实难采信。从顾问费收条内容看,2011年6月16日的200万元收条、2011年7月30日的800万元收条、2011年8月25日的1000万元收条均记载孙宝荣收到了杨焕香以现金支付的顾问费,这与孙宝荣主张以顾问费冲抵投资款的陈述不符,孙宝荣亦承认杨焕香从未以现金形式支付过顾问费。因此,顾问费收条记载的内容与客观事实并不相符。4000万元顾问费收条是由孙宝荣单方出具,4000万元也没有实际支付,据此不能证明杨焕香同意向孙宝荣支付4000万元顾问费。电话录音表明,杨焕香并不同意孙宝荣以顾问费收条作为支付入股金的凭证,对孙宝荣出具顾问费收条亦提出了异议。故此,在孙宝荣没有证据证明杨焕香同意变更顾问费以及双方达成了以顾问费冲抵1200万元投资款的情况下,孙宝荣辩称以顾问费冲抵支付了1200万元投资款证据不足,本院不予支持。

关于杨焕香和愉景公司返还的2591万元是借款还是投资款问题。杨焕香及愉景公司在向孙宝荣一方付款2591万元时在银行付款凭证上并未指明款项用途,刘建秀出具的收款收据上虽然注明“还借款”和“还款”,但这只是收款方的单方意思表示,在双方对还款用途产生争议的情况下,根据举证证明责任的分配原则,应由孙宝荣对其主张的杨焕香返还的2591万元系借款而非投资款承担举证责任,进一步举证证明其与杨焕香之间、愉景公司与刘建秀之间存在2591万元的借款关系。孙宝荣提供了自己以及其控制的廊坊中邦小额贷款有限公司与杨焕香以及杨焕香控制的公司之间存在借款关系的证据,但这些证据与孙宝荣主张的证明目的之间不具有关联性,不足以证明孙宝荣与杨焕香之间、愉景公司与刘建秀之间此前存在2591万元借款关系,孙宝荣应承担举证不能的不利后果。故此,本院对孙宝荣主张杨焕香返还的2591万元为借款而非投资款不予认可。

关于209万元垃圾清运费等杂费问题。孙宝荣主张,其代杨焕香支付了项目工地垃圾清运费等杂费209万元,该笔款项包括在杨焕香最终决算出具的1.4亿元总收条内,并提交了《垃圾清运合同》加以证明。本院认为,孙宝荣所提交的《垃圾清运合同》并不能证明其主张。从时间上看,杨焕香出具最终决算1.4亿元的总收条在2011年11月28日,而《垃圾清运合同》则是在2011年12月3日才签订,合同约定的付款时间则是在垃圾清运完毕之后。因此,在杨焕香出具最终决算1.4亿元的总收条时,垃圾清运合同尚未订立,不存在需要垫付款的问题。从金额上看,《垃圾清运合同》约定的合同金额仅为23万元,远少于孙宝荣主张的垫付金额。况且,孙宝荣并未提供任何付款凭证,无法证明其实际垫付了209万元杂费。故孙宝荣主张垫付了209万元垃圾清运费等杂费并以其抵作了投资款证据不足,本院不予认可。

综上,本院认为,依据现有证据,不能证明孙宝荣支付了1.4亿元投资款,而仅能证明孙宝荣支付了1.2591亿元,扣除已经返还的2591万元,本院认定孙宝荣实际支付投资款本金为1亿元。

投资款系孙宝荣为履行《投资入股协议书》而支付,《投资入股协议书》解除后,应由协议相对人将收取的投资款返还给孙宝荣。从内容上看,《投资入股协议书》涉及愉景公司增资以及愉景公司同意孙宝荣出资入股等事宜,应由愉景公司和孙宝荣协商订立。杨焕香当时虽为愉景公司持股70%的控股股东,但并非愉景公司的法定代表人,也没有证据证明愉景公司授权杨焕香对外签订《投资入股协议书》。因此,杨焕香订立《投资入股协议书》的行为应属无权代表。愉景公司知悉杨焕香擅自同孙宝荣签订《投资入股协议书》后,未予否定,相反却多次收受孙宝荣支付的投资款并出具收据。愉景公司的此种积极行为,应视为对杨焕香无权代表行为的追认。因此,杨焕香行为的法律后果应由愉景公司承担。《投资入股协议书》解除后,愉景公司作为合同相对人,应返还孙宝荣支付的投资款。原审中,孙宝荣诉请愉景公司返还9091万元投资款,并未超出其有权要求返还的总金额,原审法院予以支持并无不当。杨焕香在诉讼中自愿承担投资款的返还义务,属于债务加入,孙宝荣对此亦不持异议。因此,本院认为,在协议解除后,杨焕香应返还孙宝荣1亿元投资款,愉景公司在9091万元范围内与杨焕香承担共同返还责任。因孙宝荣未主张返还利息,本院对此不做处理,当事人可以另行解决。

二、关于定金罚则如何适用

杨焕香上诉主张,孙宝荣未履行“目标公司取得变更后的土地证之日起一个月内付全部投资款的80%”的义务,构成违约,根据定金罚则,孙宝荣支付的2800万元定金应不予返还,原审法院认定其违约并判决双倍返还定金3000万元不当,应予以撤销。孙宝荣认为,杨焕香未经孙宝荣同意将愉景公司土地使用权进行抵押、变更愉景公司股权结构、拒绝为孙宝荣办理股权登记、股权被法院查封等,违反了投资入股协议的约定,导致合同无法继续履行,应当承担双倍返还定金的责任,原审判决认定杨焕香违约并适用定金罚则并无不当。双方当事人的此项争议焦点在于定金罚则如何适用,即由谁承担定金责任。

