法官自由裁量权：自由散漫抑或有所规制

——基于对房价激增情形下二手房买卖违约
损害赔偿之实证分析
徐国泉[28] 高 甜[29]

【内容摘要】2016年下半年，上海乃至全国范围房价激增引发大量违约纠纷，其中卖方在巨大利益诱导下跳价、一房二卖等违约情形尤为常见，买方因此受到损害而主张损害赔偿的诉求也随之增多。司法实践目前对于违约损害赔偿的判定多依赖于法官自由裁量，呈现出各行其是、标准不一、适法不当等乱象。究其原因，客观方面系分散立法、抽象立法导致权利行使多样性，主观方面系法官对违约损害赔偿的认知不同导致裁量权过于散漫。明确违约损害赔偿的范围及确定方法，构建判定个案违约损害赔偿额的“天平法则”以规制法官自由裁量权，确保权力行使的相对统一性，避免同案不同判现象，是司法统一的必然要求，更是公正法治建设的题中之意。

【关键词】自由裁量权 房屋买卖 违约责任 天平法则

损害赔偿之债在实务上最称重要，万物归总，民法上之问题，实以此为核心。

——王泽鉴

2016年下半年，上海房价“突飞猛进”，涨势逼人，由此引发的违约纠纷也随之增多。在卖方违约、买方要求解除合同并主张赔偿损失诉请时，法官对违约损害赔偿的判定情况如何？为此，笔者通过中国裁判文书网，筛选出111份相关民事判决书，并面向法官、律师、学者针对性发放调查问卷，有效回收150份（其中法官80份、律师56份、学者14份），旨在通过对上述民事判决书及调查问卷的分析、梳理和提炼，探究法官对于该问题自由裁量之权利行使情况，分析其成因并希冀有所规制。

一、样本分析：提取公因式基础上诉求模式归类

在样本选取上，以房屋买卖合同纠纷为案由，以卖方违约为大前提，以“原告诉求”“本院认为”“判决结果”为公因式，选取具有相同或者相似原告诉求的民事判决书111份，经统计，当事人的诉求模式主要有以下四种：①主张约定违约金（18份）；②主张违约金并要求赔偿损失或要求调高违约金以补偿损失（53份）；③主张双倍定金并要求赔偿损失（10份）；④直接主张赔偿损失（30份）。诉求模式②③④无论是通过单独主张赔偿损失或是违约金、定金不足以弥补损失时另行主张赔偿损失，法院所需认定的核心焦点均为损害赔偿额；诉求①在违约方请求减少违约金时亦需法院对“造成的损失”进行判定。[30]因此，损失的判定是法院解决此类纠纷的肯綮，而法官运用自己手中的自由裁量权对损失进行判定则关系着当事人最终的司法命运。

二、现状审视：自由裁量权所生之判定乱象

（一）对利息的支持情况及计算期间、方式不同

在41份主张已付房款利息的民事判决书中，有29份判决书对原告的利息主张予以支持，12份未予支持。在29份对利息予以支持的民事判决书中，就计算期间而言，有16份以“付清之日”作为利息计算的截止日期，有2份以“判决生效之日”作为利息计算的截止日期，有5份以“判决确定的履行之日”作为利息计算的截止日期，有1份以“判决之日”作为利息计算的截止日期，有5份以“原告诉讼主张的日期”作为利息计算的截止日期；就计算方式而言，有24份民事判决书以同期贷款利率作为计算依据，有2份民事判决书以约定利率作为计算依据，有2份民事判决书以同期存款利率作为计算依据，有1份民事判决书以同期贷款利率的4倍作为计算依据。如图1、图2所示。

