二、反对直接适用的理论
反对直接适用第三国强制规范的理论包括外国公法理论、准据法理论以及实体考量和事实理论。此类理论排斥设置第三国强制规范适用制度，有的完全不适用第三国强制规范，有的借助冲突法方法和实体法方法来解决这一问题。
（一）外国公法理论
外国公法理论遵循属地性原则解决公法冲突，可分为外国公法不适用和权力理论，对应属地性原则（Territorialitätsprinzip）的消极运用和积极运用。该理论是对待外国公法在本国适用的传统理论，与第三国强制规范的适用关系重大。
1.外国公法不适用理论
外国公法的不适用一度构成法律适用原则，尽管理论基础并不牢固。它源于曼斯菲尔德勋爵在1775年审理Holman案[1]时作出的附带评论（obiter dictum），即没有国家会考虑其他国家的税法。法国卖方向英国买方出售一批茶叶，约定在敦刻尔克交付。卖方因买方没有支付货款而在英国起诉。由于卖方在缔约时知悉买方会将货物走私到英国，它们对合同的合法性发生争议。关于法律适用，勋爵认为：在英国法院的诉讼应适用英国法，但于外国订立的合同应该适用诉因产生国的法律，故各国都应认为许多案例应该由其所发生的外国法决定。该原则不应在本案适用，毕竟没有国家会考虑其他国家的税法。
从语境及时代背景来看，勋爵认为合同适用订立地法，不必是法院地法。在国外订立、依据订立地国法为有效的合同一般可获得英国法院认可。但他敏锐地察觉到合同准据法不应支配税法等公法规范。合同虽然在法国订立，但就是否违反英国税法，不能因为符合法国税法的缘故有效，即法国税法不具有替代英国税法的功能。[2]至于单纯违反外国税法对合同效力的影响不在考虑之内，毕竟该案并未出现此种情形。勋爵的观点被错误理解，作为一国法院不适用外国公法的依据，即出现所谓的公法禁忌（public law taboo）。[3]早在19世纪中期，英国学者维斯特莱克提出异议：没有国家有义务赋予其他国家税法以效力的原则曾获得许多著名法学家的支持，尤其在贸易为国家垄断的时代。出于平等对待的考虑，该原则没有获得普遍正义的支持，应该放弃。此种做法认为人的尊严义务限于本国人，这是野蛮时代的永恒标志，即为维护本国及本国人的经济利益，允许走私者签订违反友好国家法律的合同。[4]
外国公法的不适用在英美冲突法理论占有一席之地，也被大陆法系采纳。[5]在20世纪中期，公法冲突法（Öffentlichen Kollisionsrechts）理论在德国兴起，该理论认为私法冲突法仅仅解决各国私法的适用问题，公法在本国领土外没有效力[6]，故被称为国际公法的内向单边主义（introvertierte Unilateralität des Internationalen Öffentlichen Rechts）。[7]凯格尔等支持传统国际私法的德国学者又加以提炼，认为：涉及政治或经济政策的规定不涉及当事人之间的正义，而是国家利益，宜由另一套冲突法体系支配。[8]该问题不属于国际私法的范畴，而应由国际行政法解决。只有在外国有能力实施时，一国法院才可以适用。[9]
该理论构成在公共政策保留外排除外国法的理由，然而因对外国公法无例外地普遍反对而从未成为国际私法的主导思想。当外国公法隶属于准据法时，只要对可适用的私法体系产生影响，即应加以考虑。[10]不宜视为执行外国公法诉讼请求，因为此时发生无效或履行不能的私法效果不同于对当事人实施公法处罚。[11]当发生公法诉讼，法院只能根据立法规定或司法限定的本国公法的适用范围单边适用之。外国公法的不适用尚且能得到维持。[12]法院可以在私人诉讼中考虑外国公法发生的私法效果，而不受理外国当局基于该国公法提起的诉讼，或在此类诉讼中执行外国公法。
传统上公法性强制规范的适用范围被严格限定，故是否承认在本国的效力问题并不突出。反而，公法的属地适用被视为各国相互尊重主权的重要表现。随着跨国交往的日益频繁，各国经济管制立法难以遵守属地适用的要求，否则，无法实现经济良好运行的职能。于是乎，公法的适用范围由属地走向属人、消极属人甚至效果原则，跨国经济实体要面临交易活动地国之外的监管。经济管制法的域外适用引起国际法学者的热议，但传统国际公法没有明确限制立法管辖权。只要在境内施行，即使针对域外行为，也不能视为干涉他国内政。能否域外立法以及是否承认外国域外措施在本国的效果主要由国内法决定。
