三、适用的界定

规范和规范的适用是问题的两面。前者具有实体法特点，但只有充分考虑冲突法层面的适用才能体现特征，毕竟它是从法律适用的角度对实体强制规范的分类。故实体法和冲突法在国际强制规范适用上交织一体。[1]严格意义的国际强制规范的适用是指作为适用法调整涉外合同关系；但广义上包括将外国强制规范纳入合同准据法考虑的情形。[2]综合已有理论和实践，适用表现为不同形态。具体而言，第三国强制规范在法院地国的适用可以通过直接适用制度、实体法方法以及冲突法方法，后两者共同作为直接适用的替代方式。

（一）第三国强制规范直接适用制度

直接适用制度构成第三国强制规范最直接有效的适用方式，已经为欧盟内外的立法接受，表明了该领域的发展趋势。问题在于如何有效设置这一制度。从功能的角度看，它既要解决第三国法、准据法和法院地国法之间的地域法律冲突，又要为公法强制规范进入私法体系打通道路。

（二）实体法方法

第三国强制规范适用的实体法方法是将规范产生的情势作为准据法下的事实考虑。理论上曾被称为间接适用[3]，然脱离具体的语境容易引发歧义。[4]对于缔约时已存在的第三国强制规范，借助准据法下的公共政策或公序良俗作用于合同效力；对于缔约后颁行的第三国强制规范，考虑援引艰难情势、不可抗力、合同落空或履行不能等概念免除或减轻不履约的责任。[5]事实考虑一般不会出现法律依据不足，通过适当解释一定程度上能满足第三国强制规范在法院地国的适用需要。

（三）冲突法方法

第三国强制规范还可通过确立为准据法的方式适用，这构成本书的冲突法方法。第三国强制规范如何构成准据法？在冲突法方法发挥作用的情形，此时的第三国是指法院地国和根据正常选法机制确立的本应适用的法律体系所属国之外的国家。如果不采取此种方式，则其要作为法律而适用，只能借助第三国强制规范适用制度。具体而言，出于规范的意图以及个案正义的需要，法院地国专门基于适用本不具有准据法资格的外国强制规范之目的，通过合同冲突法的制度、规则或例外转而确立规范所属法律体系的准据法地位。此时，本不构成准据法的第三国强制规范被融入双边选法机制当中。

注释

[1]See Michal Wojewoda, “Mandatory Rules in Private International Law”, Maa.J.Eur.& Comp.L., Vol.7, No.2（2000）, 184.

[2]Dieter Martiny, VO（EG） 593/2008 Art.9 Eingriffsnormen, Rn.52.

[3]See Adeline Chong, “The Public Policy and Mandatory Rules of Third Countries in International Contract”, J.Priv.Int'l L., Vol.2, No.1（2006）, 40-47.

[4]与直接适用相比，经冲突规范指引作为准据法可以认为是间接适用，考虑到中国国际私法普遍存在直接调整和间接调整的分类。参见韩德培主编：《国际私法新论》，4页，武汉，武汉大学出版社，2003。

[5]See Jürgen Basedow, “The Law of Open Societies”, Recueil des Cours, Vol.360（2012）, 328.