（二）对于守约方既主张违约金、双倍定金又要求赔偿损失的判定结果不同

在守约方主张“违约金+赔偿损失”的诉求模式下，有的法官认为“违约金兼具补偿性与惩罚性功能，合同约定的违约金不足以弥补因房价上涨导致原告遭受的损失”，作出的判定结果为“违约金+赔偿损失”；而有的法官则认为“违约金足以弥补原告损失，对于主张赔偿损失的请求不予支持”，作出的判定结果为“违约金”或“酌定违约金”。[31]在守约方主张“双倍定金+赔偿损失”的诉求模式下，有的法官认为“双倍定金的主张与赔偿损失重复，不予支持”，作出的判定结果为“返还定金+赔偿损失”；有的法院认为“合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”，作出的判定结果为“双倍定金+赔偿损失”。[32]

（三）对于差价损失的认定较为混乱

根据22份主张房屋差价损失民事判决书的分析，不同法官对于房屋差价损失各持己见、说理不一，部分民事判决书甚至作出了相悖的认定。对差价损失“不予支持”的8份民事判决书作出的说理为：①“原告不能证明其差价损失”（4份）；②“房屋现值与合同价的差额不能等同于原告的损失”（1份）；③“对差价损失不予处理”（1份）；④“差价损失不属于订立合同时的可预见范围”（1份）；⑤“原告并未实际购房，根据评估价作出的差价损失并非实际损失”（1份）。笔者注意到，在作出②④⑤说理的民事判决书中，原告均主张赔偿房屋现值与合同约定价的差价损失，并申请对房屋现值进行评估，但是法院对上述损失并未支持；而对差价损失“全部支持”的2份民事判决书则分别根据评估价或向相关机构询问价与合同价之差对原告损失予以全部支持。在房屋上涨差价确定方面，不仅法官之间未能达成默契，同为法律工作者的律师、学者对此问题也看法不一。分别见表1、图3。

（四）法官适用法律较为混乱

就适法类型而言，主要适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）（111份）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）（9份）、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《审理买卖合同适用的解释》）（17份）、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《审理商品房买卖合同适用的解释》）（4份）、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《审理民间借贷案件适用的规定》）（1份）；就适法组合而言，只适用《合同法》的民事判决书有78份，《合同法》与《合同法解释二》组合适用的有9份，《合同法》与《审理买卖合同适用的解释》组合适用的有16份，《合同法》与《审理商品房买卖合同适用的解释》组合适用的有5份，《合同法》与《审理商品房买卖合同适用的解释》《民法通则》组合适用的有1份。

三、原因探析：自由裁量结果混乱之原因

（一）客观方面：分散立法、抽象立法导致权利行使多样性

综观我国法律，涉及本文研究情形下违约损害赔偿的法条分散于《合同法》《合同法解释二》《审理买卖合同适用的解释》等多部法律之中，法律规定的分散一定程度上导致法官适法的多样性，法官的眼光须游走穿插在诸部法律之间，寻求自认为“合适”的法律以支持自己的裁判结果，若法官选择适用的法律不同，极有可能会导致不同的裁判结果。

在上述涉及违约损害赔偿的法律法规中，对于损害赔偿的范围有明确规定的见于《合同法》第113条第1款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该条采取了较为抽象的立法技术，明确损害赔偿的范围相当于“因违约所造成的损失。”但对于何为可得利益，何为预期利益并无过多说明，赋予了法官较大的解释空间，造成实践中对于可得利益、预期利益的理解不同而导致判定结果的不同。

（二）主观方面：认知不同导致权利行使散漫

为了解法官对于相同情形下违约损害赔偿的判定范围，笔者在问卷调查中设定了以下情形：

房价高涨100万元、卖方违约、合同约定了违约金条款；买方要求解除合同并主张如下损失：A支付已付房款的利息损失；B支付约定违约金；C支付房屋差价损失100万元；D支付买方已付中介费损失；E支付买方付出的律师费损失。

