三、罪刑法定主义的中国命运

我国1979年刑法第79条规定了类推制度，直到1997年刑法修订时才废除了类推，确立了罪刑法定原则。罪刑法定原则在我国刑法中的确立，具有里程碑式的意义，是我国刑法法治化的重要标志。当然，罪刑法定主义在刑法中的确立，还只是一个开端，为避免罪刑法定主义沦落为一句法律口号或者一条法律标语，就必须推动罪刑法定的司法化。罪刑法定的司法化涉及司法体制、司法理念和司法技术等因素，是我国刑事法治进程中的一个重要论题。

（一）法律文本的解读

各国刑法关于罪刑法定主义一般表述为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。我国刑法的表述是极为例外的，刑法第3条规定：

法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

以上规定可以明显地分为前后两段，我国学者将前段称为积极的罪刑法定原则，将后段称为消极的罪刑法定原则。应该说，积极规定与消极规定这一概括是恰当的，但对于所谓积极的罪刑法定原则如何理解则是值得商榷的。那么，什么是积极的罪刑法定原则呢？我国学者认为，积极的罪刑法定原则是从扩张刑罚权的方面，积极地运用刑罚，惩罚犯罪，保护社会。因此，积极的罪刑法定原则是倾向于扩张刑罚权的，它与倾向于限制刑罚权的消极的罪刑法定原则是对应的。对于这两者的关系，我国学者作了以下阐述：

从这个意义来说，正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的；而防止刑罚权的滥用，以保障人权，则是第二位的。但是两者都是非常重要的，二者是密切联系，不可分割的。它们是罪刑法定原则的两个方面，就像一个银币的两面一样。

如果把罪刑法定比喻为银币，其他国家的银币正反两面都是一样的，我国的银币正反两面是不同的，这其实是一枚具有中国特色的银币。到底应该如何来看待我国刑法的这一规定，我国学者曲新久教授指出：

罪刑法定的历史以及蕴含于历史之中的防止刑罚权滥用以保障人权的意义告诉我们，罪刑法定原则显然不包括所谓的积极的罪刑法定原则。但是，我国刑法学界一些刑法学教科书借此否定我国《刑法》第3条关于罪刑法定的观点，则是不妥当的。从刑法解释学上讲，《刑法》第3条明显地是将罪刑法定原则区分为两个基本方面，即积极的罪刑法定和消极的罪刑法定，这是《刑法》第3条的实然状况。我们可以说立法者误读历史，错误地表述了罪刑法定原则，可以批评、嘲讽这一规定，可以建议修改这一违反逻辑的规定。但是，无论是作为立法者的原意解释，还是作为法律的文本解释，既不可以混淆应然与实然，是什么就是什么，也不可以闭起眼睛假装没有看到第3条前半部分的规定。

曲新久教授提醒我们，对法律不能批评、不能嘲笑。当然，对法律是可以解释的。按照张明楷教授的说法，可以把坏的法律解释成好的法律。由此可见，解释的余地是很大的。尽管曲新久教授承认存在积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则之分，但在两者的关系上作出了不同的解释，认为积极的罪刑法定原则和消极的罪刑法定原则并非不可分割的两个基本方面，这两个基本方面是对立统一的关系。尤其应注意以下这段话：

当罪刑法定原则的积极方面与消极方面发生冲突的时候，也就是刑法的社会保护机能与人权保障机能之间出现对立的时候，应当以罪刑法定的消极方面为优先考虑，在此前提下寻求个人自由与社会秩序的统一。

显然，在曲新久教授看来，积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则不再是一枚银币的两面，而是两枚银币：积极的罪刑法定原则是壹分的银币，而消极的罪刑法定原则是伍分的银币，后者的价值大于前者。当然，也许我曲解了曲教授的观点。因为只有在发生冲突的情况下，消极的罪刑法定原则的价值才优先于积极的罪刑法定原则。如果不发生冲突，则两者的价值又是相同的。因此，两枚价值不同的银币的比喻似乎是蹩脚的。

如果按照积极的罪刑法定原则的理解，它是要为司法机关扩张刑罚权提供法律根据，只要刑法规定为犯罪的，就应当追究，定罪处刑，即所谓有罪必罚，否则就是有法不依，执法不严。那么，如今的刑事和解，难道不正是在一定条件下的有罪不罚吗？这样说来刑事和解是违反积极罪刑法定原则的。积极的罪刑法定原则难道真是一条错误的法律？我认为，从一定意义上说，法律本身无所谓对错，关键是如何解释。其实，积极的罪刑法定与消极的罪刑法定之关系是互为反向解释。对此，我国学者指出：

