五、质证原则——真相查明的动态装置

质证原则是指作为定案根据的证据必须经过法庭上的质证。贯彻审判中心主义，要求所有证据都当庭出示、当庭质证，未经法庭质证的证据不能作为定案的根据，但法律另有规定的除外。质证原则是保证证据质量、实现诉讼真实的条件，刑事质证是诉讼双方在案件庭审过程通过采用辩论、质疑、说明、解释、咨询、辩驳等形式核实证据真实性、关联性和合法性的诉讼活动。由司法审判的本质所决定，诉讼立法在程序构造设计上为双方实施诉讼行为提供了充分、平等的机会，以此保障双方在诉讼中的均衡对抗，从而使得法庭成为当事人之间各以证据为“剑”、“盾”进行和平争斗，借助法律手段与程序机制进行公平对决的诉讼平台。这种对抗性结构有利于将法官置于“坐山观虎斗”的中立地位，通过双方当事人的积极举证，对于任何可能作为裁判基础的证据进行言词辩论，并就事实问题与法律问题展开对话，有利于法官查明案件事实。2012年《刑事诉讼法》第59条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”该条增设了刑事质证程序，对于贯彻公开辩论原则、直接言词原则具有积极意义。

（一）兼顾公平与效益价值的质证模式选择

从属于刑事诉讼程序模式的质证模式大略分为主要适用于大陆法系国家的纠问式质证程序模式、主要适用于英美法系国家的控辩式质证程序模式以及主要适用于第二次世界大战后的日本、意大利等国家的混合式质证程序模式三种。（1）纠问式质证程序模式的主要特征是注重发挥法官在质证中的职权作用，而不强调当事人在质证中的积极作用。在起诉时，检察官需要把起诉书连同案卷和证据材料一并交给法院。（2）控辩式质证程序模式的主要特征是注重控辩双方在质证程序中的主体地位，注重发挥控辩双方在质证程序中的主观能动作用。在庭审中，互相对抗、争辩的控辩双方成为庭审的主导者和控制者，而法官处于超然的听证者地位。法官对检察官的起诉只作程序性的审查，而不作实体性的研究，检察官在向法院起诉时，只需移交一份附有简要案情的起诉状和证据清单，案卷和证据并不随案移交，此即所谓“起诉状一本主义”。（3）混合式质证程序模式的主要特征是控辩双方在法官的指挥下进行质证，具体而言，原则上由公诉人进行主询问，然后由被告人及其辩护人进行反询问。在通常情况下，法官仅在控辩双方询问结束后才作补充性询问，但在法官认为必要时，也可以随时亲自进行反询问或在公诉人进行主询问的过程中准许被告人及其辩护人进行反询问。对于控辩双方所进行的询问，从有利于诉讼的角度考虑，法官认为不必要或不适当的，可以进行限制。混合式质证程序模式的优点是吸取了前两种模式的长处，克服了前两种模式本身所固有的一些弊端，兼顾了公平与效益。比较当今世界各国主要的刑事质证程序模式的优劣并结合具体国情，我国应当选择混合式质证程序模式。要完善我国的刑事质证程序就必须从立法上明确规定刑事质证主体的证据开示义务、刑事质证的主体范围、刑事质证的对象范围、拒绝质证的法律后果、刑事质证的进行规则、刑事质证的顺序以及刑事质证的内容等。从2012年《刑事诉讼法》第59条的规定看，公诉人、被害人和被告人属于刑事质证主体的范围。此外，刑事质证的主体还应当包括被害人的法定代理人和近亲属以及被告人的辩护人（特别是在被害人死亡或者为无行为能力或限制行为能力人时，以及被告人为盲、聋、哑或者未成年人时）。如果被害人或被告人因某种客观原因而无法行使该项权利，而又不允许相关人员来行使该项权利，将会导致对其不利的法律后果，并且这也会影响到人民法院的正确裁判。从贯彻公平、效率原则出发，刑事质证的对象范围不能局限于证人证言一种，而应当是刑事质证主体在庭前开示的所有证据。从责任和义务角度看，对控方而言，放弃质证权就意味着辩方反驳的事实成立，自己所指控的犯罪事实不成立，也就是承认自己办了错案并要承担相应的刑事赔偿责任。对辩方而言，放弃质证权意味着控方指控的犯罪事实成立，自己理屈词穷，甘愿接受指控。刑事质证程序要明确反对诱导性询问规则，明确规定控辩双方质证自愿规则、严守法庭秩序规则等具体规则。一般而言，主持质证程序的主审法官不能随意干涉控辩双方是否质证以及对哪些证据进行质证的自由，以保障刑事质证程序依控辩双方的意愿有序地进行。

