论我国宪法指导下刑法理念的更新

宪法作为国家的根本大法，在国家的政治、经济、文化和社会生活中发挥着极其重要的作用。宪法在内容上所具有的国家根本法的这一特点，决定了它的最高法律地位，其他法律的制定与运行都要受到宪法的制约。刑法作为规定犯罪与刑罚处罚的部门法，应当具有合宪性。刑法规范的价值取向应当顺应宪法的目的，宪法所蕴涵的控权思想和人权保障价值应当贯穿于整个中国刑事立法之中。自我国1982年宪法制定以来，宪法所确立的法治原则、基本人权原则、权力制约原则等对我国的刑法制度产生了深远的影响，使我国的刑法理念发生了深刻的变化。本文拟结合我国刑法的发展对刑法理念的更新加以探讨。

一、罪刑法定的理念

在新中国成立后相当长的时间里，我国刑法典的制定因各种各样的原因而多次停滞，罪刑法定根本无从谈起。1979年刑法典是在反思“十年动乱”的基础上，决定走法治化道路的理智选择。由于受当时历史条件和立法经验的限制，这部刑法典不论在体系结构、规范内容还是在立法技术上，都还存在一些缺陷。尤其是1979年刑法典第79条规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”这就是我国1979年刑法典中的类推制度。类推制度的存在，一方面是为了使司法机关能及时有效地同刑法无明文规定但实际上确属危害社会的犯罪行为作斗争，以保卫国家和人民的利益；同时也说明我国刑法对罪刑法定原则的认可、重视和贯彻的程度还存在不足之处。

我国1997年刑法典第3条明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”从而明确地将罪刑法定原则写入刑法，具有历史的进步意义。罪刑法定原则具有丰富而深刻的内涵。从刑法立法角度看，罪刑法定原则的基本要求可以包括积极要求和消极要求两个方面。其积极要求包括：罪刑法定化、罪刑实体化和罪刑明确化；其消极要求包括：禁止类推和扩大解释、禁止适用习惯法、禁止刑法溯及既往、禁止法外施刑和不定期刑。对上述要求绝对坚持，没有任何的变通或例外，即是绝对的罪刑法定；相反，对上述要求具有变通或灵活，则为相对的罪刑法定。现在，世界各国基本都采取相对的罪刑法定原则，我国所采取的亦是相对的罪刑法定原则。

罪刑法定理念在立法实践中的运用，就其消极要求而言，1997年刑法典均作了明确规定，主要体现在：（1）在确立罪刑法定原则的同时，彻底取消了1979年刑法典中的类推制度，从而结束了关于类推制度存废的争论；（2）1997年刑法典在总则第五章“其他规定”中，明确界定了刑法条文中的一些关键术语，表明了通过立法解释禁止对这些词语进行扩大解释；对刑法的溯及力采用“从旧兼从轻”原则，禁止新的重的刑法规范溯及既往；（3）规定相对明确的刑期，以禁止不定期刑；（4）禁止适用习惯法、禁止法外施刑也是其题中应有之义。由此可见，1997年刑法典基本达到了罪刑法定的消极要求。

从其积极要求而言，实现起来有一定的难度，但1997年刑法典及以后的历次刑法修正案，都在积极朝这个方向努力。这主要表现在：（1）在罪刑法定化上，基本做到了犯罪和刑罚由刑法作出明文规定，不允许法官自由擅断。按照我国立法法的规定，涉及犯罪和刑罚的事项只能由全国人大及其常委会制定的基本法律进行规定。在刑法立法领域，自1997年刑法典颁行之后，至2011年2月25日，全国人大常委会共颁布了一个决定和8个修正案。与单行刑法和附属刑法相比，刑法修正案的立法模式不仅能够及时修正刑法典，而且直接对刑法条文进行补充、修改或删除不会影响刑法典本身的条文顺序，保持了刑法典的原有体系，也保证了刑法典的稳定；作为对刑法典内容上修改、补充，形式上相统一的修正模式，刑法修正案很好地保持了刑法典的统一性，维护了刑法典的地位和权威。（2）在罪刑实体化上，对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的具体法律后果，作出了相应的实体性规定。我国刑法立法采用罪状加法定刑的模式，罪状是行为模式，法定刑是相应的法律后果，相应的法律后果由行为模式所决定。在刑的轻重上主要依靠罪的轻重。《刑法修正案（八）》对刑罚结构的调整正是为了实现罪刑的均衡。（3）在罪刑明确化上，要求刑法条文必须文字清晰、意思确切，不含糊其词或模棱两可。因为罪刑虽然是法定的，但如果内容不明确，就无法防止刑罚权的滥用，亦无法有效地保障公民自由。刑法修正案较为注重刑法立法语言的准确性和明确性，在修正技术上有了很大的提高。例如，《刑法修正案（七）》将偷税罪改为逃税罪的规定，加强了条件的明确性，使其在司法实践中更具有可操作性；《刑法修正案（八）》关于减轻处罚的规定，明确减轻处罚情节是指在法定最低刑以下判处刑罚。