“法无明文规定不为罪”的反向解释是，“只有法律才能规定犯罪”;“法无明文规定不处罚”的反向解释是，“只有法律才能规定刑罚”。其核心内容在于禁止没有法律规定的处罚，保障个人不受法外之刑。而如果把“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的反向解释理解成“必须用法律对犯罪作出规定，必须对犯罪作出处罚”，则是对罪刑法定原则的错误理解，因为这种理解强调了对刑罚权的促进，而不是限制，实际上等于剔除了罪刑法定的内核，而只保留了“罪刑法定”的皮囊。

应该说，这一解读是合理的。当然，所谓积极的罪刑法定是对一般意义上的罪刑法定，也就是所谓消极罪刑法定的另一种反向解释，这也是不可否认的。关键问题在于，积极的罪刑法定是否符合法律文本的含义。那么对所谓积极的罪刑法定原则究竟应当如何评判呢？我们先来看一下立法机关对此的解释：

本条规定的罪刑法定的内容有两个方面：一方面是只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪处刑，而且必须依照法律规定定罪处刑。另一方面，凡是法律对某一种行为没有规定为犯罪的，对这种行为就不能定罪判刑。这是一个问题的两个方面。

那么，这里的“一个问题的两个方面”是否等同于“一个银币的两面”呢？我们再来听一下直接执笔撰写这一条文的郎胜（时为全国人大法工委刑法室副主任，现为全国人大法工委副主任）的说法：

其实，我前面讲话的时候，并不很赞成将《刑法》第3条前半句理解为积极意义上的罪刑法定原则，为什么呢？因为如果按照积极意义上的罪刑法定和消极意义上的罪刑法定，那么罪刑法定应当这样表述：法律明文规定为犯罪的，应当定罪处刑；法律没有明文规定的，不得定罪处刑。这样，才能说前半句是积极的，后半句是消极的。而我国《刑法》第3条前半句恰恰讲的不是这个，而讲的是法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，因此，它强调的是“依法”，而不是所谓的积极意义上的“应当”。

以上是郎胜对我国刑法第3条规定如何正确理解的一个解答。因此，“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑”的含义是指：

只有法律明文规定为犯罪行为的，才能依法定罪处刑。

这一含义与后半段相比，是完全相同的，都是为了限制国家的刑罚权。当然，这一条文的表述如果作以下调整，也许更为明确：

法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚；法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。

以上我对刑法第3条关于罪刑法定原则的规定，从文本角度作了解读。由此可见，我国刑法关于罪刑法定原则的表述虽然不同于其他国家，但其基本精神是完全一致的，即通过限制国家刑罚权，尤其是司法机关的定罪量刑权，从而保障公民个人的权利与自由。

（二）解释方法的辨正

根据罪刑法定原则，类推当然是禁止的。在解释法律的时候，应当以法律文本为对象，以可能的语义为界限。但是，在如何理解法律文本的可能语义问题上，我国刑法学界存在形式解释论与实质解释论之争。

形式解释论与实质解释论存在各自以及对方的各种不同立场描述，在这当中也不乏误读与误解。我认为，抛开那些枝节问题不谈，形式解释论与实质解释论之间的分歧焦点在于：能否通过实质解释将实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为入罪？对此，形式解释论是持坚决的否定态度的，但实质解释论则持肯定的态度。在此，以下三个问题需要加以讨论：

1．法律缺乏形式规定的界定

罪刑法定原则要求法律具有明文规定作为入罪的根据。那么，实质解释论所说的法律缺乏形式规定的情形，到底是属于法律有规定还是属于法律没有规定？对此，实质解释论并没有给予正面回答。显然，实质解释论是把法律规定分为形式规定与实质规定。所谓法律没有形式规定，其背后的含义是法律还有实质规定。