定金罚则的适用以定金担保存在为前提。如果定金担保并未设立,也就不存在因违约而适用定金罚则的问题。本案中,杨焕香与孙宝荣于2011年5月30日签订《股权(土地使用权)转让意向书》,约定杨焕香将其持有的愉景公司35%的股权转让给孙宝荣,孙宝荣向杨焕香支付3000万元定金。该定金条款为《股权(土地使用权)转让意向书》的从合同,目的在于保障意向书的履行,类型上属于违约定金,具有担保性、从属性。2011年11月3日,杨焕香与孙宝荣签订了《投资入股协议书》,约定孙宝荣通过增资入股方式取得愉景公司35%的股权。作为股权取得的两种方式,股权转让与增资入股具有根本差异。股权转让属于股权的继受取得;增资入股则是通过向公司出资,认购公司增加的注册资本而成为股东,属于股权的原始取得。杨焕香与孙宝荣签订《投资入股协议书》后,孙宝荣取得愉景公司35%股权的方式就由先前的股权转让变更为增资入股,《股权(土地使用权)转让意向书》亦被《投资入股协议书》代替而归于消灭。根据定金的从属性特征,《股权(土地使用权)转让意向书》消灭后,前述定金合同亦相应消灭,孙宝荣有权要求杨焕香返还已经支付的定金。但本案中,孙宝荣并未要求杨焕香返还定金,而是将其作为《投资入股协议书》中的投资款计算在付款总额中,杨焕香也同样如此处理。因此,双方已就以先前的定金抵作《投资入股协议书》项下的投资款形成了一致的意思表示。《中华人民共和国担保法》第九十条规定:“定金应当以书面形式约定。”《投资入股协议书》中未约定定金担保,杨焕香与孙宝荣也没有另外签订书面的定金合同,孙宝荣更未在投资款之外向杨焕香支付过担保《投资入股协议书》履行的定金。因此,本院认为,孙宝荣与杨焕香并未为《投资入股协议书》附设定金担保合同,本案不存在因当事人违反《投资入股协议书》而适用定金罚则的前提。故杨焕香上诉主张因孙宝荣违反《投资入股协议书》而不返还2800万元定金,本院不予支持;原审判决杨焕香双倍返还定金,亦有所不当,本院予以纠正。

综上,本院认为,原审判决认定事实不清,适用法律错误,杨焕香的上诉主张部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国担保法》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下:

一、维持河北省高级人民法院(2014)冀民二初字第10号民事判决第一项、第三项;

二、变更河北省高级人民法院(2014)冀民二初字第10号民事判决第二项为“杨焕香于本判决生效之日起十日内返还孙宝荣人民币1亿元,廊坊愉景房地产开发有限公司在9091万元范围内与杨焕香承担共同返还责任。”

三、驳回孙宝荣的其他诉讼请求。

当事人如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费890200元,由孙宝荣负担366553元,杨焕香、廊坊愉景房地产开发有限公司共同负担523647元。保全费5000元由杨焕香承担。反诉费168075元,由杨焕香负担。

二审案件受理费890200元,由孙宝荣负担596434元,杨焕香负担293766元。

本判决为终审判决。

7.甘肃居立门业有限责任公司与庆阳市太一热力有限公司、李昕军公司盈余分配纠纷案[8]

【裁判摘要】

在公司盈余分配纠纷中,虽请求分配利润的股东未提交载明具体分配方案的股东会或股东大会决议,但当有证据证明公司有盈余且存在部分股东变相分配利润、隐瞒或转移公司利润等滥用股东权利情形的,诉讼中可强制盈余分配,且不以股权回购、代位诉讼等其他救济措施为前提。在确定盈余分配数额时,要严格公司举证责任以保护弱势小股东的利益,但还要注意优先保护公司外部关系中债权人、债务人等的利益,对于有争议的款项因涉及案外人实体权利而不应在公司盈余分配纠纷中作出认定和处理。有盈余分配决议的,在公司股东会或股东大会作出决议时,在公司与股东之间即形成债权债务关系,若未按照决议及时给付则应计付利息,而司法干预的强制盈余分配则不然,在盈余分配判决未生效之前,公司不负有法定给付义务,故不应计付利息。盈余分配义务的给付主体是公司,若公司的应分配资金因被部分股东变相分配利润、隐瞒或转移公司利润而不足以现实支付时,不仅直接损害了公司的利益,也损害到其他股东的利益,利益受损的股东可直接依据公司法第二十条第二款的规定向滥用股东权利的公司股东主张赔偿责任,或依据公司法第二十一条的规定向利用其关联关系损害公司利益的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员主张赔偿责任,或依据公司法第一百四十九条的规定向违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失的董事、监事、高级管理人员主张赔偿责任。

【案情】

上诉人(一审被告):庆阳市太一热力有限公司,住所地甘肃省庆阳市西峰区世纪大道中段。

法定代表人:李昕军,该公司执行董事。

委托诉讼代理人:李华平,该公司总经理。

委托诉讼代理人:戴睿,北京市东元律师事务所律师。

上诉人(一审被告):李昕军,男,汉族,1963年1月2日出生,住甘肃省庆阳市西峰区。

委托诉讼代理人:李华平,庆阳市太一热力有限公司总经理。

委托诉讼代理人:戴睿,北京市东元律师事务所律师。

被上诉人(一审原告):甘肃居立门业有限责任公司,住所地甘肃省庆阳市庆城县驿马镇。

法定代表人:张海龙,该公司董事长。

委托诉讼代理人:白寓天,该公司法律顾问。

委托诉讼代理人:吕民国,甘肃陇凤律师事务所律师。

上诉人庆阳市太一热力有限公司(以下简称太一热力公司)、李昕军因与被上诉人甘肃居立门业有限责任公司(以下简称居立门业公司)公司盈余分配纠纷一案,不服甘肃省高级人民法院(2013)甘民二初字第8号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。太一热力公司的法定代表人李昕军、委托诉讼代理人李华平、戴睿,李昕军及其委托诉讼代理人李华平、戴睿,居立门业公司的委托诉讼代理人白寓天、吕民国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