当然，我国刑法在立法上也还存在一定的不足之处，主要表现在：（1）在法定刑的配置方面，有些犯罪还存在一些不合理的地方。如《刑法修正案（八）》取消了票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和信用证诈骗罪这三种金融诈骗犯罪的死刑，而单独保留了同属金融诈骗犯罪的集资诈骗罪的死刑规定。（2）刑法典的明确性不足。如对禁止令和社区矫正的规定上，《刑法修正案（八）》只作了原则性规定，至于这些制度应当如何实施，尚缺乏具体的可操作的规定。（3）还存在着“口袋罪”现象，如非法经营罪、玩忽职守罪等，面对不断出现的新情况，很多立法解释和司法解释将多种行为规定适用此法条，导致这些犯罪被不断扩容。这些都有待立法的进一步完善。

罪刑法定原则在刑法中的确立，只是罪刑法定原则的立法化。罪刑法定原则的真正实现，还有赖于罪刑法定原则的司法化。在司法层面，罪刑法定的理念正在深入人心，已成为司法机关刑罚权的“魔咒”。司法人员在司法实践中只能根据国家立法机关制定的成文法律对被告人定罪量刑，只能对符合法定犯罪构成的法益侵害行为进行法律评价，从而得以保障守法公民不受非法的追究。同时，罪刑法定的理念也要求司法人员对确定有罪的人应根据犯罪的事实和情节判处刑法规定的符合实体正义原则的刑罚，严禁对犯罪人适用法外刑，从而保障犯罪人的生命、自由和财产不受非法擅断的侵害。

二、适度犯罪化的理念

犯罪化主要是指通过立法程序将某一具有可罚性的严重不法和有责的行为赋予刑罚的法律效果，使之成为刑法明文规定处罚的犯罪行为。在刑法的调控范围到底应当缩小还是扩大的问题上，我国存在着犯罪化与非犯罪化两种观点。非犯罪化说主张中国刑法应当借鉴外国刑事立法之非犯罪化的趋势，将轻微犯罪行为予以非犯罪化；认为当下我国刑事立法的发展方向应该是力倡刑法的谦抑性，拒绝进一步犯罪化，实行有条件的非犯罪化。犯罪化说主张应当扩大中国刑法的犯罪圈，认为非犯罪化是西方国家解决犯罪率上升、监狱人满为患、社会矛盾激化的一种措施，我国不能学习、借鉴；认为从中国国情和现行刑事立法的现状出发，当前主要的问题不是非犯罪化，当务之急是犯罪化。

犯罪化与非犯罪化直接影响到犯罪圈和刑罚圈的划定，影响到刑法涉足社会生活的广度和深度。犯罪圈过窄或过宽都会导致社会对犯罪行为的监控处于一种不平衡的状态。如果犯罪圈的范围过窄，没有将具有严重社会危害性的可责行为纳入刑法的调控范围，会造成刑罚对危害行为的干预不力，使对社会造成严重危害后果的不法分子逍遥法外，刑事法制的权威就会因法网的疏漏而荡然无存。反之，如果犯罪圈的范围过宽，刑法泛化，刑罚触角延伸得过长，就意味着公民所拥有的权利、自由也就愈狭小，其中也就愈潜藏着更大的侵犯人权的危险，这必然导致如德国法学家拉德布鲁赫所称的“刑事法规的肥大症”（Hypertrophie Von Strafgesetz），或耶林所担忧的“无可忍受的刑法上的通货膨胀”（Inflation des Strafrechts），其后果必然是法令滋彰，国家刑罚权任意扩张，人民动辄得咎。这正如德国刑法学家耶林所言：“刑罚犹如两刃之剑，用之不当，则国家和个人两受其害。”因此，犯罪化与非犯罪化蕴涵着国家对社会大众权利和自由的关怀程度，同时也体现着国家对社会秩序的正确判断。