我认为，法律规定可以分为显性规定与隐性规定。法律的显性规定是指法律文本的字面含义所显示的规定。法律文本是以语言为载体的，在通常情况下，通过对字面含义的解读，就可以确定某一事项是否属于法律有规定。在这种情况下，法律规定是通过语言分析方法确定的。法律的隐性规定是指虽然没有法律字面规定，但通过对相关法条的逻辑推理可以确定某一事项是否属于法律有规定。在这种情况下，法律规定是通过逻辑分析方法确定的。例如走私黄金进口的行为，我国刑法第151条第2款规定的走私贵重金属罪，是指走私国家禁止出口的黄金、白银和其他贵重金属，因此只包括走私黄金出口但并不包括黄金进口，走私黄金进口的行为不符合刑法关于走私贵重金属罪的规定。这仅是说，走私黄金进口的行为属于法律没有显性规定的情形。那么，走私黄金进口的行为是否属于法律有隐性规定的情形呢？我国刑法第153条规定的走私普通货物、物品罪是指走私该法第151条、第152条、第347条规定以外的货物、物品的行为。对于这里的“走私本法第151条、第152条、第347条规定以外的货物、物品”，不能理解为只要刑法第151条、第152条、第347条有规定的货物、物品，就不属于普通货物、物品，而是指根据刑法第151条、第152条、第347条的规定，构成走私犯罪的物品、物品。黄金虽然属于刑法第151条所规定的货物、物品，但只有走私黄金出口行为构成走私贵重金属罪，而走私黄金进口行为并不构成走私贵重金属罪。因此，走私黄金进口行为涵括在刑法第153条走私普通货物、物品罪之中，属于法律有隐性规定的情形。

那么，法律的显性规定与隐性规定能否对应于法律的形式规定与实质规定呢？对此，我认为需要确定形式规定与实质规定的含义。张明楷教授没有正面论及形式规定与实质规定的含义，但从相关论述中可以把握其精神。例如，张明楷教授揭示了罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的以下两个方面的冲突：

一是成文法的局限性决定了刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定，即存在实质上值得科处刑罚，但缺乏形式规定的行为；二是成文法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为，即存在符合刑法的文字表述，实质上却不值得处罚的行为。

从以上论述中，我们很容易得出结论，张明楷教授所说的缺乏形式规定是指不符合刑法的文字表述，基于成文法的局限性而没有规定的情形。而具有实质规定的行为是指实质上值得科处刑罚的情形。因此，通过实质解释将虽然没有法律形式规定但实质上值得科处刑罚的行为入罪，实际上具有法律续造的性质，其与罪刑法定原则的抵牾显而易见。

2．实质上值得科处刑罚的判断

在实质解释论的语境中，所谓实质判断就是指实质上值得科处刑罚的判断，即处罚必要性的判断。显然，实质判断是根据法益侵害性及其程度所作出的一种价值判断，它不同于以法律文本为依据所作出的规范判断。在刑法解释以及法律适用中，当然需要实质判断。形式解释论绝不否认实质判断的重要性。关键在于：形式判断与实质判断之间是否存在位阶性。形式解释论认为，在刑法解释的时候首先应当对法律是否具有明文规定作形式判断，凡是根据形式判断排除在法律之外的行为，就不得再作实质判断，因而形式判断具有对实质判断的制约性。只有根据形式判断能够被法律规定所涵摄的行为，才能进行实质判断。如果虽然属于法律有规定，但实质上不值得科处刑罚，即没有处罚必要性的行为，则不能认定为犯罪。但是，如果像实质解释论所主张的那样，对于没有法律的形式规定但实质上值得刑罚处罚的，也应当视为具有实质规定而予以入罪，这显然具有违反罪刑法定原则之嫌。

实质解释论虽然也认为犯罪是形式违法性与实质违法性的统一，但在实际判断上，把实质上是否具有处罚必要性放到了一个重要位置上，由此造成了对法律规定的突破。例如张明楷教授在论及故意毁坏财物罪时指出：

之所以认为将他人的戒指扔入大海与毁坏他人财物相对应，是因为刑法规定故意毁坏财物罪的目的在于保护他人财产，保护的方式是禁止毁坏他人财物；而将他人的戒指扔入大海的行为本质，是毁坏了他人财产。如果不是从这一“事物本质”出发，毁坏他人财物的构成要件与将他人戒指扔入大海的行为，是难以相对应的。

以上论述充分表露出实质解释论是如何把处罚必要性置于法律规定之上的。根据对毁坏一词的形式解释，是无论如何也不可能包含扔入大海这一内容的。因此，张明楷教授所说如果不从“事物本质”出发，难以使毁坏他人财物的构成要件与将他人戒指扔入大海的行为相对应，就是指将他人戒指扔入大海不能解释为刑法规定的毁坏，属于法律没有明文规定的情形。但根据毁坏财物行为是使他人财物受损失这一事物本质，可以把将他人戒指扔入大海行为认定为故意毁坏财物罪，这难道不是一种超越法律规定，根据实质上的处罚必要性入罪吗？其效果等同于类推入罪，因而有悖于罪刑法定原则。