从实体法的角度看，大陆法系和英美法系事实上都存在公法和私法的分类。[13]将公、私法并列，在于避免公权力过分干预私人生活，为市民社会预留空间。然在当代，国家对公共福利和经济秩序的关注已经扩大到私人关系，公法干预成为常态，如对雇佣合同、租赁协议进行限制。可以说经济法是公权力介入经济生活的结果。[14]由于社会生活的发展，国际私法也不能先验（a priori）地将公法排除在外。
另外，对外国公法不适用的反对体现在众多立法和文件当中。除《瑞士联邦国际私法》第13条规定“不得仅以外国法具有公法性质排除适用”外[15]，1975年国际法协会威斯巴登会议通过的外国公法适用决议认为[16]，冲突规范指引的外国公法性条款，无论保护私人还是国家利益，除非受公共政策保留的限制，否则不影响适用。决议强调，外国公法不适用没有一致的理论和实践依据，经常与公共政策重复，产生与当代国际合作不相符的结果。这反映了国际合作的理念以及国家对私人生活的频繁监管以及由此发生的公、私法区分困难[17]，由此国际社会对国际私法案件适用外国公法的态度发生转变。但是，此种统一联系没有根本解决外国公法的适用问题。毕竟它往往表现为适用范围由自身决定的政策性立法，一旦规范属于准据法所属国和法院地国外的第三国，决议便无能为力。然而这打破了外国公法在国际私法中适用的坚冰，使其进入冲突法的视野，为第三国强制规范适用制度的出现扫除了障碍。
2.权力理论
类似于外国公法理论，权力理论（power theory，Machtteorie）将外国强制规范从合同准据法中排除，原则上只能基于属地的积极效力在本国法院适用。至于公法的域外适用，只有在规范所属国能够实际执行才会为另一国法院所考虑。与国际礼让要求所适用的外国法具有合理性不同，即使不合理也有可能迫使法院考虑外国强制规范。[18]如第三国针对法院地国颁布与敌贸易禁令，该国国民将无法履行贸易合同，否则会发生公法制裁。此时，法院地国基于上述禁令的违反免除或变更履行义务，是因为第三国对主权范围内的人或物有权支配。
权力理论表现为外国公法的不适用，然如发生权力支配情形，又构成外国公法适用或承认的依据，从而反映属地性因素的积极态度。该理论并未因此获得支持。对外国权力支配的考虑究竟出于外国公法适用的目的，还是仅关注实施的事实结果，不甚清晰。《罗马条例I》第9条第3款对属地适用表示青睐[19]，但不能归于权力理论。当外国政治和经济规则维护该国利益时，只要遵循权力范围的限制，该理论承认外国的干预规范。其中关键在于规范所属国有能力执行，即当事人须受制于该国法，尤其债务人在该国拥有资产。[20]考虑到《罗马条例I》制定中的英国普通法因素，该款所施加的履行地要求不能由权力理论解释。即使当事人违反属人法中的禁止规范且个人资产完全位于该国，只要履行地位于另一合法履行的国家，不妨碍外国法院作出履约判决，能否获得强制规范所属国的承认或执行，在所不问。
（二）准据法理论
与外国公法理论不同，准据法理论（proper law theory, Schuldstatutstheorie）认为国际强制规范构成支配合同有效性事项的法律。如果属于冲突规范指引的法律体系，则在符合适用意愿并不违反法院地公共政策的情况下可以适用[21]；反之，除法院地强制规范可借助公共政策保留执行外，不予考虑。就与第三国强制规范的关系而言，一方面，准据法理论构成第三国强制规范不适用的理论基础；另一方面，当法院地国希望适用时，可通过双边选法规则的例外和冲突法制度的运用为之保留适用的可能。该理论不妨碍在准据法体系下评价第三国强制规范的效力，并赋予其私法上的效果。即便如此，传统多边选法方法在应对单边的国际强制规范的适用上仍有不足。
准据法理论形成于20世纪三四十年代，受经济大萧条带来的货币急剧贬值的影响，各国纷纷废止具有货币保值功能的金约款。[22]金约款的取缔反映出各国经济政策[23]对跨国贸易和金融支付产生极大影响，应在国际私法层面探究是否要承认此类规定的域外效力。根据“统一联系”（Unitary Connection, Einheitsan-knüpfung）原理，许多判决认为合同准据法包括嗣后通过的废止金约款的规定。只有准据法下的金约款要求适用于境外支付行为时，才运用公共政策保留予以排除。[24]这完全否定外国公法在本国法院的适用有可取之处，因为毕竟可以在某些案件中适用体现他国政策的法律。然将此种政策性法律的适用交由当事人选择的合同准据法支配，不仅与必须适用的政策目标不符，还容易出现法律规避。
（三）实体考量和事实理论