我国自1979年刑法典颁行到《刑法修正案（八）》颁布的三十余年间，我国刑事立法总体上表现为一种犯罪化的趋势。1979年刑法典是在计划经济条件下本着“宜粗不宜细”的指导思想而制定的，其条文只有192条，涉及罪名129个，其条文和罪名数量都是当代世界上最少的。自1979年刑法典颁行之后，随着我国改革开放的发展和犯罪情况的变化，全国人大常委会先后通过了25部单行刑法，在107部非刑事法律中设置了数量可观的附属刑法规范。这种在刑法典之外存在如此繁多的刑法规范的模式，既缺乏体系上的考虑，也难以做到罪刑均衡，难免出现头痛医头、脚痛医脚的状况。1997年刑法典整合、吸纳了这些单行刑法和附属刑法规范，实现了刑法典的统一性和完备性。

自1997年刑法典颁行以来，国家立法机关根据我国经济发展的现实和保障民生的需要，主要通过刑法修正案的形式对刑法进行局部的修改与完善。其犯罪化的表现在于：一是增加新罪，将一些社会危害严重、人民群众反响强烈、原来以行政管理手段或民事手段调整的违法行为规定为犯罪，以加大对民生和弱势群体的保护。如《刑法修正案（八）》新增的危险驾驶罪、拒不支付劳动报酬罪、组织出卖人体器官罪、食品监管渎职罪等均属此类。二是将犯罪标准前移，将危险犯改为行为犯、将结果犯改为危险犯，以严惩严重危害民众生命、健康的犯罪以及防止出现这样的危险，如《刑法修正案（八）》将生产、销售假药罪由危险犯改为行为犯，将重大环境污染事故罪由结果犯改成危险犯等。三是修改了犯罪的构成要件，使得刑法的规制范围扩大，如寻衅滋事罪行为方式的增加等。

犯罪行为是在迅猛的社会变迁中发生的，是在新的社会环境中失去适应能力的情况下发生的，或者是在新形势下，寻求他们原来的生活方式和满足他们的基本需要，而在这些传统形式被破坏的情况下发生的。犯罪与社会发展之间的这种紧密性，决定了刑法必须要回应社会态势的变迁，以跟上社会发展的节奏。刑法在调控范围上的犯罪化，不是由立法者的主观意志决定的，而是社会现实需要的结果。就目前而言，我国处在改革的关键时期，社会矛盾较为突出，刑事立法更加关注对民生和公共利益的保护，刑事立法责无旁贷地要担负起这一任务。从我国的现实情况而言，随着经济的迅速发展和各项改革的深入进行，以经济关系为主的社会关系日益复杂化，一些过去并不突出的危害社会行为日益突出且危害严重，需要运用刑法进行抗制。

当然，我国在坚持适度犯罪化的同时，也应注意固守刑法的谦抑性理念，即刑法作为社会治理的最后一种手段，只有在迫不得已的时候才能将某种行为设定为犯罪，以避免刑法的过度介入导致对公民人权的侵害。

三、保障人权的理念

现代刑法具有社会保护和人权保障两方面的机能，并且这两者也是对立统一的。新中国成立以来，我国长期实施计划经济，加上我国传统的法律文化，使得我国在相当长的时间里往往只强调了社会保护的这一面，认为只要惩罚了犯罪，自然就保护了权利和自由，实现了刑法的人权保障机能，把刑法作为人民民主专政的工具和打击犯罪的锐利武器，将国家利益放在了首要位置，忽视了个人利益，强调了刑法社会保障机能，而轻视了刑法的人权保障机能。事实上，刑法的权利保障机能要通过限制刑罚权、保障人权来实现，保障人权的理念，是刑法现代化的重要标志之一。

改革开放三十多年来，随着我党执政能力的提高、执政理念的进步以及经济、社会与文化水平的提高和国际环境的影响，决策机关与决策者的权利意识也在逐步提高。2004年3月14日，我国将“国家尊重和保障人权”第一次写入宪法，将“人权”由一个政治概念提升为法律概念。人权，是指在一定的社会、历史条件下每个人按其本质和尊严享有或应该享有的基本权利。人权是人之生存所必需的、基本的、不可非法剥夺的权利，是任何人都可以平等地享有的权利。对于人权的内容认识不一，但其最基本的权利包括生命权、健康权、生存权、环境权等公民权利和言论、集会、信仰等政治权利。尊重和保障人权是民主政治的基本要求，是社会政治文明的基本标志。宪法历来被认为是人权保障书，人权的实现和保障离不开宪法和宪政制度。将“国家尊重和保障人权”载入宪法，为我国的立法、司法、行政切实履行保障人权这一宪法原则奠定了基础，对于增强政府和公民的人权保护意识，具有重要的作用。