太一热力公司、李昕军上诉请求:撤销一审判决,驳回居立门业公司诉讼请求,诉讼费用全部由居立门业公司承担。

事实与理由:一、在居立门业公司没有书面诉请的情况下,一审判决太一热力公司按中国人民银行同期贷款利率向居立门业公司支付利息,超出了诉请范围,且归属于居立门业公司的盈余在没有从公司财产中区分开来之前,仍为太一热力公司的财产,对股东之间的盈余分配判决承担利息没有事实及法律依据。二、一审判决不仅对是否应向居立门业公司分配盈余的认定错误,而且对盈余数额的认定也错误。尤其是对应由国家收取的“接口费”,错误认定为属于太一热力公司的盈利。此外,一审的《庆阳市太一热力有限公司经营期间利润分配纠纷司法审计鉴证报告》(以下简称《审计报告》)存在诸多错误:(一)《审计报告》采用了未经法庭质证的证据材料作为鉴定依据。(二)《审计报告》中的盈余调整不符合客观事实。1.《审计报告》第3项“审计调整事项说明”中第5小项“调整不属于公司发生的成本款项共三笔,金额2299974.56元,其中不属于公司发生的锅炉款及费用1674974.96元”有误;2.《审计报告》第3项“审计调整事项说明”中第6小项“调整属于列账依据不足的成本费用6笔,金额511787.18元”有误;3.《审计报告》第3项“审计调整事项说明”中第8小项“调整政府收购行为结束后列支不属于公司发生的管理费用共4笔,金额1483876.00元”有误;4.《审计报告》第3项“审计调整事项说明”中第9小项“调整不应列支的税金2笔,金额2167099.00元”有误;5.《审计报告》中“重大事项说明”第1项“工程施工账面数为35488291.09元,审计调整为34446241.21元有误;6.《审计报告》中“重大事项说明”第2项“股东甘肃居立门业有限责任公司提供资料,太一热力公司在经营期间为世纪新村花园小区、太一地中海、贡园小区1—16某楼三个小区应收取接口费账面无反映”有误,所谓的接口费并不存在,不应该认定为盈利。三、一审判决明显剥夺了法定的股东会权利,其判决结果与适用的法律规定相矛盾。(一)没有股东会决议,就不能进行盈余分配。(二)没有进行盈余分配,并不代表侵害股东权益。既然盈余分配权利属于股东会,那么股东就无权直接以诉讼方式请求人民法院干预股东会的权利并代行股东会的职责。在股东会作出决议前,居立门业请求进行盈余分配的诉求没有法律依据。四、一审判决李昕军承担连带责任错误。(一)太一热力公司不认为李昕军损害了居立门业公司的股东权益。李昕军仅为太一热力公司的法定代表人,而非太一热力公司的股东。是否分配盈余,只能由股东会决定,在股东会没有决定盈余分配前,不存在损害股东权利的理由和事实。(二)本案为公司盈余分配之诉,而非侵权之诉,一审适用《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百五十二条规定判令李昕军承担连带责任不当,该条款与股东盈余分配没有直接关系。(三)一审认定李昕军侵权适用的法律和太一热力公司章程错误,且甘肃兴盛建筑安装公司(以下简称兴盛建安公司)是否长期占用资金,与损害公司股东利益之间没有必然的联系。五、在股东会未决定分配盈余前,居立门业公司有诸多自救行为,但无权以此提起诉讼。

居立门业公司辩称,太一热力公司、李昕军的上诉理由不能成立,请求驳回上诉、维持原判。

事实和理由:一、李昕军长期占用太一热力公司盈余资金,进行个人营利,在民事责任上应当承担利息。二、关于李昕军拖欠入网“接口费”1038万余元的问题。(一)所涉三个小区均系李昕军开办的兴盛建安公司和庆阳太一房地产有限责任公司(以下简称太一房地产公司)开发建设、销售运营的房地产项目。(二)太一热力公司为所涉三个小区铺设供热管道、建了换热站、安装换热机房设备并供应暖气。(三)太一热力公司2006年已与市政府约定许可太一热力公司收取入网“接口费”,收费标准为45元每平方米,向各采暖小区开发商收取入网“接口费”有合法依据。(四)民营企业建供热项目依靠收取入网“接口费”来收回投资是当时各地的通行做法。(五)太一热力公司向其他用户单位都收取了入网“接口费”,唯独李昕军自己公司开发的三个项目拖欠“接口费”未交。(六)2009年9月太一热力公司供热项目被收购时的政府会议纪要和回购合同明确清楚地说明,李昕军自己公司所开发的三个小区拖欠的入网“接口费”属于太一热力公司的应收款。三、一审判决对太一热力公司盈余数额的认定是相对客观和公正的,居立门业公司是可以接受的。四、《审计报告》对“工程施工”造价未发表鉴定意见,一审判决根据《审计报告》对“工程施工”造价汇总的数字34446241.21元予以认定,比实际工程施工造价高出737万余元。五、一审判决太一热力公司向居立门业公司进行盈余分配有法律和事实依据。(一)居立门业公司作为股东依法享有太一热力公司盈余分配的权利,其根据是《中华人民共和国公司法》第四条、第三十四条、第一百六十六条第四款的规定,以及太一热力公司章程第十四条、第十五条、第二十七条第四款的规定。(二)根据本案客观事实,判决盈余分配是正确的。1.自2006年6月太一热力公司登记成立至2013年1月本案诉讼前,太一热力公司无法对股利分配方案形成股东会决议;2.司法审计结论太一热力公司存在可供分配的利润5116万余元,但长期不向股东分配;3.李昕军于2010年7月将政府支付的收购款私自转为己用,背着另一股东将公司32.7亩土地变更登记在自己的房地产公司名下,说明李昕军企图独吞公司全部盈余。4.在本案诉讼过程中太一热力公司两股东之间又因32.7亩土地分割、公司股东出资、公司解散发生诉讼。太一热力公司、李昕军以股东会未形成决议为由,不进行盈余分配是恶意的。5.太一热力公司盈余土地已通过行政诉讼分配完毕,既然盈余土地能通过诉讼途径来分配解决,那么盈余现金也应可以。(三)居立门业公司通过诉讼解决公司盈余分配问题,实现自己的资产收益权利,符合太一热力公司的规定。(四)太一热力公司、李昕军称在股东会未决定分配盈余前居立门业公司有诸多的法律救助行为,不适合本案的客观情况,均属不能实现保护自身权益的情形。六、一审判决李昕军对太一热力公司给付居立门业公司的盈余分配款及利息承担赔偿责任是正确的。