（二）作为质证进行前提的证据开示义务

控辩式庭审的一大特征是庭前的证据开示，证据开示在实践中已有推行。是实行一次开示还是两次开示，是对等开示还是不对等开示，是单方开示还是双方开示，由谁主持开示，不开示的后果，举证时效等，都是证据立法应当解决的问题。在比利时、法国、荷兰、德国等大部分大陆法系国家，在证据开示方式上与西班牙相似：在重罪法庭正式开庭之前，也有一个预审法庭，由调查法官主持，采取预备法庭方式的要求由检察官提出。因为轻罪案件由警方和控方直接调查，在重罪案件中才有调查法官参与，所以，当检察官认为案件属重罪案件时，才向法院提出请调查法官参加。调查法官独立行使预审法庭的一切权力，负责主持侦查、起诉的活动，解决诉讼中包括证据合法性在内的一切程序问题控辩双方的调查（包括警察的侦查）都要经调查法官批准，在其主持下进行。在侦查阶段，警方和检方的所有案卷材料都交到法院书记处，律师可以查阅和复制。控方必须提供包括有利于被告和不准备用于起诉的所有材料，而辩方可以选择提供，也可以不提供，辩方只是在预审法庭开庭时出示证据。这种方式实际上是赋予辩方在庭前充分的阅卷权，而辩方对控方并没有开示证据的义务。

庭前证据开示制度不仅有助于加强控辩对抗，增强对当事人合法权益的保护，还有利于推进审判制度的改革，提高案件的审判质量，更好地维护司法公正、提高司法效率。在我国，依据2012年《刑事诉讼法》，在侦查阶段，律师有权“向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见”；在起诉和审判阶段，“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料”。但在司法实践中，辩护律师的阅卷权很难得到充分行使，加之辩护律师的调查取证权、会见权等权利原本有限，使得辩护律师很难在庭前掌握充分的证据材料，以做好辩护准备。但是，对控方而言，辩方不承担任何向其透露有关证据信息的义务，即使是那些足以使控方放弃指控或使审判无须进行的证据，如被告人不在犯罪现场的证据或被告人系精神病人的证据，等等。此种证据信息交流的“不畅”使得在庭审时“证据突袭”不断，控辩双方为了了解新的证据信息或应对突然出现的新情况，往往要求延期审理以便调查或核实有关证据，这不仅使得直接、言词原则得不到贯彻，从而影响对实体真实的发现，也使得诉讼拖延成为司法实践中较普遍的现象。此外，由于没有规定证据时效制度，控辩双方随时都可以提出新的证据来影响诉讼的进程和判决的效力，使诉讼始终处于一种不确定的状态。

关于证据开示制度的设计，有人认为：开示开始的时间，宜在案件移送检察机关审查起诉后、向法院提起公诉前这段时间内，一般进行一次即可；并且，由于庭前证据开示主要是在控辩双方之间进行，没有必要由法官来主持进行。因为移送起诉后进行由法官主持的证据开示，不仅容易让法官产生预断，也不利于提高诉讼效率，而且也使被告人丧失了被不起诉的机会，使证据开示所应发挥的充分保障被告人在审查起诉阶段的辩护权、提高案件公诉质量的独特功能丧失殆尽。可在检察机关内设置专门的证据开示场所，配备相应的设施和用品。庭前证据开示应遵循对等原则、诚信原则和公共利益豁免原则三项基本原则。证据开示参与主体首先应包括检控方和辩护方，被害人代理人也应有权参与，律师之外的辩护人经检察机关审查许可也可以参加。

由于现行法律没有关于律师要在庭审前向检察机关出示证据的规定，所以，庭审时常常出现律师出示主张无罪、轻罪的证据，而公诉人员没有准备的非常被动的情况。因此，有学者建议证据开示制度应是双方互相开示，权利均等；双方未开示的证据庭审时均不得出示。笔者认为，证据开示应在庭审前进行，由非审理本案的法官主持，以避免庭审法官产生先入之见，而第三方的介入可以适度防止双方的幕后操作；证据开示实行双向不对等原则，对控方来说，应将有利或不利于被告人的证据加以开示。已取得但未在证据目录中列入的证据，不得作为庭审证据。被告方只对不在犯罪现场等不承担刑事责任的证据承担开示义务，从而对先天的控辩失衡进行一定的补救。控辩双方举证时效应限于检察机关向法院提起公诉后、证据开示前，如双方对证据开示产生纠纷，不允许再调查，应在庭审中通过质证加以解决，以防止过分的诉讼拖延。

