第一节 强制性规则的概念及渊源

强制性规则是法学的一个基本概念，从国际私法的角度认识它则是这个概念在国际私法学研究领域的具体化。因此，国际私法强制性规则适用研究的起点应当是以法理学对强制性规则的认识为基础。

一、强制性规则的用语辨析

在法理学上，对法律构成的主要元素——法律规则有一个重要的分类方法，即根据法律规则的强制性程度分为两种类型：强制性规则和任意性规则，前者在内容上对权利义务的规定采用绝对肯定或否定的形式，不允许当事人合意或者单方意志予以变更，如不得杀人、照章纳税等法定义务，而后者对权利义务的规定则采用相对肯定的形式，允许当事人合意或者单方意志予以变更，如有关取得继承权的规则，继承人既可以按照法律规则取得和行使继承权，也可以按照自己的意志放弃继承权，除非法律规定的特别情形。采用这种分类方式，可以使人们清楚认识法律规则对行为的预期影响，以决定作为还是不作为，以及作为的限度。目前，这是一种比较普遍的对法律规则的类型化认识方法，但是在用语的选择上却存在许多不同的观点。

第一种比较普遍却容易达成共识的不同用语是“强制”与“强行”、“规范”与“规则”及“规定”。“强制”和“强行”在汉语的含义表达上存在差异。根据《现代汉语词典》的解释，强制是用法律或政治、经济力量强迫实施某种行为，如强制执行，它更多地表现为一种客观外力的影响；强行则是用强制的方式进行某种行为，如强行通过，它更多地表现为一种主观追求或者意旨。法律实际上就是一种对人的行为施加影响的外力，但同时它也表达了自身的一种主观诉求，虽然这种主观的诉求或者价值是人——法的制定者赋予它的，所以从广义的外延上来说，两者表达的主旨是相似的。两相比较，法律更强调它的客观性，因此，在立法规定上，使用最多的是“强制”，如《合同法》第52条第5项的规定。学者在论述或者使用法律规则的分类上，一般也是在通用的意义上把两者等同或者交替使用，不作区分。例如，张文显主编的《法理学》就认为，“强行性规则又叫强制性规则”。崔建远教授和董安生教授在其著作中均交替使用了“强制性规定”、“强行性规范”和“强制性规范”（黑体为本书笔者所加）。不过，在我国台湾地区，民法上常常用“强行”作为上位概念，把强行性规定区分为强制性规定和禁止性规定两种，其主要目的是为了在狭义上区分强制和禁止。笔者以为，这是没有必要的，因为“强制”一词本身就应当包含禁止的含义：作为和不作为好比硬币的两面，两者是对立统一关系。

一般认为“规范”来自英语的norm，“规则”来自rule。按照《元照英美法词典》的解释，norm是指为团体成员所普遍接受的行为规则，它较之价值或理想来说更为具体，但较之法律规则来说更为抽象化。规范本质上具有社会性，在社会中产生，并表明社会对某种行为的认可或谴责，它可以由个人自愿接受，由外在强制力保障实施。rule是指有权机关制定的，可导致确定的法律后果的行为规则或者指导性规则，通常用于较具体的事项。可见，“规范”的范围比“规则”的范围大，前者比后者更抽象和一般，但是在法律意义上使用两者的含义是一样的。我国学者一般倾向于把规则和规范看作同一概念。“规定”与“规范”和“规则”相比较，就显得更具体了，它一般是在具体的法律条文意义上使用。

综上，笔者以为，无论是“强制性规范”和“强行性规范”，还是“强制性规则”和“强行性规则”，目前在我国法学界，主流的观点应当是在同一概念意义上使用它们，并没有明显的分歧。

第二种用语是把“强制性规则”、“强行性规则”或者“强制性规范”、“强行性规范”中的“性”字去掉，直接称为“强制规则”、“强行规则”或者“强制规范”、“强行规范”。不过，这种变化在意义上变动不大，因为“性”一字仅仅是对“强制”或者“强行”性质的一种强调，不改变原词的含义。而我国立法条文中的习惯表达方式是“强制性”，因此，“强制性规则”一词就显得更为恰当了，并且符合立法习惯。所以在本书的论述中，除非特别说明或者出于行文通顺之便利考虑，均采用“强制性规则”的表达方式。