居立门业公司一审诉讼请求:一、判令太一热力公司对盈余的7000余万元现金和盈余的32.7亩土地(从政府受让取得时的地价款为330万元)按照《中华人民共和国公司法》第三十五条和太一热力公司章程第二十七条之规定向居立门业公司进行分配;二、判令李昕军对居立门业公司的第一项诉讼请求承担连带责任。

一审法院认定事实:太一热力公司由李昕军和张海龙二人于2006年3月设立,公司注册资本1000万元,李昕军以货币212万元、实物438万元总计出资650万元,占注册资本65%;张海龙出资350万元,占注册资本35%。2006年6月,太一热力公司经庆阳市工商行政管理局登记注册成立,经营范围为热能供给、管道安装维修。

2007年4月,张海龙与居立门业公司签订股权转让协议,将其在太一热力公司的350万元股权转让给居立门业公司。2007年5月,李昕军与甘肃太一工贸有限公司(以下简称太一工贸公司)、居立门业公司签订股权转让协议,将其在太一热力公司的股权600万元转让给太一工贸公司,50万元转让给居立门业公司。同年5月,太一热力公司修改公司章程,将公司股东变更为太一工贸公司和居立门业公司,太一工贸公司持股比例60%,居立门业公司持股比例40%,并在工商行政管理部门进行变更登记。

2006年10月,太一热力公司受让取得甘肃省庆阳市西峰区××路与××路××口西南角46200.4㎡市政设施建设用地。

2009年9月29日,庆阳市人民政府召开市长办公会决定对太一热力公司进行整体收购,并形成第23期会议纪要。会议纪要主要内容有:1.收购内容包括资产和土地两大项。资产包括7791.33平方米的新建办公楼、锅炉房、换热站等房屋建筑;2台40吨的供热锅炉、1台10吨的供热锅炉,高、低压配电系统和电气自控系统各1套,以及与之相配套的设施设备;226万元的备用供热管材和相关工程物资;已完成铺设的20.44公里的供热管道;在建的12个换热站和供热管线。土地按热源厂现有占地36.6亩收购,平行分割。2.收购价款除政府已拨付的支持资金和截至2009年8月15日太一热力公司已收取的城市供热配套费(共计3234.72万元)外,政府再支付7000万元;3.换热站、供热管线等在建工程,包括内配设施,由太一热力公司负责建成,具备供热条件;所有工程的善后工作由太一热力公司负责,并按程序做好竣工验收;项目建设的所有遗留问题,包括项目建设的各种规费、税费、工程建设费等,一律由太一热力公司负责,不留尾巴;4.对现有的69.3亩热源厂建设用地(不含代征城市道路用地7.14亩), 36.6亩用于热源厂的建设和发展,32.7亩留太一热力公司开发,市政府允许对留太一热力公司开发的土地性质依法依规转换。

2009年10月6日,庆阳市西峰区人民政府(甲方)与太一热力公司(乙方)签订《庆阳市西峰区新区集中供热站工程回购合同》约定,按照庆阳市人民政府2009年第23期会议纪要制定该合同,回购太一热力公司资产,经甘肃华信会计师事务所评估价款为9126.48万元,递减政府拨付的补助资金和已交付乙方的城市供热配套费,共计3234.72万元。甲方再支付乙方收购价款7000万元。合同还约定,甲方已于2009年10月前向乙方支付1000万元,其余6000万元于2009年采暖期结束前一次性付清。

2010年7月10日,庆阳市经济发展投资有限公司向太一热力公司支付资产转让余款57616003.25元。

一审法院另查明:2010年6月17日,庆阳市国土资源局(出让人)与太一热力公司(受让人)签订了《国有土地使用权出让合同变更协议》约定,出让人于2006年10月14日出让给受让人位于西峰区××路与××路××口西南角46200.4㎡市政设施用地,受让人申请、出让人同意将21661.96㎡土地用途变更为商业、住宅用地,变更后土地使用权出让年限为商业40年、住宅70年,从2006年9月28日起算,土地使用权出让金金额为909700元。同日,庆阳市人民政府就前述21661.96㎡土地向太一房地产公司颁发了庆市国用(2010)第4106号《国有土地使用证》。

2012年10月24日,甘肃省天水市中级人民法院就居立门业公司诉庆阳市人民政府、第三人太一房地产公司土地管理行政登记一案作出(2012)天行初字第04号行政判决书:撤销庆阳市人民政府于2010年6月17日向第三人太一房地产公司颁发的庆市国用(2010)第4106号《国有土地使用证》。该案二审期间,各方当事人达成和解协议并履行完毕。2013年7月26日,甘肃省高级人民法院裁定准予庆阳市人民政府、太一房地产公司撤回上诉。