在对损害赔偿的范围认定上，支持利息损失的法官有40位，占比50%；支持违约金的法官有48位，占比60%；支持差价损失的法官有18位，占比22.5%；支持中介费损失的有32位，占比40%；支持律师费损失的法官有18位，占比22.5%；有22位法官（占比27.5%）认为除了支持违约金，对差价损失扣除违约金之后的损失部分也予以支持；有38位法官（占比47.5%）认为除了支持违约金，在差价损失与违约金之差的基础上由法院予以酌定损失额。可见，面对相同的案情、诉求，不同的法官对于违约损害赔偿的范围认知并不相同，无怪乎实践中关于此类纠纷的裁量结果五花八门，杂乱无章。事实上，不仅法官对于该问题认知不同，律师及学者对于该问题亦仁者见仁、智者见智。如表2所示。

四、自由裁量权运行之规制

（一）明确违约损害赔偿的范围

违约损害赔偿是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法或根据合同规定应承担损害赔偿责任，其目的在于弥补受害人所遭受的损失。[33]违约损害赔偿的范围是指非违约方可以就哪些损失（损害）向违约方主张赔偿。

我国《合同法》第113条所规定的“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”，其中“因违约所造成的损失”既包括“所受损失”（亦称“积极损失”），也包括“可得利益”损害，在标的物价格上涨的情况下，损失的最高限额应该是受害人在合同完全履行情况下所应取得的各种利益，即合同期待利益。[34]具体到二手房买卖合同中买方所主张的损失类型而言，包括以下几个方面。

1.利息

利息乃当事人因信赖对方将履行合同而支付的代价（通常表现为已付房款）所生之兹息，应属信赖利益。在房屋买卖合同中，合同解除导致合同溯及既往地消灭，合同当事人互付返还所取得给付之义务，故买方支付的房款应予返还，至于买方已付房款所生之兹息——利息能否予以赔偿，应区别对待：倘若已经赔偿了可得利益，那么对于利息损失应不予支持，因为可得利益的补偿包括了为实现这些可得利益而支出的费用，当事人想要得到合同履行后应得之利益，就必然要为之付出代价，如买方为了如期得到房产必须先支付一定的购房款以及放弃该购房款所生之兹息，因此在赔偿了可得利益以后，不应再赔偿为取得这些利益所支付的费用（包括购房款及购房款所生之利息）；[35]倘若守约方仅主张信赖利益赔偿而未主张可得利益赔偿，则不存在信赖利益与可得利益重复赔偿问题，故守约方所支付的因信赖合同将为履行而支出的费用及兹息应予赔偿。

关于利息计算的日期，笔者认为除合同有约定外，应从合同解除之日起计算至实际付清之日，鉴于因合同解除使得合同发生溯及既往消灭之效力，违约方所占有的购房款应予返还，购房款所生之利息应予赔偿。利息计算的方式有约定的从其约定，无约定的，从公平角度出发，建议参照中国人民银行同期存款利率计算。

2.差价损失

房屋价格受到市场因素的影响，非人为所能控制，合同双方或许不能预见房屋价格上涨或跌落到何种程度，但作为商品交易中的一个理性人，能够预见或者应当预见到房屋价格存在波动（上涨或跌落）这一客观事实。因此，房屋差价损失在违约方可预见范围之内，属于可得利益损失。司法实践中，绝大多数的法官对于房屋差价损失属于合同履行后应得利益已经有了较为统一的认知。[36]《上海市高级人民法院关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》（以下简称《上海高院解答》）以及《深圳市中级人民法院关于审理二手房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《深圳中院意见》）对于房屋差价损失属于可得利益应予赔偿也作出了规定。[37]

3.中介费

中介费能否纳入违约损害赔偿的范围？美国学者富勒和珀杜提出：信赖利益主要包括履行合同而耗费的支出，但受害人在合同订立之前耗费的某些支出，如果本来能够在合同履行之后得到补偿，也可以包括在赔偿范围之内。[38]中介费系为了促成合同的订立而支付的费用，该费用产生于缔约阶段，并非合同履行后本应获得的利益。故笔者认为，房屋买卖合同中对违约后中介费的承担有约定的，只要无悖于公平诚信原则，应尊重当事人之意思自治，从其约定；没有约定的，赔偿了差价损失便不宜再赔偿中介费损失，如果合同中约定了违约金，且违约金的适用足以弥补守约方的损失，那么法官在判决违约方支付违约金后便不宜再判令其承担中介费。