3．可能语义的认定

可能语义是划分解释与类推之间的界限：在可能语义范围内的属于解释，超出可能语义范围的则是类推。形式解释论认为，可能语义的边界是相对客观存在的，它是语义的最远射程。在对法律规定进行解释的时候，核心含义与边缘含义都属于法律语义，但无论如何也不能超越可能语义的边界。实质解释论虽然也承认可能语义，但在一定程度上使可能语义的边界虚无化，使之取决于处罚必要性。例如张明楷教授指出：

不能只考虑行为与刑法用语核心含义的距离远近，也要考虑行为对法益侵害的程度；因此，处罚的必要性越高，对与刑法用语核心距离的要求就越缓和，作出扩大解释的可能性就越大。

在此，张明楷教授提出了决定可能语义边界的一个重要因素，这就是处罚必要性，并援引日本学者前田雅英的以下公式：

解释容许范围=处罚必要性/核心语义的距离

以上公式可以概括为：解释容许范围与处罚必要性成正比，而与核心含义的距离成反比。在这种情况下，可能语义是随着处罚必要性的增大而不断扩张的，因而成为一条不设防的边界，亦即实质解释根本没有预测可能性可言。诚然，张明楷教授也强调，如果行为超出了刑法用语可能具有的含义，则不管处罚的必要性有多高，也不得解释为犯罪。但在实际解释上，却往往超出可能语义的边界。例如张明楷教授在论及真正的军警人员显示军警人员身份进行抢劫时能否以冒充军警人员抢劫论处时，指出：

从实质上说，军警人员显示其真实身份抢劫比冒充军警人员抢劫，更具有提升法定刑的理由。刑法使用的是“冒充”一词，给人们的印象是排除了真正的军警人员显示真实身份抢劫的情形。但是，刑法也有条文使用了“假冒”一词，故或许可以认为，冒充不等于假冒。换言之，“冒充”包括了假冒与充当，其实质是使被害人得知行为人为军警人员，故军警人员显示其身份抢劫的，应当认定为冒充军警人员抢劫。

冒充一词的基本含义是以假充真，冒充军警人员抢劫就是指非军警人员假冒军警人员抢劫。而军警人员显示其身份抢劫，是军警人员抢劫，无论如何也不能解释为冒充军警人员抢劫。由此可见，在这种处罚必要性的主导下，实质解释论已经使扩大解释演变为类推，因而有悖于罪刑法定原则。

（三）司法活动的贯彻

在司法活动中如何贯彻罪刑法定原则，这是一个罪刑法定原则司法化的问题。我国的司法解释是一种十分独特的制度，在罪刑法定原则司法化过程中，司法解释发挥着重要作用，可以说是以制定法形式体现出来的司法规则，也可以说是一种准法律或者亚律。我国有学者将司法解释称为副法体系，指出：

作为一种附属性的规范体系，刑事司法解释不应替代刑法成为司法的规范主体，而现实的状况恰恰是整个刑事司法是以刑事司法解释为核心建构起来的体系。这一方面表现在，客观上存在着刑事司法解释成为一种独立性极强的副法体系，另一方面，主观上司法人员一旦遇到疑难问题，均希望能够找到对应的刑事司法解释予以解决问题或者期待相应刑事司法解释的出台。刑事司法解释已不仅是一个附属物，而是同刑法一起成为司法活动的依据。因而，刑事司法解释已经不仅仅成为对刑法的解释这样一种附属性的工作，而是作为一种相对独立的规范体系而存在，即副法体系。事实上，按照目前的情况，如果离开刑事司法解释，整个刑法实践将会陷入混乱，刑事司法权将可以想象地无法正当、及时行使，刑事司法解释在很大程度上替代刑法主导了刑事司法。

作为一种副法体系而存在的司法解释对罪刑法定的司法化带来了深刻的影响。尤其是我国，不仅最高人民法院享有司法解释权，而且最高人民检察院也享有司法解释权。在法律上，只有最高司法机关才享有司法解释权，但在事实上，高级人民法院和中级人民法院也在制定规范性文件，以指导其辖区的司法活动。这些规范性文件虽无司法解释之名，但有司法解释之实。目前的司法解释存在以下问题：