二、强制性规则的概念

对于强制性规则的一般界定，主要出现在法理学教材中。

张文显主编的《法理学》教材认为，强制性规则就是指“要求行为主体必须作为或者不作为的规则”。根据作者的观点，强制性规则包括命令式规则和禁止式规则。命令式规则要求人们必须作出某种行为，例如《刑事诉讼法》第6条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。”禁止式规则是禁止或严禁作出某种行为，例如《宪法》第37条规定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”又如《婚姻法》第6条规定：“结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。”这些规则的特点是，它们所规定的行为方式明确而肯定，不允许任何法律主体随意变更或者违反。

其他学者也基本上是在此意义上对强制性规则进行界定的，虽然具体表述略有差异，但其主要内涵是相同的。例如，王利明教授和崔建远教授认为，强制性规则是指必须由当事人遵守，不得通过其协商加以改变；尹田教授认为，强制性规则是不依当事人的意志或选择左右而必须适用的规定；董安生教授也认为，强制性规则是指不依赖于当事人意志，而必须无条件适用的法律规范，它的特征就在于法律所规定的法律关系的内容，无须依当事人的意思而变更。

在德国民法学界，拉伦茨教授的《德国民法通论》对强制性规则的认识与我国学界的认识也差异不大。他认为，德国民法典的规范可以分为强制性规范和任意性规范，强制性规范就是指其适用不依当事人的意志为转移的规范，即当事人不可以通过约定予以排除或者变更的规范。

耿林博士专门研究了强制性规范问题，在其专著《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》中专门就强制性规则的含义进行了比较研究，也提出了自己的观点：“强制性规则是指直接规范人们的意思表示行为或者事实行为，不允许人们依自己的意思对其加以变更或者排除其适用，否则将受到法律制裁的法律规范。”

综上，笔者以为，中外各种定义方式大同小异，均突出了强制性规则的“强制性”特征，只是在具体表述的程度上略有不同而已。例如，耿林博士的界定就比较具体、全面，进一步区分了当事人行为的类型。但张文显教授的界定方式更有特色，明确包含了禁止性规则，因为禁止性规则本身就体现了“强制性”的特征，实无把它排除在外之理，而且正如前文所说，这种界定恰恰包含了法律规则对法律主体要求作为和不作为的两种对立统一方式。总起来说，强制性规则可以理解为，那些不允许当事人以自己的意志变更或排除法律关系内容的法律规则。

三、强制性规则的历史与理论渊源

如果从工具理性的角度理解法，可以把法的整体理解为一种社会管理和国家治理的机制，这种机制运作的坚强后盾是国家机器——警察、军队、法院等，借此，法获得了权威，具有了强制性，社会和国家在法的机制的运作下具备了良好的发展秩序。当然，法的背后或者说法的本质是统治阶级意志的体现。这种属性称为法律规范的强制性，是所有法律规范的应有之意，是其根本属性之一，即使是由当事人任意变更和排除的任意性规范，从法律后果来讲，也是具有强制力的。正如凯尔森的观点：一个法律秩序的所有法律规范都是强制规范，都是规定制裁的规范，但在这些规范中，有些是其实效并不由其他强制规范所保证的规范。在此，凯尔森的强制规范，就是指规范的强制力问题。但在具体的规则意义上，强制性规则的强制性或者强制力则是指其内容不得由当事人任意地变更和排除。法的运行并不总是通过强制的方式实现的。在此，笔者借鉴“国家—社会（或政治国家—市民社会）”理论作为分析框架，探讨强制性规则在国家和社会层面的具体表现以及两者的互动。

在近代以前，国家缺乏强大、集中的政治权威，也不存在明确的私人领域。在古希腊时期，政治生活是人们生活的全部，根本不存在任何现代意义上的个人自由。“所有私人行动均受到严厉监视。个人相对于舆论、劳动、宗教的独立性未得到丝毫重视。我们今天视为弥足珍贵的个人选择宗教派别的自由在古代人看来简直是犯罪与亵渎。……而且，公共权威还干预大多数家庭内部关系。……法律规制习俗，由于习俗涉及所有事物，因此，几乎没有哪一个领域不受法律的规制。”在这种制度背景下，法的权威性无以复加，强制性规则几乎遍布生活的各个领域，谈不上从相对的角度分析强制性规则的正当性问题。