4.律师费

律师费是否属于“因违约所造成的损失”？律师费系违约行为发生后守约方主张债务不履行之损害赔偿过程中所产生的费用，并非违约行为直接造成的损失；且律师费具有不确定性，违约方在订立合同时并不能预见到会产生多大的律师费损失，如支持律师费损失，会诱导守约方以尽可能高的价格聘请律师，以将该笔费用转嫁到违约方头上，对于违约方似有不公。故笔者认为，对于律师费的赔偿，合同有约定且不违背公平诚信原则的，从其约定，合同没有约定的，在赔偿了可得利益后不予赔偿。

（二）明确违约损害赔偿的确定方法

1.计算时间

违约损害赔偿的计算时间是指以什么时间的价格作为损害赔偿计算的依据或基础。关于违约损害赔偿计算时间，学术界有三种观点：第一种观点认为应从违约行为发生后开始计算；第二种观点认为应以受害人请求赔偿的时间为计算时间；第三种观点认为应以非违约方发现违约的时间为计算时间。[39]笔者认为，应以提出赔偿请求的时间为主并结合发现违约的时间进行判断。损害赔偿的目的在于填补受害人所遭受的损害，受害人请求给付，加害人即有给付的义务。只要受害人不是过分迟延或者故意拖延提出赔偿请求，应以受害人请求给付的时间计算房屋的市价。如果受害人在起诉前已经提出赔偿请求的，以请求时的市价为准，如果受害人直接提起诉讼的，以起诉时的市价为准。[40]如若在守约方发现对方违约后积极准备以提出赔偿请求或起诉的时间内，房价有所下降，笔者认为应从保护守约方利益的角度出发，允许守约方以发现违约时的价格主张赔偿。

2.计算方法

违约损害赔偿的计算方法，有主观和客观之分。主观计算是指根据受害人具体遭受的损失、支出的费用来计算损害额；客观计算是指按照当时社会的一般情况来确定损害额，而不考虑受害人的特定情况。举例如下：

甲乙签订房屋买卖合同，合同约定价格300万元。后乙与丙签订房屋买卖合同，将房屋转卖于丙，合同约定价格380万元，此情形为甲所悉知。履行期到来，房价大涨100万元，甲违约，不为履行，乙遂对丙违约。按照客观计算方法，乙的损失为100万元（房屋差价损失），按照主观计算方法，乙的损失为80万元（380万元-300万元）。

关于损失的计算方法，正如曾世雄学者所云，“买卖契约不履行时之损害，究应主观计算之抑或客观计算之，端以赔偿权利人之主张而定，易言之，其对于此两种计算方法有选择权也”[41]。笔者认为，损失的计算应以客观方法为主，主观方法为辅，从有利于守约方的角度出发，得允许守约方自行选择。当守约方无法证明其遭受的损失时，法官得采用客观计算方法；当守约方能够证明其遭受的具体损失时，如转售利润损失、另行购买替代物的损失（购买替代物的差价以及所支付的费用），且上述损失高于按照客观方法所得出的损失，那么应允许守约方按照主观方法来主张损失。需要注意的是，不能以违约方违约所获得的利益为标准来确定赔偿额，在上述例子中，倘若甲以420万的价格将房屋出售给第三人，则甲获利120万元（420万元-300万元），乙的实际损失为100万元，此时应以乙所遭受的实际损失作为计算损害赔偿的依据。违约方从违约中获利部分可通过惩罚性违约金予以制裁。[42]

（三）司法裁量之规制：构建权力运行之“天平法则”

司法实践中，在违约损害赔偿的具体判定上，法官或采取不予说理、径行酌定的方式，或采取抽象说理、一笔带过的方式，导致自由裁量存在较大的随意性。尽管某些地区对损失的认定作出了规定，但仍停留在原则和抽象的层面，并不能对自由裁量形成有效规制。[43]为尽可能减少同案不同判现象、提升司法公信力，笔者认为，应结合损害赔偿的考量因素、构造用以规制损害赔偿司法裁量的“天平法则”。