1．司法解释的越权

当司法解释越权时，司法解释与刑法规定之间形成冲突，在这种情况下，到底是遵循刑法规定还是遵循司法解释？这成为我国罪刑法定主义司法化的一个难题。例如，我国刑法第145条规定的生产、销售不符合标准的医用器材罪，其构成要件的行为是生产、销售，但2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：

医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。

上述规定，把购买、使用也解释为生产、销售不符合标准的医用器材罪的行为。如果说，将有偿性的一次性使用解释为销售还沾边的话，其他情形则与生产、销售毫不相干，这显然是一种越权解释，实际上具有一种补充立法的性质，这是司法解释对罪刑法定主义的破坏。

2．司法解释的冲突

根据我国的司法解释体制，“两高”分别享有司法解释权。在某些情况下，“两高”采取联合解释的方式，可以避免“两高”司法解释之间的冲突。但在个别情况下，“两高”分别进行的司法解释之间存在冲突，由此而给地方司法机关适用法律造成一些困惑。例如，关于刑法第30条单位犯罪负刑事责任的范围，刑法的表述是“法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”。这里应当负刑事责任的主体是单位。因此，在法律没有规定为单位犯罪的情况下，单位当然不负刑事责任。对此，在理解上没有争议。问题在于：在法律没有规定单位犯罪的情况下，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否应当负刑事责任？对此，“两高”的司法解释作出了不同的规定。2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：

根据刑法第三十条和第一百九十三条的规定，单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

但2002年8月9日最高人民检察院《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何使用法律问题的批复》规定：

单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。

上述两个司法解释，对刑法第30条作出了矛盾的解释：最高人民法院的司法解释认为，根据刑法第30条的规定，在法律没有规定为单位犯罪的情况下，不仅不能追究单位的刑事责任，而且不能追究单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但最高人民检察院的司法解释则认为，根据刑法第30条的规定，在法律没有规定为单位犯罪的情况下，不能追究单位的刑事责任，但可以追究单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。上述立场，到底何者是符合立法本意的，对此立法机关并没有作出评判。

3．司法解释的混乱

最高人民法院曾经明令禁止地方司法机关制定规范性文件，但实际上是禁而不止，地方司法解释成为指导司法活动的一种主要方式。对此，我国并没有建立起纠正机制，导致各地在法律适用上各行其是，形成法律规则上的某种混乱状态，这不利于法制统一。例如，2009年8月21日浙江省高级人民法院制定了《关于审理交通肇事刑事案件的若干意见》，其中第2条第1款规定：

交通肇事后报警并保护事故现场，是道路交通安全法规定的被告人交通肇事后必须履行的义务。人民法院依法不应将交通肇事后报警并在肇事现场等候处理的行为重复评价为自动投案，从而认定被告人自首。

这一规定是否违背刑法与司法解释的规定，引发了争议。交通肇事后报警并在现场等候处理，这是交通管理法规设定的一种义务。履行这一义务是否可以同时构成自首？对于这个问题，我国刑法学界的通说认为，对交通肇事罪自首的认定，应当以刑法的有关规定为根据，而不能受有关交通管理法规的约束。因此，上述地方司法解释确有与刑法规定相背离之嫌。如果以此类推，那么刑事诉讼法规定犯罪嫌疑人、被告人有如实供述的义务，因而其如实交代的行为也因不得重复评价为自首成立条件中的如实供述犯罪事实，从而不能认定为刑法第67条第2款规定的特殊自首。果真如此的话，刑法中的特殊自首就不复存在了。之所以出现上述背离罪刑法定的观点，主要是对重复评价的错误理解所致。法律上的重复评价是指同一法律对同一行为或者同一事实的再次评价，不同法律对同一行为或者同一事实的评价并不属于重复评价。因此，交通肇事后履行交通安全法规定的义务的行为，同样也可以认定为自首中的自动投案。

值得注意的是，2010年12月22日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》对这一问题作了不同于浙江省高级人民法院的规定，指出：

交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。

我认为，最高人民法院的上述司法解释是正确的。在上述地方司法解释与最高人民法院司法解释相矛盾的情况下，理所当然地应当适用后者。

以上种种情形促使我们思考一个问题：司法解释是否属于罪刑法定主义中的“法”？这是一个法律专属性的问题。意大利学者认为，法律专属性原则是罪刑法定的首要内容，并对法律的概念进行了深入探讨，明确地排除了行政法规和地方性法律成为刑法的渊源。在我国，行政法规和地方性法规不能成为刑法的渊源，这也是没有问题的。关键是司法解释是否属于罪刑法定主义之“法”？对此的回答是否定的，因为我国刑法第3条的表述是：