再查明:太一工贸公司2013年1月诉太一热力公司、第三人居立门业公司公司解散纠纷一案,太一工贸公司2013年1月诉居立门业公司、第三人太一热力公司与居立门业公司反诉太一工贸公司、第三人太一热力公司股东出资纠纷一案,甘肃省庆阳市中级人民法院在重审中于2014年12月15日分别裁定准许太一工贸公司撤回起诉。

本案审理期间,经居立门业公司申请,一审法院于2013年5月委托甘肃茂源会计师事务有限公司对太一热力公司的盈余状况进行了审计。2015年2月9日,甘肃茂源会计师事务有限公司出具甘茂会审字[2015]第52号《审计报告》,结论为:截至2014年10月31日,太一热力公司资产总额93635362.38元,其中货币资金2984981.97元、应收账款33900000元、其他应收款21657860.38元、固定资产646278.82元、工程施工34446241.21元;负债总额4856924.26元;所有者权益88778438.12元,其中实收资本12805025.04元、未分配利润75973413.08元;清算收益112067641.39元,清算支出36094228.31元,清算净收益75973413.08元。

《审计报告》“重大事项说明”有以下几项内容:1.截至2013年8月31日“工程施工”账面数35488291.09元,审计调整后34446241.21元。由于记入工程施工成本的附件大部分为白条、收据等,无法认定其真实性,所以工程施工34446241.21元暂时未转清算损益;2.居立门业公司提供资料,太一热力公司在经营期间为世纪新村花园小区、太一地中海、贡园小区1-16某楼铺设、接通供热管道,并安装了换热站,应收取接口费1038.21万元,账面无反映;3.公司资产明细账列支的其中一台锅炉金额1674974.96元,为无股东签字的白条入账,已做审计调整。经了解该锅炉为李昕军2005年购入,确实在收购中移交政府,根据甘肃正宇资产评估事务有限公司2009年9月5日出具的评估报告,该锅炉评估净值743580元,不应作为公司收益参与股东分配;4.公司账面反映实收资本14980000元,审计调整后12805025.04元,大部分为现金记入或关联单位转账,并非投资款,并与公司章程、两次验资报告相互矛盾,本次审计对实收资本的真实性无法确认。该《审计报告》另外说明:本次审核暂按审计调整后利润总额29546551.95元计提企业所得税7386637.99元。因清算结果未确定,尚未对清算期间的清算所得计提所得税,以当地税务机关对清算所得期间所得的税款清算数为准。

该《审计报告》载明,太一热力公司应收账款33900000元,系2010年9月8日转入兴盛建安公司,于2013年7月30日收回1000000元,清算数33900000元;其他应收款21694383.08元中,兴盛建安公司12988795.65元。

居立门业公司对《审计报告》的质证意见为:1.世纪新村花园小区、太一地中海城、贡园小区1-16某楼三个小区共计应缴接口费1038万元未作应收账款反映;2.知立置业、市国税局、黄官寨东队三小区的供热“接口费”实际缴款金额与账目反映金额相差115万余元,应核查落实;3.两个采暖季应收采暖费9044821.88元,账目中只显示6665983.50元,相差2378838.38元,应当在应收账款中反映;4.第二个采暖季炉渣收入应有20万元,财务账目未显示,应核查落实;5.单独开具四张煤运费、虚开煤运费发票、虚增主营业务成本792728.66元问题,应核查落实;6.2012-2013年清算费3.6万元应由李昕军自行承担;7.太一热力公司银行贷款1000万元由李昕军自己公司长期占用,利息2319118.75元由太一热力公司支付,应增列2319118.75元应收账款;8.在财务资料虚假、数据出入巨大的情况下,对工程施工费未作审计鉴证,应汇总相对真实的数字;9.应对太一热力公司现金账目和账户进行全面盘点,核查净盈余的现金去向;10.审计报告依据未列入《供热项目回购合同》和《资产移交清单》。

太一热力公司对《审计报告》的质证意见为:1.《审计报告》第3项“不属于公司发生的锅炉款及费用1674974.96元”,根据甘肃正宇资产评估事务有限公司出具的《庆阳市太一热力公司房地产及设备评估报告》,收购后的上述资产已经成为政府资产,不应调减固定资产1674974.96元;2.《审计报告》第3项“调整属于列账依据不足的成本费用6笔,金额511787.18元”应予以认定;3.《审计报告》第3项“调整政府收购行为结束后列支不属于公司发生的管理费用共4笔,金额1483876元”,属于太一热力公司的管理费用;4.《审计报告》第3项“调整不应列支的税金2笔,金额2167099元”,除兴盛建安公司应承担的税金部分外,剩余税金1242501.40元应由太一热力公司承担;5.《审计报告中》“重大事项说明”第1项“工程施工账面数为35488291.09元,审计调整为34446241.21元,因为附件部分为白条、收据,审核组无法认定其真实性,34446241.21元没有给出最终审计意见,在损益部分未作为成本在最终的利润部分予以抵扣”。该项工程已经得到政府的现场评估和收购,政府收购过程中的评估报告为第三方甘肃正宇资产评估事务有限公司,完全可以依据评估报告予以认定并在最终的审计利润中予以扣除;6.《审计报告》中“重大事项说明”第2项太一热力公司经营期间应收世纪新村花园小区、太一地中海、贡园小区1-16某楼三个小区应收接口费账面无反映问题。政府在收购热力公司时,资产评估总值1.02亿元,实际支付6761万元,差额3000多万元就是以太一热力公司收取的暖气“接口费”予以抵扣。三处暖气“接口费”如果当时付给太一热力公司,也会在政府拨款中扣除。根据庆阳市发改委文件,三处暖气“接口费”被政府取缔收缴,与太一热力公司没有任何关系。贡园小区建设单位为庆阳市人民政府,不属于太一热力公司开发项目。