1.违约损害赔偿的考量因素

根据《合同法》第113、119条以及《审理买卖合同适用的解释》第29、30、31条的规定，违约损害赔偿的考量因素包括：赔偿范围、减损规则、与有过失、损益相抵。[44]违约损害赔偿的范围即违约损害赔偿所能涵盖的最大损失额，司法实践中对损害赔偿额的判定不得逾越此范围，因此赔偿范围最大值为违约损害赔偿判定的考量因素之一（Element 1）。减损规则是指守约方应采取适当措施防止损失的扩大，就没有采取适当措施造成的扩大损失部分不得要求赔偿，减损规则为违约损害赔偿判定的考量因素之二（Element 2）。与有过失是指受害方对损失的发生具有过错的，违约方得主张扣减相应的损失赔偿额，此为违约损害赔偿判定的考量因素之三（Element 3）。损益相抵是指守约方因违约而获得的利益应从损害赔偿额中予以扣除，这里的利益可以是因违约而节省了费用或开支，也可以是避免了某些损失。需要指出的是，在守约方以低于合同价实行替代性购买的情况下，守约方虽获得了一定的利益，但此种利益是守约方为减轻损失、实现订约目的所获得的，并不是违约带来的直接后果，不应从赔偿额中扣除，否则不利于鼓励守约方依诚信原则从事替代性购买行为。[45]损益相抵为违约损害赔偿判定的考量因素之四（Element 4）。

2.“天平法则”之构造

如果将违约损害赔偿的最大值比作天平的一端，将与有过失、减损规则、损益相抵这些考量因素比作天平的另一端，将个案中违约损害赔偿额比作天平的游码，那么根据天平的杠杆原理，则有如下构造：

E2（Element 2）：减损规则

E3（Element 3）：与有过失

E4（Element 4）：损益相抵

D（Damage）：个案中违约损害赔偿额

E1（Element 1）：违约损害赔偿最大值[46]

RI（Reliance Interest）：信赖利益

EI（Expectation Interest）：期待利益

具体而言，在个案中对违约损害赔偿进行判定时，法官须先审查当事人的主张，将当事人的主张限定在E1范围内，然后结合具体案情，对E2、E3、E4进行考量（建议在判决书中就E2、E3、E4进行充分说理），[47]E1如同被放置在天平一端的砝码，E2、E3、E4如同被放置在天平另一端的砝码，此时法官运用自由裁量权判定个案违约损害赔偿额如同拨动天平上的游码，当法官拨动游码使天平两端平衡时，游码所指示的刻度即为个案中判定的违约损害赔偿额。如此，赋予法官对E2、E3、E4以充分说理和自由发挥的权力，但对D的判定须受限于“天平法则”，以此实现对自由裁量权的规制。

【专家评审意见】

房屋买卖纠纷、损害赔偿标准以及法官在审判过程中的自由裁量权等都是法学理论和实务界研究的热点问题，本文作者立足于2016年下半年房价飞涨所引发的二手房买卖中的违约损害赔偿审判问题，将这三个方面的热点结合起来进行研究，具有较强的问题意识和现实意义。作者通过筛选中国裁判文书网上的111份相关民事判决书，并面向法官、律师、学者针对性发放调查问卷（有效回收150份）的方式，对房屋买卖合同纠纷中有关违约损害赔偿的现状进行梳理，分析其中存在的赔偿标准不一、适法不当等问题，并将主观方面原因归结为法官对违约损害赔偿的认知不同而导致裁量权过于散漫的问题。对此，作者提出明确违约损害赔偿的范围及确定方法、构建判定个案违约损害赔偿额的“天平法则”以规制法官自由裁量权，从而确保权力行使的相对统一性，避免出现同案不同判现象，对于今后类似案件的审判具有重要的参考价值。