法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

这里的“法律”明显是不包括司法解释的，更不包括地方司法解释。那么，在司法解释越权的情况下，法官如何进行选择呢？这个问题在我国没有得到有效解决，因而成为罪刑法定司法化的一个重大障碍。我认为，应当逐渐地以判例制度取代司法解释的功能。判例具有个别性，并且法官可以在对比中进行规则的选择，因而更有利于罪刑法定主义的实现。

值得注意的是，2010年11月26日和7月29日最高人民法院和最高人民检察院分别通过并颁布了《关于案例指导工作的规定》，标志着案例指导制度在我国的正式建立。案例指导制度中的案例，又称为指导性案例，其实就是具有中国特色的判例。2010年12月31日最高人民检察院颁发了第一批三个指导性案例，2011年12月31日最高人民法院颁发了第一批四个指导性案例。这些指导性案例都为司法活动提供了规则，在一定程度上能够弥补司法解释之不足。

在法律适用中，存在一个找法活动。在疑难案件中，找法是尤其困难的。正确地找法，直接关系到罪刑法定主义在个案中的贯彻。找法，实际上是解决一个法律是否有明文规定的问题。在2008年国家司法考试中，卷四题七涉及罪刑法定原则，考核的就是考生对于法律规定的理解。

案例2—1 张某网上裸聊案

2005年9月15日，B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行“裸聊”，被公安机关查获。对于本案，B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉，后又撤回起诉。

案例2—2 方某网上有偿裸聊案

从2006年11月到2007年5月，Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”, “裸聊”对象遍及全国22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300多人，网上银行汇款记录1000余次，获利2.4万元。对于本案，Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。

关于上述两个网上“裸聊”案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪（张某）或者传播淫秽物品牟利罪（方某）；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为“裸聊”不构成犯罪。

问题1：

以上述两个网上“裸聊”案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度。

问题2：

根据罪刑法定原则，评述上述两个网上“裸聊”案的处理结果。

答题要求：

1．在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；

2．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；

3．不少于500字，不必重复案情。

答案：

本题是论述题，提供两份材料，给出两个题目，其中一个是法理题，另一个是刑法题，供考生选择，考核考生对法学理论的综合水平。

问题1：本题是法理题，以题干给出的两个网上“裸聊”案为切入点，从法理学的角度对法律对个人自由干预的正当性及其限度这样一个法理问题进行论述。

本题的第一个层面是“裸聊”行为是否构成犯罪，当然是一个刑法问题，但关于“裸聊”行为是否构成犯罪的讨论，往往涉及个人自由问题。对于“裸聊”，有人认为是个人自由，法律不应干预；也有人认为已经超过了个人自由的限度，法律应当干预。那么是否个人自由法律就一定不能干预呢？法律对个人自由的干预具有正当性，个人自由只有在不损害他人利益和公共利益的情况下才能受法律保护，否则法律就会进行干预。就法律对个人自由干预的正当性而言，考生可以从个人与社会、个人利益与公共利益等多个层面加以论证。

本题的第二个层面是法律对个人自由干预的限度。法律只有对那些损害社会利益的个人自由才能进行干预，并且干预的目的是维护公共利益。因此，应当强调法律对个人自由干预的必要限度。凡是超过这一限度，就是不正当的。

在以上两个层面问题的讨论中，应当结合裸聊案加以讨论，以便贴近题目。在裸聊中，对哪些属于个人自由，哪些损害了公共利益，可以加以区分。题干提供的两个“裸聊”案，分别是非牟利的与牟利的，是否也应当区别对待，这些问题都可以在论述中展开讨论。

问题2：本题是刑法题，并且提供了相关法条，便于考生使用，减轻考生压力。本题要求考生根据罪刑法定原则，对两个“裸聊”案的处理结果进行评述。

第一个“裸聊”案，检察机关撤回起诉，不作犯罪处理，这一处理结果是否正确，从罪刑法定原则来分析，关键是看这种非牟利的“裸聊”行为是否在刑法中有明文规定。考生可以结合刑法第301条关于聚众淫乱罪的规定，进行具体分析。例如网上聚集三人以上“裸聊”是否属于聚众，“裸聊”是否属于淫乱等。考生可以根据自己对刑法的理解，发表对这些问题的见解。