【审判】

一审法院认为:《中华人民共和国公司法》第四条规定,公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。第三十四条规定,股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。第一百六十六条第四款规定,公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润,有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

太一热力公司章程第十四条规定,公司股东会由全体股东组成,股东会是公司的权力机构;第十五条规定,公司股东会行使下列职权:……7.审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;第二十七条第四款规定,公司从当年税后利润中弥补上一年度亏损、提取公积金和公益金后所余利润,按照股东的出资比例分配。

太一热力公司章程及工商登记资料记载,该公司注册资本1000万元。居立门业公司2007年受让张海龙持有35%、李昕军持有5%太一热力公司股份后,认缴公司出资额400万元,持有公司40%股份,成为太一热力公司股东。根据《中华人民共和国公司法》规定及太一热力公司章程,居立门业公司享有按照其在太一热力公司的出资比例分取红利的权利。太一热力公司应当依法向股东居立门业公司分配利润。

关于太一热力公司应当分配的利润数额。依据2009年庆阳市人民政府市长办公会第23期会议纪要、庆阳市西峰区人民政府与太一热力公司签订的《庆阳市西峰区新区集中供热站工程回购合同》,太一热力公司的资产,除32.7亩土地庆阳市政府允许该公司开发,土地性质依法依规转换之外,公司其他全部资产被庆阳市人民政府整体收购,已经办理移交手续。太一热力公司被庆阳市人民政府收购后未开展经营活动、未进行财务清算,太一热力公司认可公司存在盈余,但不能提供具体盈余数额。本案诉讼中太一热力公司及其股东太一工贸公司、居立门业公司之间又因32.7亩土地分割、公司股东出资、公司解散发生诉讼,公司股东未能召开股东会,无法就公司盈余分配形成决议,太一热力公司的经营盈余数额成为需要专业机构鉴定的事项。经居立门业公司申请,一审法院委托的甘肃茂源会计师事务有限公司出具了甘茂会审字[2015]第52号《审计报告》,结论为:截至2014年10月31日,太一热力公司清算净收益75973413.08元。

根据该《审计报告》所附说明、太一热力公司和居立门业公司对《审计报告》的质证意见,《审计报告》中太一热力公司清算净收益75973413.08元,未核减“工程施工34446241.21元”,未计入“接口费”1038.21万元,审计调整不应作为公司收益参与分配一台锅炉评估净值743580元。工程施工费用太一热力公司、居立门业公司对金额存在争议,但均认为应从《审计报告》审定的净收益总额中扣除,故应按《审计报告》审计数额34446241.21元扣减;居立门业公司主张的“接口费”1038.21万元,太一热力公司否认收取此项费用,《审计报告》认为审核账面无反映。该费用有政府确定的收费标准,应计入太一热力公司净收益;白条入账的一台锅炉已经移交收购方庆阳市政府,应依《审计报告》意见按评估净值743580元从审计净收益总额中扣减。居立门业公司、太一热力公司提出其他应调增、调减的项目,《审计报告》均已表述处理,应以《审计报告》意见为准。故太一热力公司截至2014年10月31日可分配利润为51165691.87元(75973413.08元-34446241.21元+10382100元-743580元)。

关于太一热力公司应向居立门业公司分配利润的比例。《中华人民共和国公司法》第三十七条第一款规定,公司股东会行使审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案的职权,即公司股利分配属于公司股东大会决策事项。根据本案事实,居立门业公司2007年受让取得股权成为太一热力公司股东,2009年太一热力公司全部资产被庆阳市人民政府整体收购,至本案诉讼前,太一热力公司两股东未形成任何公司股利分配方案或者作出决定。太一热力公司存在可供分配的利润,但长期不向股东分配,严重损害股东合法权益。根据《中华人民共和国公司法》第三十四条、第一百六十六条第四款的规定,太一热力公司章程约定,应当按照股东的出资比例向股东分配红利。太一热力公司章程约定、工商登记记载居立门业公司的出资比例为40%,故太一热力公司应向居立门业公司分配的盈余数额为20466276.4元(51165691.87元×40%)。

太一热力公司长期占用居立门业公司应分配利润,应当按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用期间的利息。根据查明的事实,2010年7月10日,太一热力公司收到庆阳市经济发展投资有限公司支付的资产转让余款57616003.25元,故太一热力公司应从2010年7月11日起对应分配居立门业公司的利润支付利息。

居立门业公司要求李昕军承担连带责任的诉讼请求。居立门业公司起诉认为,李昕军利用其太一热力公司法定代表人身份和控制地位,滥用职权,不但拒绝利润分配,而且在项目管理运营中,将政府给予的部分补贴资金和部分入网“接口费”收入挪为己用、对自己房地产项目应交的近1000万元“接口费”拖欠不交、将政府支付的收购现金转为已用、背着居立门业公司将太一热力公司盈余的32.7亩土地变更登记在自己的房地产公司名下,不断严重损害公司和股东利益,应当对太一热力公司向居立门业公司分配的利润承担连带清偿责任。

《中华人民共和国公司法》第二十一条规定,公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任;第一百五十二条规定,董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。

李昕军系太一热力公司执行董事、法定代表人,在庆阳市人民政府整体收购太一热力公司全部资产后,违反《中华人民共和国公司法》及太一热力公司章程规定,未经公司股东会决策同意,将资产转让所得款项中5600万余元转入兴盛建安公司,由该公司长期占用,形成太一热力公司账面巨额应收款项,严重损害公司股东利益,给公司造成损失,应当对太一热力公司支付居立门业公司的盈余分配款承担赔偿责任。居立门业公司要求李昕军承担赔偿责任的诉讼请求成立,应予支持。