作为部门法的刑法，理应特别强调保障人权。因为国家机关在立法和追究、惩罚犯罪的过程中，往往会自觉或不自觉地超越权限，甚至滥用权力，从而侵犯人权，构成对人权的威胁。刑事领域内的保障人权，要求法律具有宽容的轻缓性，保护合法的人身权利，尊重所有人（包括犯罪人）的人格尊严。在立法层面应注意立法的民主性和科学性，在司法层面既要保护无罪的人不受追究，又要保障犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的正当权利，同时也要保护被害人及广大人民群众的利益。

随着人权认识的逐步深入，“尊重和保障人权”的观念正变为一种自觉的行动，越来越多地融入立法当中，从立法层面全面构建人权保护制度的局面在我国正在形成。《刑法修正案（八）》在制定过程中，积极进行调研，广泛征求有关机构和专家学者的意见，反复进行研究，在第一次立法审议后，又在网上全文公布了《刑法修正案（八）（草案）》及其说明，向社会公开征求意见。这充分显示了刑法立法的民主性，也是体现人权的一个重要表现。在刑法作为工具的时代，这种情况是不可能出现的。

《刑法修正案（八）》在人权保障上的积极回应，主要表现在以下几个方面：（1）加大了对民生的保护。针对近几年来严重危害人民群众生命、财产安全，危害人类健康，人民群众反响强烈的一些行为，通过增加罪名或者修改罪状的方式，加大了对这类犯罪的打击力度。（2）加大了对弱势群体的保护。对弱势群体的保护体现了一个社会的文明程度，是社会正义得以实现的关键因素。我国当前正处于社会转型的关键时期，经济和社会的发展带来了诸多问题，需要及时加以解决。例如拖欠农民工工资问题，以前以民事责任和行政责任的手段不能有效地解决，通过增设拒不支付劳动报酬罪，将弱势群体的利益上升为法律上的权利，可以有效地解决纠纷，化解矛盾。（3）取消了13种经济性、非暴力犯罪的死刑，对已满75岁的老年人原则上不适用死刑，彰显了对生命权的尊重和保护。这符合世界刑罚人道化与轻缓化的趋势，与世界各国逐步限制、减少乃至最终废除死刑的发展方向相一致，体现了我国对人权事业的一种积极态度，是我国人权事业的一项重大进步。

值得一提的是，2012年3月14日十一届全国人大五次会议通过的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》，将“尊重和保障人权”明确规定为刑事诉讼法的任务之一，使刑事诉讼法成为第一部继宪法之后，明确宣告“保障人权”的基本法律。“尊重和保障人权”的规定不仅彰显了我国刑事司法理念的进步，而且表明尊重和保障人权成为我国刑事法律的基本原则，对刑事立法和刑事司法具有重要的指导意义。如2012年《刑事诉讼法》确立的刑事和解制度，通过双方当事人的沟通、交流，发挥当事人的主体性作用，体现了刑事诉讼理念中的当事人主义，是对当事人权利的一种尊重，使刑事诉讼的结果体现国家利益、被告人利益和被害人利益的平衡，进而实现法律效果与社会效果的统一。

四、注重刑罚效果的理念

我国的刑事政策，经历了从“惩办与宽大相结合”、“严打”到“宽严相济”的发展历程。宽严相济是我国当前的基本刑事政策，是我国根据社会高速转型期总体形势下的犯罪态势，对“严打”政策反思之后，注重刑罚效果而作出的一种有效反犯罪的策略选择。宽严相济的刑事政策要求我们对刑事犯罪在区别对待的基础上，科学运用从宽和从严两种手段，有效对犯罪进行打击，最大限度地实现法律效果与社会效果的统一。

科学的刑罚结构是实现刑罚目的、巩固刑罚效果的前提。在《刑法修正案（八）》出台之前，我国刑罚存在着死刑过重、生刑过轻，对犯罪人的人权保障力度不够等弊端，因而不能很好地实现刑罚的效果。鉴于此，《刑法修正案（八）》从配置科学的角度出发，从加强对特殊群体的人权保障、对累犯从严处罚、加重某些犯罪的法定刑等多个方面对刑罚的结构进行了调整，运用了从宽和从严两种手段，很好地贯彻了宽严相济的刑事政策理念。