第二个“裸聊”案，法院以传播淫秽物品牟利罪定罪判刑。在该案中，存在牟利目的，但裸聊视频是否属于淫秽物品，网上传播如何理解，也可以进行论述。

本题的问题是对两个“裸聊”案的处理结果进行评述，因此应当围绕裸聊案的处理结果展开分析，以便使论述的主题集中。

论述题是开放性的题目，没有标准答案，考生可以运用法律知识进行充分论述，只要围绕主题，言之有理，自圆其说，就算成功。

上述司考题，实际上涉及罪刑法定主义的理解。在遇到这样一个问题的时候，我们首先应当考虑的是这种网上“裸聊”行为在刑法中有无明文规定，同时还涉及两个案例之间在案件事实上的差别及其对行为定性带来的影响。在这个基础上，再考虑对于这种行为刑法是否应当干预，这就涉及第一个法理问题。对于这样一个问题，找法活动的结果，直接关系到“裸聊行为”能否定罪。

在司法实践中，找法的结果往往是存在争议的。正是这种争议使得某些案件成为疑难案件。例如，李宁组织卖淫案就是一个典型案例。

案例2—3 李宁组织卖淫案

2003年1月至8月，被告人李宁以营利为目的，先后与刘超、冷成宝等人预谋，采取张贴广告、登报的方式招聘男青年做公关人员，并制定了《公关人员管理制度》。李宁指使刘超、冷成宝对“公关先生”进行管理，在其经营的“金麒麟”、“廊桥”及“正麒”酒吧内将多名“公关先生”多次介绍给男性顾客，由男性顾客带至南京市“新富城”大酒店等处从事同性卖淫活动。

本案的争议问题是：同性之间的性交易是否构成刑法中的卖淫？换言之，组织男性之间进行性交易的行为能否适用刑法关于组织卖淫罪的规定。对此，控辩审各方存在不同观点。围绕李宁组织卖淫案而展开的争议，实际上是一个在罪刑法定司法化过程中如何找法的问题。对于这个案件，最高人民法院有关业务庭室的裁判理由指出：

我们认为，“卖淫”，就其常态而言，虽是指女性以营利为目的，与不特定男性从事性交易的行为；但随着立法的变迁，对男性以营利为目的，与不特定女性从事性交易的行为，也应认定为“卖淫”；而随着时代的发展、社会生活状况的变化，“卖淫”的外延还可以、也应当进一步扩大，亦即还应当包括以营利为目的，与不特定同性从事性交易的行为（为论述方便，以下简称此种卖淫行为为“同性卖淫”）。对“卖淫”作如上界定，并不违背刑法解释原理和罪刑法定原则，相反，是刑法立法精神的当然要求，主要理由是：

（一）如上所述，至今，刑法本身及相关立法、司法解释均未曾对刑法中“卖淫”一词的内涵作出过明确界定，均未曾明确限定“卖淫”仅限于异性之间的性交易行为。鉴此，认为“卖淫”也包括同性卖淫，并不与现行立法和有效刑法解释相抵触；或者说，至少在形式上并不违背罪刑法定原则。

（二）由于种种原因，辞典，尤其是非专业性辞典对某一刑法用语的解释，往往与我们对该刑法用语所作的规范解释不尽一致，有的甚至与刑法本身规定相冲突。例如，根据有关辞典的解释，“卖淫”是指“妇女出卖肉体”，而如上所述，在《关于严禁卖淫嫖娼的决定》作出后，刑法中的“卖淫”已明显不只限于妇女出卖肉体，也包括男性出卖肉体。再如，根据有关辞典的解释，“抢劫”是指“以暴力把别人的东西夺过来，据为己有”，这一解释，不仅明显与刑法第二百六十三条关于抢劫是“以暴力、胁迫或者其他方法”强行劫取公私财物的规定不尽一致，同时也模糊了抢劫与抢夺之间的界限，等等。此种状况表明，辞典对刑法用语的解释不能成为我们办理具体案件的“法律依据”；不能以辞典的解释取代我们对刑法用语的规范解释；对刑法用语作出不同于辞典解释的专业解释并不必然违背罪刑法定原则，相反，在有些场合下，是坚持罪刑法定原则的当然要求。