综上,一审法院依照《中华人民共和国公司法》第四条、第二十一条、第三十四条、第三十七条第一款、第一百六十六条第四款的规定,判决:一、太一热力公司于判决生效后10日内支付居立门业公司盈余分配款20466276.4元;二、太一热力公司按中国人民银行同期贷款利率向居立门业公司支付20466276.4元自2010年7月11日起至实际付清之日的利息;三、如太一热力公司到期不能履行上述一、二项给付,由李昕军承担赔偿责任。一审案件受理费408300元,鉴定费500000元,由太一热力公司、李昕军负担。

二审中,双方当事人均提交了新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。太一热力公司、李昕军提交了《国家计委、财政部关于全面整顿住房建设收费取消部分收费项目的通知》(计价格[2001]585号)、2007年2月7日庆阳市人民政府第3号令、《甘肃省庆阳地区行署物价处、财政处、建设处转发省物价局、财政厅、建设厅关于印发甘肃省城市基础设施配套收费管理暂行办法》、庆阳市发改委(2005)331号文件、编号622801200639建设用地规划许可证、庆阳市规划管理局建设工程规划许可证、建设工程许可证、国用(2007)第3169号国有土地使用权证、庆阳市人民政府有关情况说明等政府文件,用以证明不存在应收而未收案涉三个小区入网“接口费”问题。居立门业公司质证认为上述证据与本案没有关联性。本院认为,案涉三个小区是否存在应收未收入网“接口费”,不属于本案审理范围,故在本案中对上述证据不予采信。

居立门业公司提交兴盛建安公司、太一房地产公司、庆阳市太一小额贷款有限责任公司、庆阳太一股权投资基金管理中心等工商登记档案材料4份,用以证明前述四公司系李昕军开办的关联公司。太一热力公司、李昕军对上述工商登记档案材料的真实性认可,本院予以采信。

本院经审理,对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为,根据双方当事人的上诉请求和答辩意见,本案争议焦点是:一、太一热力公司是否应向居立门业公司进行盈余分配;二、如何确定居立门业公司应分得的盈余数额;三、太一热力公司是否应向居立门业公司支付盈余分配款的利息;四、李昕军是否应对太一热力公司的盈余分配给付不能承担赔偿责任。根据本案审理查明的事实和相关法律规定,分析评判如下:

一、关于太一热力公司是否应向居立门业公司进行盈余分配的问题

太一热力公司、李昕军上诉主张,因没有股东会决议故不应进行公司盈余分配。居立门业公司答辩认为,太一热力公司有巨额盈余,法定代表人恶意不召开股东会、转移公司资产,严重损害居立门业公司的股东利益,法院应强制判令进行盈余分配。本院认为,公司在经营中存在可分配的税后利润时,有的股东希望将盈余留作公司经营以期待获取更多收益,有的股东则希望及时分配利润实现投资利益,一般而言,即使股东会或股东大会未形成盈余分配的决议,对希望分配利润股东的利益不会发生根本损害,因此,原则上这种冲突的解决属于公司自治范畴,是否进行公司盈余分配及分配多少,应当由股东会作出公司盈余分配的具体方案。但是,当部分股东变相分配利润、隐瞒或转移公司利润时,则会损害其他股东的实体利益,已非公司自治所能解决,此时若司法不加以适度干预则不能制止权利滥用,亦有违司法正义。虽目前有股权回购、公司解散、代位诉讼等法定救济路径,但不同的救济路径对股东的权利保护有实质区别,故需司法解释对股东的盈余分配请求权进一步予以明确。为此,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第十五条规定,“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议,请求公司分配利润的,人民法院应当驳回其诉讼请求,但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润,给其他股东造成损失的除外。”在本案中,首先,太一热力公司的全部资产被整体收购后没有其他经营活动,一审法院委托司法审计的结论显示,太一热力公司清算净收益为75973413.08元,即使扣除双方有争议的款项,太一热力公司也有巨额的可分配利润,具备公司进行盈余分配的前提条件;其次,李昕军同为太一热力公司及其控股股东太一工贸公司法定代表人,未经公司另一股东居立门业公司同意,没有合理事由将5600万余元公司资产转让款转入兴盛建安公司账户,转移公司利润,给居立门业公司造成损失,属于太一工贸公司滥用股东权利,符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第十五条但书条款规定应进行强制盈余分配的实质要件。第三,前述司法解释规定的股东盈余分配的救济权利,并未规定需以采取股权回购、公司解散、代位诉讼等其他救济措施为前置程序,居立门业公司对不同的救济路径有自由选择的权利。因此,一审判决关于太一热力公司应当进行盈余分配的认定有事实和法律依据,太一热力公司、李昕军关于没有股东会决议不应进行公司盈余分配的上诉主张不能成立。

