第二节 用工责任的归责原则
一、用工责任归责原则的历史演进
用工责任（雇主责任）是一项古老的侵权法制度。在古代社会，就出现了因雇佣他人而承担责任的制度。随着私人所有和个人人格的发展，个人责任逐渐产生，也就是说，每个人都对他自己的侵权行为负责。[1]但此时也逐渐出现了劳动力的交易，其结果是个人不仅要对自己的行为负责，而且要对他人的行为负责。[2]据学者考察，雇主责任作为替代责任中一种重要的类型，最早起源于罗马法。[3]虽然罗马法尚未针对雇主责任设置一般性规定，但是，其已经对多种具体的情形作出了规定。例如，家长应对其奴隶侵害他人的行为负责。近代以来，各国法上都规定了雇主责任制度（如《德国民法典》第831条），这与劳动分工的发展存在密不可分的关系。
从历史发展的角度来看，雇主责任经历了从早期的结果责任到过错责任，再到严格责任的过程。[4]据此，可以将雇主责任的发展大致分为三个阶段：
1.结果责任阶段。在古代法上，雇主责任主要采结果责任。在这一阶段，雇主和雇员关系的特征在于，只要雇员实施了侵权行为，雇主都要负责。虽然在客观效果上与严格责任类似，但其原理与严格责任不同。例如，在罗马法中，雇主责任的基础是结果责任。[5]只要在雇主和雇员之间存在人身关系，雇主就应当对雇员的行为承担责任。[6]英美法系的文献也认为，侵权法上的雇主责任曾采结果责任。[7]雇主被归责的基础是雇主有权命令、有权控制、有权监督，因此有必要“归责于上”（respondent superior）。在英国，大约在16世纪初，形成了雇主仅对其具体命令和雇员的行为负责的规则（也称命令说）。雇员没有得到雇主的命令而实施的侵权行为是雇员自身的侵权行为。在雇主的营利性事业中，雇员并非与雇主进行合作，雇员的行为只是为了满足雇主的需要。不过，在此阶段，英美法国家认为，雇主为雇员的行为负责仅限于雇员从事了雇主所命令的行为。[8]
2.过错责任阶段。在近代法上，雇主责任基本上采过错责任。雇主仅对于其选任、监督雇员的过失而承担责任。[9]这一阶段的工业和商业规模较小，通常雇主都是自己对其工厂进行监督，并亲自选择、指导、监督雇员。因此，此阶段的雇主责任就以其选任、监督、指导的过失为基础来建立，雇主只是对其选任、监督、指导的过失负责。
3.过错推定责任阶段。过错责任对于受害人保护明显不利，为了平衡雇主和受害人的利益，法律上采取过错推定的方式，以适当强化对受害人的救济。多玛曾经认为，雇主责任应当是过错推定责任。《法国民法典》第1384条第4款规定：“主人与雇佣人对仆人与受雇人因执行受雇的职务所致的损害，应负赔偿的责任。”早期，法国学者（如Carbonnier教授）将其解释为过错推定责任。[10]1887年的《德国民法典》第一草案在第711条和第712条规定的雇主责任仍采过错责任，也就是说，雇主只有在选任或监督受雇人已尽到相当注意时，才能免责。[11]《德国民法典》第一草案公布以后，受到各方面的指责，民法典起草人遂采取了一种折中办法，规定了雇主的过错推定责任。现行《德国民法典》第831条规定，“使用他人从事某种事务者，于他人因执行事务不法加损害于第三人时，负赔偿义务。但使用人对于被使用人的选任，在使用人应装置机械或器具，或须监督执行事务的情形，对于装置或监督上已尽相当的注意，虽尽相当的注意而仍不免发生损害者，不发生赔偿义务”。可见，雇主的责任是基于对受雇人选任、监督的过失的推定而确立的，但雇主可基于反证推翻过失的推定而免责。[12]不过，随着社会的发展，《德国民法典》上的雇主责任已经不能满足实际需要，德国法院通过各种途径，尽可能强化对受害人的救济。例如，德国法院尽量扩大解释法人侵权责任，从而使得雇主不能通过证明自己在选任和监督方面没有过错而免除责任。[13]再如，德国法院在审判实践中，还创造了“组织义务”的概念，违反组织义务将会导致组织过错的责任，雇主常常被认为违反了组织义务致第三人受损，从而应当依据《德国民法典》第823条第1款对第三人承担侵权责任。[14]可以说，德国在立法上虽仍然采过错推定责任模式，但“选任上的过失概念，这个在那些试图将雇主责任归于员工选择之过错问题的法律制度的关键概念，也就变得没有用处了”。“选任与监督上的过失现已变成了一个空洞的术语。”[15]
4.严格责任阶段。英国法上的雇主责任一直具有严格责任的特点。[16]在法国，其雇主责任经历了从过错推定责任向严格责任演变的过程。《法国民法典》第1384条第4款规定：“主人与雇佣人对仆人与受雇人因执行受雇的职务所致的损害，应负赔偿的责任。”此时，主人与雇佣人可以通过反证证明自己没有过错而免责。不过，1970年，第70—459号法令又对雇主责任作出了补充性的一般规定。根据该补充法令，“主人与雇主，对其家庭仆人与受雇人在履行他们受雇的职责中造成的损害，负赔偿责任”。这即采严格责任的做法，如果雇主与雇员之间存在人身关系，雇主应当对于雇员的行为负责，因此无举证免责的可能性。[17]在法国法上，其要求雇员的行为满足一般侵权责任的构成要件，即雇员具有“过错”（faute，包含了违法性的过错），且该行为发生于雇员履行其受雇职责期间，雇主就应当承担责任，不得以自己不具有过错来抗辩。[18]可见，法国法实际上采严格责任。[19]