（三）我们认为，刑法所规定的“卖淫”的本质特征在于，其是以营利为目的，向不特定的人出卖肉体的行为。至于行为人的性别是男是女，以及其对象是异性还是同性，均不是判断、决定行为人的行为是否构成“卖淫”所要考察的因素。之所以这样理解，是因为无论是女性卖淫还是男性卖淫，无论是异性卖淫还是同性卖淫，均违反了基本伦理道德规范，毒害了社会风气，败坏了社会良好风尚。从此角度看，将同性卖淫归入“卖淫”范畴，以组织卖淫罪追究组织同性卖淫的行为人的刑事责任，并不违背而完全符合刑法有关卖淫嫖娼犯罪规定的立法精神。

（四）根据刑法解释原理，对刑法用语，应当适应社会发展，结合现实语境，作出符合同时代一般社会观念和刑法精神的解释。这并不违背罪刑法定原则，相反是贯彻罪刑法定的当然要求。因为：其一，一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断再现中形成的；法律制定以后，其所使用的文字还会不断产生新的含义；任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命；在解释刑法时，必须正视刑法文本的开放性，适应社会生活事实的发展变化科学界定法律用语的准确含义，不能将“熟悉与必须”相混淆，否则便会人为窒息刑法的生命，使刑法惩治犯罪、保护法益的功能无法有效实现。其二，坚持罪刑法定原则不仅要求做到“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，也要求做到“法有明文规定应为罪，法有明文规定应处罚”；同时，将罪刑法定原则中的“法无明文规定”曲解为“法无明确规定”是教条的、错误的，在有的场合下，甚至可以说在很多场合下，即使刑法本身及有权刑法解释对某些行为（实质是某些刑法用语）未作出明确、具体的规定，但若能在准确把握刑法精神、科学运用刑法解释原理的前提下，将该行为解释进刑法的明文规定之中，则对该行为进行定罪处罚就并不违反罪刑法定原则，相反，恰恰是贯彻罪刑法定原则的当然要求。据此，结合目前社会生活事实的发展变化——已出现同性卖淫行为；现时代一般社会观念对男性之间以营利为目的的性交易行为的认识——人们已习惯用同性“卖淫”来指称这种现象；以及刑法精神——禁止任何有伤风化的淫媒行为，以组织卖淫罪追究本案被告人李宁的刑事责任，是符合罪刑法定原则的。

上述裁判理由明确了在找法的时候应当坚持客观解释论的立场，这对于判断一个行为是否属于法律有明文规定具有重要参考价值。这种客观解释论的立场，主要体现在以下三个方面：

1．从法律文本寻找立法原意

立法原意是找法活动的终极目的。那么什么是法律原意？法律原意是存在于立法者那里，还是在法律文本之中？对这个问题的回答，形成客观解释论与主观解释论之间的根本分野。客观解释论是主张从法律文本中寻找立法原意，通过法律解释使法律文本适应社会生活的变动。

2．以专业用语界定立法原意

法条本身是随着社会生活的发展而变动的，法律文本作为一种专业用语也是以变动的社会生活为其描述客体的。当日常用语滞后于社会生活的时候，应当以专业用语而非日常用语作为界定立法原意的依据。例如“卖淫”一词就是如此。传统意义上的卖淫确实是妇女向男性出卖肉体，在大多数情况下，“卖淫”一词的日常含义仍然是妇女向男性出卖肉体。但法律上已经把男性向妇女出卖肉体的意思纳入“卖淫”一词。在这种情况下，卖淫实际上是性交易的日常表述。因此，根据专业用语的含义，将同性之间的性交易认定为卖淫，并不违反罪刑法定主义。

3．采历史态度对待法律原意

法律原意并不是凝固的，而是随着社会生活的变动而发展的。因此需要说明的是，法律文本本身具有某种开放性，由此而给法律解释留下一定的空间。对待法律原意，应当采取一种历史态度。只有这样，才能通过法律解释使法律不断地生长。

思考题：

如何理解我国刑法关于罪刑法定原则的规定？

参考书目：

1．陈兴良．罪刑法定主义．北京：中国法制出版社，2010

2．李洁．论罪刑法定的实现．北京：清华大学出版社，2006

3．王瑞君．罪刑法定：理念、规范与方法．济南：山东大学出版社，2006

4．彭凤莲．中国罪刑法定原则的百年变迁研究．北京：中国人民公安大学出版社，2007

5．张明楷．罪刑法定与刑法解释．北京：北京大学出版社，2009

6．劳东燕．罪刑法定本土化的法治叙事．北京：北京大学出版社，2010