（三）保证真实发现的交叉询问机制

“尊重人的人格的自主性乃是正义的基础。”当事人充分参与到诉讼程序中来，对争议的事实和证据进行充分的论证，就形成了对裁判结果的信任感。承认当事人作为自主、负责的理性主体的地位就是对当事人作为人的尊严和价值的充分尊重，也起到对审判权的监督和制约作用。美国模范证据法典起草委员会首席顾问、著名学者威格莫尔（Wigmore）说道：“为发现真情，人类迄今发明的最伟大的法律发动机，毫无疑问应是交叉询问。”受当事人主义的诉讼资料辩论主义的影响，作为英美法学诉讼程序灵魂的交叉询问是质证的基本方式，具体分为主询问与反询问。（1）主询问又称直接询问，它是开庭审理询问证人的第一阶段。主询问通常是由提供证人的一方当事人通过其律师进行的。当事人将通过询问自己提供的证人，借助于证人（包括被告人、被害人、普通证人、专家证人，以及实施搜查、扣押等侦查措施的警察等）所了解的案件事实情况，把己方主张的理由以及信息、材料来源明确地反映出来，以取得法官和陪审团的理解与同情。主询问的目的在于证实询问方的主张，是当事人切实履行举证责任的必要形式。（2）反询问是在法官主持下，对对方证人提供的证言进行质疑，目的在于降低乃至取消该证言在事实裁判者心目中的可信度。反询问后，进行主询问的一方可就对方进行反询问时所涉及的新事项再进行主询问。主询问与反询问是相对的，再主询问后，并不排除再反询问以及此后反复询问的延续过程。如果当事人认为必要，得到法官的允许后，这样的再主询问可以反复若干次，直到无话可问或无必要再问；与此相应，相对方可以再次进行相应的反询问。

这种交叉询问方式在大陆法系国家法无明定，但实践中还是存在的。日本第二次世界大战以后受美国影响在庭审中引入交叉询问的机制，形成了当事人询问与法官询问相结合的庭审调查模式。

在我国，1996年和2012年《刑事诉讼法》规定的庭审是按照抗辩式的当事人主义模式建立起来的。首先应当确立控方举证基本原则，即公诉案件由公诉人举证，自诉案件由自诉人举证。当然，被告人在特定条件下对特定事实负举证责任，如关于被告人不在犯罪现场、被告人未达刑事责任年龄、被告人存在精神障碍等情形的申辩。对于合法程序的举证责任，应由控方承担，这对于庭审中被告人以程序上有违法情形为由进行翻供能进行很好的遏制。至于建立值班律师制度和同步录像制度等相关配套措施，目前在全国范围内“一刀切”的条件还不具备，但是又不能在全国范围内法制实施不统一。此外，过分强调意在达到权利对等或平等武装的辩护律师讯问在场权其实是在故意制造一种警察对律师的人为逆反心理，商业化运作的律师对于为犯罪嫌疑人提供第一次讯问时的“免费法律咨询”这一顿免费的午餐也并不心甘情愿。侦查人员讯问时应同步录音、录像在人员素质、技术条件和设备以及保管、使用等方面均须明确，而操作程序的规定又徒增本程序设置的烦琐。因此，着眼于法庭举证责任的合理分配是一个省事而不费心的举动。在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出公安机关、检察机关收集证据违反法律规定而提供必要的证明后，法庭认为公安机关、检察机关可能存在违法收集证据的情形时，应当要求公安机关、检察机关对其收集证据程序的合法性提供证明，由公安机关、检察机关承担证明其收集证据程序合法的举证责任。在合理分配举证责任的基础上，规范交叉询问行为，完善交叉询问规则。