应当看到，从比较法上来看，严格责任的适用范围在不断扩大。这一方面是因为，随着近代以来，尤其是第二次世界大战以后，劳工运动和人权运动的发展，劳动者权益保障和人权保障日益受到关注，反映在雇主责任制度上，就是要求强化雇主的责任。另一方面，是因为受到损害的社会化分担思想的影响。损害的社会化分担是民法发展中的重要趋势，其要求通过保险、价格等方式，将损害分散到社会中。而雇主承担严格责任有助于实现损害的社会化分担，因为雇主可以有效地通过保险和价格机制将其责任分散到社会之中。此外，雇主的严格责任也与保险制度的发展存在密切关系。随着保险制度的发展，尤其是责任保险的发展，雇主可以通过保险分散其责任，因此雇主承担严格责任成为一种发展趋势。但需要指出的是，在雇主责任中，虽然责任的成立不考虑雇主是否具有过错，但却需要考虑雇员的行为是否具有过错。[20]可见，替代责任与严格责任并不完全相同。
二、我国《侵权责任法》中用工责任的归责原则
我国《侵权责任法》第34条第1款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”第35条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。据此可见，《侵权责任法》借鉴了英美法和法国法的经验，对用工责任采严格责任：一方面，从文义解释来看，无论是第34条规定的单位用工责任，还是第35条规定的个人用工责任，都没有提到过错，只要被用工者造成了损害，用工者就要承担责任。另一方面，从立法者的本意来看，其设计用工责任时，就是将其定位为严格责任，用工者对被用工者的侵权行为承担责任，并不以用工者的过错为要件，只要被用工者的行为符合侵权行为的构成要件，用工者就要承担替代责任。[21]由此可见，我国现行立法对雇主的侵权责任问题，并未明确将过错作为构成要件，实际上采取的是严格责任。
我国《侵权责任法》采纳严格责任原则的原因主要在于：一方面，强化对受害人的救济。在比较法上，解释雇主承担责任的根据有所谓“深口袋”（Deep Pocket）理论，即认为，雇佣人比受雇人有“更深的钱袋”，由其承担责任是公平的。[22]我国《侵权责任法》采用严格责任的方式，可以最大限度地实现对受害人的救济。毕竟用工者比被用工者具有更强的经济能力，由其承担严格责任，可以保证受害人获得充分的救济。[23]另一方面，符合损益同归的报偿原理。按照“利益之所在，风险之所归”的报偿原理，用工者从被用工者执行职务的活动中获得了利益，因此，即便他没有应受责难的过错，他也应当对他人活动所带来的危险负责。[24]另外，这也有利于侵权责任与责任保险的衔接。用工者承担严格责任，也是考虑到其可以比较便利地实现风险的社会化分担，具体方式包括保险机制等。在现代社会，随着保险制度的发展，用工者越来越倾向于通过责任保险的方式来实现损害的社会分担。要求用工者承担严格责任，也有利于其与责任保险的衔接，尤其是只要被用工者造成他人损害，不管用工者是否具有过错，保险公司都要赔付。[25]而如果用工者承担过错责任，在保险理赔之前，保险公司还要认定用工者是否具有过错，这既给保险理赔带来困难，也给受害人的救济带来了不确定性。
需要指出的是，我们所说的用工者的严格责任，是就被用工者造成他人损害的责任而言的。也就是说，只要被用工者在执行职务过程中造成他人损害，无论用工者是否具有过错，都应当对第三人承担赔偿责任。就被用工者在工作过程中自身遭受的损害，并不采严格责任原则，而仍然应当采用一般的过错责任原则。也就是说，被用工者遭受了损害，且用工者具有过错时，用工者才对被用工者承担赔偿责任。如果被用工者造成第三人损害时，其没有过错，也不必承担责任时，用工者也不可能承担替代责任。
注释
[1] See Fleming，The Law of Torts，8th edition，Law Book Co of Australasia，1993，p.312.
[2] Mazeaud and Tuné，Traitéthéorique et pratique de la responsabilitécivile délictuelle et congtractuelle，6eéd.，t.II，Année 1970，p.709.
[3] 也有人认为古日耳曼法中已经出现了雇主责任的雏形。参见【德】布吕格迈耶、朱岩：《中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由》，96页，北京，北京大学出版社，2009。