从11、12世纪开始，欧洲大陆作为贸易中心的城市逐渐出现。在此后近五个世纪里，商品经济的发展冲破了建立在世袭和分封基础上的封建身份关系：一种新的社会关系主体即市民走上了历史舞台。为了突破封建制度的严密控制以获得发展的空间，他们进行了艰苦的长期斗争。在此过程中，他们自愿联合起来，向皇帝、教皇或领主申请特许令，以向国王纳税为代价换取自治权力，使每个城市可以依照选举产生的最高行政官的意志而不是按照封建领主的意志进行治理。虽然这种思想的萌芽在历史长河的发展中历经专制主义的压抑，但它却催生了近代宪政思想的萌芽。近代宪政理论先驱者们认为，政治国家的权力源于人民的同意，以个人自由和权利的名义限制国家权力的运作。在18世纪，作为经济的、私人的领域，市民社会在事实上与政治国家已经分离，而宪政理论论证了这种分离的“正当性”。正是在这种论证过程中，宪政理论为市民社会中的私人提供了“权利”的话语以对抗国家。在这种话语体系下，政治国家是垄断强制权力的公共权威，它的秩序是人为的、等级制的和公共性的，而市民社会是生产和交换的私人场所，它的秩序是自发的、平等的和私人的。因此，市民社会的秩序是自治的，而政治国家的秩序则是强制的，两者具有不同的质的规定性：市民社会的所有活动追求的是以个人私欲为目的的特殊利益，是人们依凭契约性规则进行活动的私域，个人于此间的身份乃是市民；国家关心的则是公共的普遍利益，是人们依凭法律进行活动的公域，个人于此间的身份是公民。两者各自按照不同的规则组织和运作时，私法就可以被界定为市民社会的法，即市民社会运行秩序的体现，它以追求个人利益的最大化为目的；公法则可以界定为政治国家的法，即政治国家运作秩序的规则，它以追求国家秩序的稳定为最大利益，由此公法和私法的法律特征在此就凸显了其区分性：公法意味着统治权力须服从法治原则，无法律即无行政，它体现的是强制和服从；而私法意味着对自由的尊重，法不禁止便自由，它体现的是指导和尊重。虽然早在古罗马的乌尔比安时代就已经提出了公法和私法划分的概念，但直到此时，公法和私法概念区分的法律意义才得以强调和重视，特别是公法相对于私法表现出来的强制性特征。

虽然公法和私法为分析政治国家和市民社会的运行规则提供了一个制度平台，然而在国家与社会的管理中，政治国家和市民社会却不是截然分开的，其中既包括认识层面的原因，也缘于社会发展的必然需求。在认识层面上，公法与私法的划分本身是人们认识法律现象的一种产物，人们对客观现象的认识总是处在一种无限和有限的矛盾之中，此时它可能是一个恰当的认识工具，但彼时它可能就是一种达成正确认识的阻碍。在政治国家介入市民社会的“私域”和市民社会参与政治国家运作的“公域”，两者互相渗透的情形下，人们难以用公法与私法两分的工具解释新型社会关系，例如劳动法、消费者保护法、社会保障法。不可否认，在这些领域，对私法调整的劳动雇佣关系、商品买卖关系等施加了公法的干预，用工工资有了下限，借贷利息有了上限，消费者作为弱者受到法律的特别照顾，对养老保险和失业保险予以强制要求，投资设厂有义务治理污染……种种限制使得这些领域中的“意思自治”不再纯粹，从而使这些原本属于私法调整范围内的关系不再是“纯粹”的私法关系。

从社会发展的角度看，私法自治的理论预设基础被市场经济发展的残酷现实所颠覆。私法自治是被奉为支配整个私法的“最高原则”、“私法根本价值之所在”。私法自治合理性的第一个理论预设是在抽象人格基础之上的平等性和互换性。在民法中，人是一种抽象的存在，这种抽象舍去了其作为自然人的男女老幼、政治地位或者经济实力的差别，忽视了劳动者、消费者等社会分工的差别，也舍去了其作为法人的企业类型和大小的差别，而是把它作为市民社会有产者的理想形象，一种经济学意义上的“理性人”或者“经济人”看待。在生产和交易中，他们之间是平等的，无论从政治地位或者从经济地位上来说，存在的差别不大；他们作为买受人和出卖人的角色在交易中是处于不断更替之中的，即使存在细微的差距，也因主体不断互换其地位而被抵消或者得到弥补；他们是理性的，每个人具有理性的知识和计算能力，能够收集必要的信息，能够运用“成本—收益”分析方法计算出与自身相关的各种利益的损益、盈亏关系，对备选方案进行比较，以获取利润或者效用的最大化。