源自德国的实体考量（Materiellrechtliche Berücksichtigung）理论[25]即实体法方法（Materiellrechtlicher Ansatz），是指将表现为经济监管的第三国强制规范置于合同准据法下来评判所发生的私法效果，其包括违反善良风俗、免责以及有违诚信等情形。该理论实现了第三国强制规范在私人诉讼中发挥作用的目的，既不突破传统的选法模式，又不必探究规范背后的政策意图以及与准据法或法院地国法发生的潜在冲突，还无须使法院承担查证第三国法的责任[26]，是较为谨慎的做法，得到理论界和实务界的共同青睐。
类似的有事实理论（datum theory, Datum-Theorie）。[27]美国艾伦茨维格认为，某些外国法作为法院地国法下的事实而非裁判依据。[28]这为对待根据传统选法理论无法适用的第三国强制规范提供了思路。例如，法院根据当事人选择的法律判断违反外国法的行为是否构成抗辩，允许依履行地国法决定履行在事实上是否违法。[29]国际商事仲裁的仲裁庭将此类法律视为事实予以考虑，免除了公益平衡的麻烦。[30]
上述理论虽避免与准据法理论发生正面冲突，但存在局限，只能发挥有限的作用。首先，外国法毕竟不是严格意义上的事实[31]，规范内容仍发生作用；其次，实体法方法不能避开冲突规范的适用；最后，在准据法为外国法的情况下，一旦运用实体法方法，法院地国将丧失对第三国强制规范适用的最终控制。
注释
[1]Holman v.Johnson, [1775], 98 Engl.Rep.1120（1 Cowp.341）.
[2]该问题适用英国法。根据普通法，法院不应该对那些诉因建立在非法或不道德的基础上的当事人施以援手。但原告在敦刻尔克交货，未参与不法行为的实施，故不存在合同非法的情形。
[3]See A.F.Lowenfeld, “Public Law in the International Arena”, Recueil des Cours, Vol.163（1979）, 322 ff.；William S.Dodge, “Breaking the Public Law Taboo”, Harv.Int'l L.J., Vol.43, No.1（2002）.
[4]John Westlake, A Treatise on Private International Law, W.Maxwell, 1858, pp.185-186.在Boucher案中，Hardwicke勋爵认可了从葡萄牙走私黄金至伦敦的合同，否则会切断英国从此种贸易获得的收益。Boucher v.Lawson,（1736） Cunn.144.
[5]关于法国不适用外国公序法的理由，see Ali Mezghani, Méthodes de Droit International Privé et Contrat Illicite, Recueil des Cours, Vol.303（2003）, 254-260（国际私法仅指私法，公法应由自身决定适用）。
[6]F.A.Mann, “Conflict of Laws and Public Law”, Recueil des Cours, Vol.132（1971）, 120.
[7]Kurt Siehr, Ausländische Eingriffsnormen im inländischen Wirtschaftskollisionsrecht, RabelsZ, Bd.52, H.1-2（1988）, 74.
[8]See F.Klein, et al., eds., Basle Symposium on the RÖle of Public Law in Private International Law, Vol.49, Helbing & Lichtenhahn, 1991, p.132.
[9]Soergel, Kommentar zum BGB, 10th ed., 1970, vol.7, note 283-284.Cited in F.A.Mann, “Conflict of Laws and Public Law”, Recueil des Cours, Vol.132（1971）, 120.这契合了权力理论。
[10]See Ernst Rabel, The Conflict of Laws-A Comparative Study, University of Michigan Press, 1947, p.566.