[4] 参见【德】布吕格迈耶、朱岩：《中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由》，96页，北京，北京大学出版社，2009。
[5] Géza Marton，Versuch eines einheilichen Systems der zivilrechtlichen Haftung：Archiv für die civilistische Praxis 162.Bd.，H.1/2（1963），pp.7-8.
[6] Mazeaud and Tuné，Traitéthéorique et pratique de la responsabilitécivile délictuelle et congtractuelle，6eéd.，t.II，Année 1970，p.924.
[7] See William Lloyd Prosser，Handbook of the Law of Torts，West Publishing Co.1964，p.459.
[8] See Gyula Ersi，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.11，Torts，Chapter 4，Private and Governmental Liability for the Torts of Employees and Organs，JCB Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1972，p.56.
[9] See William Lloyd Prosser，Handbook of the Law of Torts，West Publishing Co.1964，p.471.
[10] 参见曹艳春：《雇主替代责任研究》，58页，北京，法律出版社，2008。
[11] 参见曹艳春：《雇主替代责任研究》，56页，北京，法律出版社，2008。
[12] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，5页，台北，自版，1975。
[13] MünchKomm/Stein，1999，§831，Rn.8.
[14] Hein Kötz，Gerhard Wagner，Deliktsrecht，Hermann Luchterhand Verlag，2006，S.113.
[15] 【德】冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》上，张新宝译，233、234页，北京，法律出版社，2002。
[16] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，26页，台北，自版，1975。
[17] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，27页，台北，自版，1975。
[18] 参见【日】星野英一：《民法典中的侵权行为法体系展望》，渠涛译，载《法学家》，2009（2）。
[19] 参见【荷】施皮尔主编：《侵权法的统一：对他人造成的损害的责任》，梅夏英、高圣平译，123页，北京，法律出版社，2009。
[20] Gerhard Wagner，Vicarious Liability，in Arthur S.Hartkamp，Martin W.Hesselink and Ewoud H.Hondius et al.（eds），Towards a European Civil Code，4th ed.，Alphen aan den Rijn 2011，pp.903-904.
[21] 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，131页以下，北京，北京大学出版社，2010。
[22] 参见李仁玉：《比较侵权法》，210页，北京，北京大学出版社，1996。
[23] See Gyula Ersi，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.11，Torts，Chapter 4，Private and Governmental Liability for the Torts of Employees and Organs，JCB Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1972，p.10.
[24] 参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，251页，北京，法律出版社，2003。
[25] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，11页，北京，中国政法大学出版社，1998。