第二个理论预设是完全竞争的市场经济。在这种完全竞争的市场经济中，生产者的数目以及竞争的程度足够大，以至于生产者之中任何一个所占的市场份额均无法大到能够影响市场价格的程度，每一个市场主体均拥有可能对其决策产生影响的全部信息（信息对称）。例如，在买卖合同中，买受人和出卖人均能了解交易商品的价格、质量、性能等关于交易的所有信息。市场中存在足够数量的买方和卖方，使得交易的双方能够充分选择相对人，没有任何一方拥有价格和数量上的垄断优势。这种市场竞争的完全性为法律上坚持形式平等提供了正当性的基础。

第三个理论预设是社会利益和个人利益的一致性。在自由资本主义时期，西方推崇“管得最少的政府是最好的政府”，政府被当作一种“必要的罪恶”受到严格限制，国家的任务通常仅限于国防、社会治安、税收和外交等寥寥数项。虽然市场中理性人所追求的是个人利益，但在满足个人利益的同时，他也不自觉地促进了社会利益的实现。因此，自由是实现社会利益和社会公正的最佳方法。正如亚当·斯密所言：“他追求自己的利益，往往使他能比真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”

然而，从19世纪末20世纪初期开始，随着资本主义的发展，市场垄断的倾向日渐显著，垄断扼杀竞争，破坏竞争秩序，损害了经营者和消费者的利益。生产的社会化和生产资料的私人占有之间的矛盾日益突出，有产者的私人利益得到极大满足的同时，公共秩序遭到破坏、公共产品被忽视、公共资源被破坏性使用、公共利益受到侵害，亚当·斯密所言的“个人财富的最大化就是社会财富的最大化”的设想已经不复可能。当事人以契约的形式、通过意思自治解决经济矛盾因其成本极高而根本不具有整体效率性，在简单商品经济条件下以市场自我调节克服市场缺陷的方法在垄断资本主义商品条件下无法充当克服市场缺陷的拯救工具，必须借助于市场之外的力量来纠正市场的偏差。在19世纪的最后25年里，市场的自我调节转向增强政府干预已经初露端倪，“（在美国）从州管制转为联邦管制，从鼓励和扶持转为控制”，“管制法令摇身一变成为民事规范，私法自治的空间，包括法律行为和事实行为，实际上随着国家管制强度的增减而上下调整”。这种转变调和了公域与私域、自由与平等、普遍利益与特殊利益等复杂关系，挑战了传统民商法（私法）的权利观，其本质就是私人利益让位于社会公共利益和国家利益，社会公共利益和国家利益成为限制私人活动的公开的理由。“国家对社会整体利益之资源，开始以社会利益为着眼点，取代私人所有权，因之，私人处理此类资财之活动及权利日渐减弱。”20世纪20年代末30年代初爆发的给整个资本主义体系带来沉重打击的世界性经济危机，使人们广泛认识到市场有可能“失灵”，政府不能再以守夜人的角色听之任之，于是国家对市场的介入和干预就具有了正当性和合理性。这时，凯恩斯的政府干预经济思想代表了一种新的法价值趋向，从根本上改变了私法自治原则在民法中的支配地位，构成了对私法自治的极大挑战。私法自治由此丧失了其赖以生存的沃土，民法的理念、原则、制度和规范设计和配置均需作出相应的调整。从某种意义上说，正是“市场失灵”现象的普遍存在为强制性规则提供了生存空间。于是，在私法规范的条文设计中增设大量强制性规范，私法领域不再是当事人自由的天下，私法公法化的现象蔚然而生。

所谓私法公法化，是指国家对原本属于私法调整的社会关系施加控制，使之在一定程度上成为公法关系。狄骥早在1912年讨论私法“社会化”时就已经指出，私有财产神圣、契约自由、过错责任这些被视为私法秩序基础、私法区别于公法根本特征的基本原则，在各国均受到了以社会利益或公共利益为名的限制，如：限制童工、限制工作时间、强制养老保险和义务教育等，反映了个人自由观念的变化；而禁止抛荒土地、强制开垦、保护承租者等规定反映了对所有权的限制；对符合诚实信用、公序良俗的要求和合同的第三人效力（如集体契约）得到承认则反映了契约自治原则的崩溃；危险责任的出现也突破了过错责任原则。随着自由放任时代的逝去以及行政国、福利国的到来，国家进一步加强了对经济和社会生活的干预，私法公法化的趋势不断发展，而强制性规则在私法中的配置就是这种趋势发展的桥梁和结果。

因此，在现代社会，强制性规则在立法和国家治理中的凸显尤有其历史、现实和理论的必然性。