（四）着眼证据采纳和心证形成的法官职责

就心证理由需不需要阐明，我国台湾地区检察官林朝荣认为：就证据之证明力言，无论所奉行之主义如何，固均委诸法院之自由判断，然而，由于两项主义审判构造之差异，其自由判断职权之行使，自有不同之风貌。英美法系采“说服式审判构造”，大陆法系采“折服式审判构造”。在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由，是法官经庭审后对裁判结果的理性选择和形成内心确信过程全面、综合的反映，也是法官向当事人就其诉讼请求和事实主张何以获得支持或被否定所作出的解释与说明，因此，阐明理由应当做到全面透彻、逻辑严密、重点突出、层次分明、合法有据，对于决定法官形成心证的事实和考量因素予以明确阐释。从心证形成过程来讲，基于一种整体上的法官中立形象，为便利当事人行使其诉讼权利以及使整个社会养成崇尚司法的行为习惯和形成相应的价值理念，法院应保障当事人举证权利的实现，当事人享有要求法院指令诉讼外有关组织或者个人提交证据的权利。在加强法官与当事人相互沟通的前提下，也应当注意将法官对诉讼案件的理解及时向当事人传达，以便使当事人在法官所确立的法律框架之内对各自的诉讼主张和诉讼抗辩进行思考、准备和进行必要的调整，以防止法院就裁判所涉及的法律关系及行为的性质或效力的认定出乎当事人意料。在证据调查上，一方面，法官在审判上为确保查明案件真实享有诉讼指挥权；另一方面，当事人有向法院申请证据或主张某种证据方法的权利，其中，当事人可依法向法庭申请传唤证人、申请鉴定、申请勘验、申请法院命令对方当事人或诉讼第三人向法庭提供必要的证据，等等，对此，法庭应当酌情进行审查判断，以便决定是否准许当事人的申请以及如何开展与此相关的证据调查活动。在案件事实认定方法上，为了防止法官在实行自由心证主义上的主观擅断，规范法官对事实认定的方式，法官应当依据全部调查过的证据资料以合理的逻辑推理和经验法则来判断证据和认定案件事实，并对事实存在的确信达到相应的证明标准。证明标准是用于衡量或评判法官对案件的待证事实在心证上是否获得必要确信的尺度或程度，只要法官就某一待证事实在内心信念上达到了必要的程度，在审判上就视为已查明了案件事实或对案件事实可以加以确认。对于证明标准，大陆法系国家采用的是“自由心证”，而英美法系国家采用的是“排除合理怀疑”，我国刑事诉讼法的表述方式是“事实清楚，证据确实、充分”，缺乏可操作性。在实践中，以需要证明的“客观真实”结论当作证明的参照和标准是以一种完全排除盖然性的绝对确定的倒果为因来衡量程序的客观标准，忽视甚至否认证明标准的主观性。在理论上，“客观真实”证明标准被斥为理想绝对主义和不具可操作性，而欲取而代之的以多元价值程序正义观为基础而设定的“法律真实”，也并不能产生明晰的事实判定，反而因何谓法律真实不明确，易被误解为主观真实、形式真实，从而导致降低证明标准。此外，被追捧的程序之内甚至经过一审、二审和再审所确定的法律真实标准往往恰恰被“程序”以外的客观真实推翻，来了一个众所周知并且众口一词的定论（如杜培武案件的改判）。采一种“中庸之道”或者层次式或者结合式的证明标准在所难免，但是又可能因为其包容性过大而为各种司法错案找到各自合理的借口。

刑事证据立法应当防止、限制司法工作人员的恣意专断、滥用权力，以遏制司法不公、司法腐败，同时充分保护当事人及其他涉讼公民的合法权益。集中体现刑事证据法理性、文明和民主的良法性的刑事证据法原则的真正确立要通过具体的制度来保障。例如，自由心证原则要求公开审判制度、辩护制度、判决理由制度、上诉制度、判例法制度以及司法独立和法官精英化制度等来保证。在我国，这些制度有的已经确立，有的还很不完善，甚至还是空白，如判决理由制度、判例法制度以及司法独立和法官精英化制度等。要想在更大范围内、更大程度上制约权力和保障权利，更好地保障我国证据立法的良法性，建立和完善证据制度，要进一步修改、完善刑事诉讼法，甚至将一些刑事诉讼法原则上升为宪法性规范，乃至改革和完善整个司法制度。比如，建立科学、完善的刑事审前程序才能更好地防止刑讯逼供、久押不决等问题，又如，直接、言词原则就要求建立法官或者合议庭独立原则。目前，一方面，要制定比大陆法系甚至某种程度上比英美法系更多的司法令状规则、非法证据排除规则、证据证明力规则等，以弱化、限制司法工作人员在证据收集和判断问题上几乎无限制的自由裁量权；另一方面，应以控辩双方主导原则为制度基础，确立并保障当事人的诉讼主体地位，尤其是确立控辩双方主导证据的提出与调查，取消法官庭外证据调查权。在总体模式属于职权主义的我国，刑事诉讼法如何把当事人主义因素引入职权主义的证据制度中，在满足保护人权与追求真实两方面要求的同时并富有效率，实属不易。例如，保证直接、言词原则要求证人出庭作证，从而为控辩双方提供质证机会，但是对于控辩双方无异议的证人证言或者在其他特殊情况下，出于诉讼效率的考虑可以设置一些例外。又如，确立沉默权原则的同时，对以下几种情况应当进行限制：在犯罪嫌疑人身上、住所发现犯罪证据的；有证据证明犯罪嫌疑人在案发现场的；团伙、有组织犯罪中，有证据证明重要成员对其他成员的有关犯罪事实了解的。再如，证据开示不一定针对每一个案件，可以有选择地进行，并且证据开示不能演变为审判前的审判，导致重复质证。