二、关于如何确定居立门业公司分得的盈余数额问题

太一热力公司、李昕军上诉主张,《审计报告》采用了未经质证的证据材料作为审计依据且存在6项具体错误。居立门业公司答辩认为,一审判决对太一热力公司盈余数额的认定相对客观公正。本院认为,在未对盈余分配方案形成股东会或股东大会决议情况下司法介入盈余分配纠纷,系因控制公司的股东滥用权利损害其他股东利益,在确定盈余分配数额时,要严格公司举证责任以保护弱势小股东的利益,但还要注意优先保护公司外部关系中债权人、债务人等的利益。本案中,首先,一审卷宗材料显示,一审法院组织双方对公司账目进行了核查和询问,对《审计报告》的异议,一审庭审中也进行了调查和双方当事人的质证辩论。太一热力公司、李昕军虽上诉主张审计材料存在未质证问题,但并未明确指出哪些材料未经质证,故本院对该上诉理由不予支持。其次,对于太一热力公司能否收取诉争的1038.21万元入网“接口费”,双方当事人各执一词,因该款项涉及案外人的实体权益,应当依法另寻救济路径解决,而不应在本案公司盈余分配纠纷中作出认定和处理,故该款项不应在本案中纳入太一热力公司的可分配利润,一审判决未予扣减不当,本院予以纠正。第三,太一热力公司、李昕军上诉主张的《审计报告》其他5项具体问题,均属事实问题,其在二审中并未提交充分证据证明一审判决的相关认定有误,故本院不予调整。因此,居立门业公司应分得的盈余数额,以一审判决认定的太一热力公司截至2014年10月31日可分配利润51165691.8元为基数,扣减存在争议的入网“接口费”1038.21万元,再按居立门业公司40%的股权比例计算,即为16313436.72元。

三、关于太一热力公司是否应向居立门业公司支付盈余分配款利息的问题

太一热力公司、李昕军上诉主张,公司盈余分配的款项不应计算利息;居立门业公司答辩认为,李昕军挪用公司收入放贷牟利,需对居立门业公司应分得的盈余款给付利息。本院认为,公司经营利润款产生的利息属于公司收入的一部分,在未进行盈余分配前相关款项均归属于公司;在公司盈余分配前产生的利息应当计入本次盈余分配款项范围,如本次盈余分配存在遗漏,仍属公司盈余分配后的资产。公司股东会或股东大会作出盈余分配决议时,在公司与股东之间即形成债权债务关系,若未按照决议及时给付则应计付利息,而司法干预的强制盈余分配则不然,在盈余分配判决未生效之前,公司不负有法定给付义务,故不应计付利息。本案中,首先,居立门业公司通过诉讼应分得的盈余款项系根据本案司法审计的净利润数额确定,此前太一热力公司对居立门业公司不负有法定给付义务,若《审计报告》未将公司资产转让款此前产生的利息计入净利润,则计入本次盈余分配后的公司资产,而不存在太一热力公司占用居立门业公司资金及应给付利息的问题。其次,李昕军挪用太一热力公司款项到关联公司放贷牟利,系太一热力公司与关联公司之间如何给付利息的问题,居立门业公司据此向太一热力公司主张分配盈余款利息,不能成立。第三,居立门业公司一审诉讼请求中并未明确要求太一热力公司给付本判决生效之后的盈余分配款利息。因此,一审判决判令太一热力公司给付自2010年7月11日起至实际付清之日的利息,既缺乏事实和法律依据,也超出当事人的诉讼请求,本院予以纠正。

四、关于李昕军是否应对太一热力公司的盈余分配给付不能承担赔偿责任的问题

李昕军上诉主张其没有损害公司利益,一审判令其承担连带责任没有法律依据。居立门业公司答辩认为,李昕军滥用法定代表人权利损害居立门业公司股东利益,应承担赔偿责任。本院认为,《中华人民共和国公司法》第二十条第二款规定“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任”,第二十一条规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任”,第一百四十九条规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任”,第一百五十二条规定“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼”。盈余分配是用公司的利润进行给付,公司本身是给付义务的主体,若公司的应分配资金因被部分股东变相分配利润、隐瞒或转移公司利润而不足以现实支付时,不仅直接损害了公司的利益,也损害到其他股东的利益,利益受损的股东可直接依据《中华人民共和国公司法》第二十条第二款的规定向滥用股东权利的公司股东主张赔偿责任,或依据《中华人民共和国公司法》第二十一条的规定向利用其关联关系损害公司利益的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员主张赔偿责任,或依据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定向违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失的董事、监事、高级管理人员主张赔偿责任。本案中,首先,李昕军既是太一热力公司法定代表人,又是兴盛建安公司法定代表人,其利用关联关系将太一热力公司5600万余元资产转让款转入关联公司,若李昕军不能将相关资金及利息及时返还太一热力公司,则李昕军应当按照《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十九的规定对该损失向公司承担赔偿责任。其次,居立门业公司应得的盈余分配先是用太一热力公司的盈余资金进行给付,在给付不能时,则李昕军转移太一热力公司财产的行为损及该公司股东居立门业公司利益,居立门业公司可要求李昕军在太一热力公司给付不能的范围内承担赔偿责任。第三,《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定的股东诉讼系指其直接利益受到损害的情形,本案中李昕军利用关联关系转移公司资金直接损害的是公司利益,应对公司就不能收回的资金承担赔偿责任,并非因直接损害居立门业公司的股东利益而对其承担赔偿责任,一审判决对该条规定法律适用不当,本院予以纠正。因此,一审判决判令太一热力公司到期不能履行本案盈余分配款的给付义务则由李昕军承担赔偿责任并无不当,李昕军不承担责任的上诉主张,本院不予支持。

综上,太一热力公司、李昕军的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下:

一、撤销甘肃省高级人民法院(2013)甘民二初字第8号民事判决;

二、庆阳市太一热力有限公司于本判决生效后10日内给付甘肃居立门业有限责任公司盈余分配款16313436.72元;

三、庆阳市太一热力有限公司到期不能履行上述给付义务,由李昕军承担赔偿责任;

四、驳回甘肃居立门业有限责任公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费408300元,由甘肃居立门业有限责任公司负担170466元,庆阳市太一热力有限公司、李昕军负担237834元;鉴定费500000元,由庆阳市太一热力有限公司、李昕军负担。二审案件受理费408300元,由甘肃居立门业有限责任公司负担170466元,庆阳市太一热力有限公司、李昕军负担237834元。

本判决为终审判决。