[11]See G.van Hecke, “Foreign Public Law in the Courts”, Rev.Belge Dr.Int'l, No.1（1969）, 65.即使在公法诉讼，一国有时也需要关注外国公法实施效果，如消极承认在外国已执行的刑罚。
[12]See Lawrence Collins, et al., eds., Dicey, Morris & Collins on the Conflict of Laws, 14th ed., Sweet & Maxwell, 2006, p.100（英国法院对如下诉讼没有管辖权：以直接或间接方式执行外国惩罚性、税收性或其他公法性法律）；Mathias Kuckein, Die ‘Berücksichtigung’ von Eingriffsnormen im deutschen und englischen internationalen Vertragsrecht, Mohr Siebeck, 2008, S.208 ff.（区分承认和单纯执行外国惩罚性、税收性或其他公法）；Jürgen Basedow, et al., “Foreign Revenue Claims in European Courts”, Yb.Priv.Int.L., Vol.6（2004）, 1-70。
[13]尽管在法律体系上，英美法对公、私法区别的认识远没有大陆法系那么重视。
[14]See Frank Vischer, “General Course on Private International Law”, Recueil des Cours, Vol.232（1992）, 150.
[15]参见《韩国修订国际私法》第6条、《吉尔吉斯民法典》第1167条以及《突尼斯国际私法》第38条。
[16]See The Application of Foreign Public Law, Institut de Droit International: Session of Weisbaden–1975；张利民；《经济行政法的域外效力》，291~293页，北京，法律出版社，2008。
[17]See Tillman Christopher, “The Relationship between Party Autonomy and the Mandatory Rules in the Rome Convention”, J.Bus.L., No.1（2002）, 48（公私法区分存在从属理论、利益理论、功能理论）。
[18]See Ole Lando, “Substantive Rules in the Conflict of Laws”, Tex.Int'l L.J., Vol.11, No.3（1976）, 524-525.
[19]See Monika Pauknerová, “Overriding Mandatory Rules and Czech Law”, Cze.Yb.Int.L., Vol.2（2010）, 87（认为该款构成传统不给予外国公法在本国效力的属地原则的回归）。
[20]Dieter Martiny, VO（EG） 593/2008 Art.9 Eingriffsnormen, Rn.38.
[21]See Jan-Jaap Kuipers, EU Law and Private International Law, Martinus Nijhoff Publishers, 2011, p.148；Jan Kropholler, Internationales Privatrecht, 6.Auflage, Mohr Siebeck, 2006, S.481.
[22]即在订立合同时按签约日的黄金价格将要支付的金额折合为黄金，债权人在到期日有权要求支付此数量的黄金或将此特定数量的黄金按照现时的金价转换成计价货币。
[23]如果不通过立法废止，当出现货币急剧贬值的情况时，司法实践一般会予以调整。
[24]See A.V.M.Struycken, “General Course on Private International law”, Recueil des Cours, Vol.311（2004）, 425.
[25]See Jan Kropholler, Internationales Privatrecht, 6.Auflage, Mohr Siebeck, 2006, S.482.
[26]案件事实由当事人查明。一旦作为适用法，按照大陆法系法官知法原理，法院将负担查明责任。
[27]See Peter O.Mülbert, “Ausländische Eingriffsnormen als Datum”, IPRax, Jah.6, H.2（1986）, S.140.
[28]See Albert A.Ehrenzweig, “Local and Moral Data in the Conflict of Laws: Terra Incognita”, Buff.L.Rev., Vol.16（1966）, 55-61.
[29]See George A.Bermann, “Mandatory Rules of Law in International Arbitration”, in Franco Ferrari & Stefan KrÖll, eds., Conflict of Laws in International Arbitration, Sellier, 2010, p.335（区别十分微妙）。
[30]See Gralf-Peter Calliess, “Transnationalizing Private Law”, Ger.L.J., Vol.10, N.10（2009）, 1349.
[31]See Kurt Siehr, Ausländische Eingriffsnormen im inländischen Wirtschaftskollisionsrecht, RabelsZ, Bd.52, H.1-2（1988）, 80.