刑事证据法基本原则因各项原则规范对象不同而各有其侧重点。证据裁判原则表现出人类在诉讼认识活动中理性主义的萌生；合法性原则是证据的社会属性的体现，侧重规范证据能力，本诸规则判断；关联性原则是证据的自然属性的延伸，侧重规范证明力，本诸自由心证。“证据同争执点有关与否是一个逻辑问题，而可采纳与否是一个法律问题。”可见，证据能力属法律范畴，而证据力（即证明力）属逻辑范畴。直接、言词原则是事实发现的前提机制，侧重对法官和诉讼参与人的时空条件的规范，强调证人出庭、当事人出席、法官亲历审判。质证原则是真相查明的动态装置，侧重对诉讼参与人运用证据和法官采纳证据的行为进行规范。

刑事证据法基本原则之间又以证据能力和证明力为相互联系点。证据裁判原则是现代证据制度和诉讼法制度的核心原则，直接、言词原则，裁判中立原则、控辩对等原则、无罪推定原则等都不能削弱证据裁判原则的作用，甚至有些原则对证据裁判原则还有强化作用。例如，在有证据证明被告人有罪的情况下才能对被告人定罪量刑，是贯彻无罪推定原则的要求，而在有罪推定之下，对公民的定罪量刑就不一定要求有明确的证据了。再如，法庭审理采取直接、言词原则，可以使控、辩双方充分行使质证权，有利于查清证据的真伪和排除违法证据。

证据裁判原则，在证据能力上，要求作为裁判根据的证据，在消极的证据容许性方面不为法律所禁止，在积极的证据审查判断方面经过严格的法定程序。前者具体分化为合法性原则和关联性原则。在某种意义上，证据裁判原则与合法性原则在证据能力的规范要求和证明对象的范围限定上是一致的，而关联性原则优先适用证据裁判原则以作为可采性的事实前提，并与证据裁判原则相衔接以自由心证认定案件事实。后者具体分化为直接、言词原则和质证原则。证据裁判原则要求证据必须在公开的法庭上出示，经过控辩双方的充分辩论。以是否接受证据调查为标准，证据仍然可以被区分为存在于证据调查之头、关注证据的形式特征即证明能力问题的证据和存在于证据调查之尾、关注证据的实质内容即证明力问题的证据两个阶段上的证据。与调查程序和证据阶段同步的证据关联性得分为调查前限定调查范围的证明能力关联性与调查后限定判断范围的证据价值关联性亦即证明力之关联性。关联性是证明能力的基础，对证据关联性的判断一方面划定法庭调查的证据范围，另一方面构成证据具有证明能力的前提条件。控诉方既已提出待证事实，就应当提供证据予以证明，所提供证据的范围，就应当限定在与待证事实具有关联性的证据之内。特定证据与待证事实之间是否具有关联性，直接决定着特定证据对于待证事实是否具有证明作用。具有关联性的证据材料是否具有证明能力仍由法官依法或者自由裁量。可见，证明能力问题已经包含了价值判断的因素，或者说体现了正当性的要求。而贯彻直接原则，要求证人、侦查人员、鉴定人及勘验、检查笔录制作人出庭接受控辩双方的质证。直接、言词原则构成质证制度的基本前提，只有被害人、证人、鉴定人出庭作证，法庭质证才能进行。直接、言词原则一方面要求审判人员庭前不深入控方材料，以免形成预断或偏见，从而在程序上保障正确裁判；另一方面有利于巩固控审分离，实现控辩平等。庭审质证又是直接、言词原则和辩论原则的直接体现，也是实行“集中审理”主义的必然要求。在证明方式上严格证明与自由证明相区分下的严格证明是证据裁判原则的重要内容，与言词（口头）审理原则和严格证明规则的密切联系相对应，间接审理原则是与书面审理原则和自由证明相联系的。刑事质证的内容主要是刑事证据的真实性、关联性和合法性，也就是对对方所提出证明的证据能力和证明力进行核实。质证原则要求给予控辩双方对所有证据材料进行充分的辩论、驳斥的机会，并且这些材料都必须经过庭审中控方、辩方的辨认、质疑、说明、解释方能作为定案依据。质证原则本身是对证据裁判原则的肯定。庭审质证程序中举证规则、质证顺序、质证内容以及质证的限制性要求和禁止诱导性询问、禁止质证己方证人和限制重复询问等规则，都体现了一种合法性的要求。