具体而言，《刑法修正案（八）》对刑罚结构调整“宽”的方面主要体现在完善了特殊群体的从宽制度，即规定了老年人犯罪的从宽处罚制度，对未成年人的从宽处罚制度进行了完善。之所以作出上述规定，是因为老年人、未成年人受其自身的生理特点、心理特点的制约，其刑事责任能力与社会危害性有别于一般的成年人，对老年人进行监狱改造的效果不很明显，判处监禁刑在很大程度上增加了监狱的负担，违反了对罪犯进行监狱改造的初衷，不符合现代刑法的经济性理念。对未成年人判处监禁刑与对未成年人犯罪实施“教育、感化、挽救”的方针不符，不利于未成年人的再社会化。《刑法修正案（八）》很好地协调了特殊群体犯罪的刑事责任与其刑事责任能力的关系，符合对特殊群体犯罪适用刑罚的目的，体现了刑罚的人道主义精神，最大限度地实现了法律效果与社会效果的统一。

《刑法修正案（八）》调整“严”的方面主要体现在提高了“死缓”、无期徒刑和有期徒刑的实际执行刑期，严格了减刑、假释的适用。这在一定程度上弥补了我国“生刑偏轻”的刑罚结构的缺陷，使我国的刑罚结构在整体上趋于合理，加强了监禁刑的威慑力。但是，以上调整的内容亦不乏可进一步商榷之处，比如，被判处无期徒刑的犯罪人在减刑、假释的情况下最低执行期限仍略显偏低，从而可能导致有期徒刑与无期徒刑之间在刑罚强度上无法实现合理的衔接。另外，对于累犯和个别严重犯罪人不得假释的规定并不合理。这对于犯罪人的再社会化造成了障碍，可能导致犯罪人不适应社会，进而仇视社会而再次犯罪。

犯罪学研究表明，监狱经历会使个人产生怨恨情绪，也会消除个人在被逮捕时所吸取的教训，犯罪标签很容易使人产生消极认同，进而出现仇视心理，再次犯罪报复社会。鉴于传统监狱模式在改造犯罪人时存在的种种弊端，西方一些国家在开始控制监狱人口的同时，加大了对缓刑等非监禁刑的适用力度。与此相反，我国刑法典中的管制、缓刑等在以往司法实践中适用率极低，大量监禁刑的适用不仅造成了司法资源的极大浪费，降低了刑罚执行的效果，同时极易造成犯罪人交叉感染，不利于社会的和谐与稳定。

在《刑法修正案（八）》出台以前，刑法对管制、缓刑、假释设定的义务较为笼统，缺乏因人而异的针对性。同时，亦由于一系列复杂的原因，管制、缓刑、假释的规定无法落到实处，无人考察、监督的现象普遍存在，导致管制、缓刑、假释的执行效果大打折扣。为填补管制、缓刑、假释的管理监督空白，确保刑罚的执行效果，《刑法修正案（八）》增加规定了被判处管制的罪犯和宣告缓刑的罪犯，在刑罚执行过程中和缓刑考验期内，法院可以根据情况禁止犯罪分子从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人的禁止令制度；增加对管制罪犯、缓刑罪犯和假释罪犯依法实行社区矫正的制度。这样的规定对于实现刑罚个别化和犯罪人的再社会化，最大限度地实现刑罚的效果，具有重要的意义。

本着注重刑罚效果的理念，《刑法修正案（八）》对刑罚结构的调整，完善了刑事处罚体系，对于有效打击犯罪具有极其重要的现实意义。但是，我国刑罚结构还存在进一步完善的空间，我们应当对刑罚进行科学的审视，更好地完善刑罚结构，最大限度地实现刑罚效果。鉴于此，我国的刑罚观应当从“厉而不严”向“严而不厉”过渡。所谓“严而不厉”是指刑事法网严密，刑事责任严格。“厉”主要是指刑罚苛厉，刑罚过重。“严而不厉”强化了刑法调整范围的广泛、刑罚的轻缓、刑罚的必定性，可以逐步实现公众对于刑法的认同。一旦这种认同感在公众中得以树立，那么刑罚的一般预防效果和特殊预防效果将会比较理想地实现。