西部少数民族地区纠纷解决机制研究
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第一章 西部少数民族地区“民间权威”型纠纷解决机制

第一节 “民间权威”型纠纷解决机制的历史考察

传统社会,“国家没有、不能也无意提供一套民间日常生活所需的规则、机构和组织”[1]。费孝通也认为,中国传统的熟人社会不需要或仅需要很少的法律。[2]于是,各种补缺、替代性的民间法律规范便应运而生(当然,民间法自身也有其历史发展过程和延续性,并非每朝每代新生出),各种形式的排解纠纷的“权威”也相伴而显。明清时期,民间调解纠纷的渠道众多,族社村邻、耆老缙绅实施着行政、司法上的“间接管制”,“虽然行政效率极低,实际上却为事势所需,它为成千上万的农民解决了官方鞭长莫及的难题”[3]。民间法的存在是事势所需,但也实实在在地发挥了“法”安定秩序的作用。[4]

一、纠纷解决的主体

有的学者把权威分为“以家族宗族为代表的传统权威,以村庄能人为代表的新型权威,以村组干部为代表的常规权威”[5]。各种权威在各地所起作用尽管不同,但都可以归结为乡土权威或者民间权威。根据韦伯的理解,权威的特殊性在于一种被合法承认的权力,而合法性的动机可以是内心信仰、情绪、理性及至外在的利害关系;权威的合法性主要表现为:法规和章程、神圣的传统以及个人的魅力素质。与此对应的权威类型为:法理型权威、传统型权威和魅力型权威。[6]其中,传统型权威即指某种制度在长期的过程中,逐步获得公众的承认,成为具有象征力、道德和行为约束力的存在。笔者认为民间权威属于传统型权威。

西部少数民族地区“民间权威”型纠纷解决机制之纠纷解决的主体主要有两种,宗教权威与世俗权威。

(一)宗教权威

西部少数民族地区宗教权威的表现形式主要有:

1.彝族的“毕摩”

“毕摩”为彝语音译,“毕”指“读”、“念”,有举行祭祀时作法诵经之意,“摩”是长者、尊者的意思。林耀华先生认为,毕摩既是宗教的祭师,又是施行巫术的巫师。当他念经通神、主持祭奠时,他是祭师;当他诅咒、压鬼、作法、治病时,他是巫师。[7]

2.藏族的“活佛”

许多重大纠纷无法解决时,最有效的办法是由僧人主持调解和仲裁,或者在神前起誓。佛教的“释迦牟尼佛”、“三宝”、“三大寺”、“莲花生”、“甘珠尔和丹珠尔”等名称常常出现在被告或被调解人的誓言中。藏族谚语道“日月高于山巅,喇嘛高于国王”,喇嘛作为执法者比俗人更有权威,喇嘛作为授法者受到优待,这是旧西藏执法中常出现的问题。[8]

3.维吾尔族的“阿訇”

清朝统一回疆后,实行政教分离政策,禁止阿浑(又作“阿訇”、“阿洪”等)出任伯克,也不允许阿浑干预行政,但并没有禁止阿浑行使传统的裁判纠纷的权力。这为伊斯兰法的适用留下了空间。[9]

近年整理出版的清代南疆契约文书资料也显示,回疆社会中土地、财产、婚姻等方面的纠纷,多求助于协里叶提(即指宗教法庭),由协里叶提进行裁决,然后在文书上加盖公章。[10]

4.回族的“伊玛目”和“阿訇”

在伊斯兰国家和地区,伊玛目只是作为一般的教职人员,而在我国内地的伊斯兰教中,几经演变,伊玛目最终成为清真寺的掌教,不仅是寺坊的宗教精神领袖,而且同时扮演着裁断普通民间纠纷的世俗领袖。[11]

关于“伊玛目”与“阿訇”的区别,据已故著名回族学者杨志玖考证,与其说“阿訇”属于某种或某几种的古今宗教用词,不如说是属于有波斯文化背景的回族人对本民族中宗教场所首领和德高望重者的尊称,更为确切。事实上,信奉伊斯兰教的阿拉伯人,自始至终对教长的称呼是“伊玛目”,从未使用过“阿訇”、“满喇”这类词汇。伊玛目是阿拉伯文Imam的音译,意为“站在前列的人”、“首领”、“表率”等,是国际伊斯兰宗教界的专用语。

5.土家族的“梯玛”

“梯玛”是土家村寨纠纷裁决者;“梯玛”是土家族语,意为敬神的人,又叫土老司(或作土老师)。[12]

(二)世俗权威

世俗权威的表现形式主要有:

1.壮族的乡老

这里流传着“乡有乡老,寨有寨头”的谚语,可见乡老和寨头在历史上曾经在人们的生活中起着很大的作用。乡老就是各个屯中年纪较大、能说会道、处事“公平”的人,是受群众敬仰而自然产生的。[13]

乡老负责处理一切婚姻纠纷、田地纠纷、田地买卖和负责巡行、治安以及处理民事事件。他实际上就是群众的自然领袖。[14]

2.苗族的理老

理老也叫“六方”、“娄方”。“六”意为老者或长者,“方”意为地方,“六方”意为地方的长老,当地汉译为“里老”。六方不一定是年老者,就词义而言,似非家族组织中的职务,而系地方组织中的人物。[15]

3.瑶族的石牌头人

瑶族民间组织都有自己的自然领袖,这种自然领袖因民间组织的名称不同而不同,如油锅组织叫油锅头,目老组织叫目老头人,石牌组织叫石牌头人,村老组织叫村老。[16]

“本村有了能够办事的头人,到召开几村联立石牌大会的时候,各村都把本村的头人姓名介绍出来,让所有参加这个石牌组织的群众,都知道某村有某个头人。但是,能够成为联合石牌各村居民所信仰的大石牌头人,必须经过较长时间的考验,就是他须在多次为别人调处争端中,处理得当,才能在广大居民中树立威信,为多数人所信仰。”[17]

4.藏族的部落头人

历史上,在藏区社会从未形成统辖全藏区的一个大一统的政权形式,因此,在部落内部以及部落之间的因草山、邻里、婚姻等纠纷发生之时,部落头人成了最重要的解决纠纷的裁判者。[18]

5.蒙古族的长者

传统的农牧民是很崇尚长者权威的,都把长者的教育和训导视为金玉良言。所谓“如阳光般的,是老人的经验”(蒙古族谚语),“不要排斥经和书,不要嫌弃老人的话”(蒙古族谚语);而且,长者的话具有使蒙古族传统社会规范得以代代相传的功能,并在牧民中起到一种行为规范的作用。[19]

6.彝族的德古

在少数民族地区,乡土权威起的作用也很大,如四川凉山彝族地区的德古。所谓“德古”,是指“在彝族中有文化、有知识,品德高尚,阅历丰富、见多识广,办事公正,主动为人排忧解难,知晓彝族习惯法,能按习惯法及其案例调解重大纠纷,具有一定经济实力和号召能力,能言善辩,在本家支乃至其他家支享有崇高权威的智者”[20]

元明清以来,彝族社会中纠纷解决由其社会中自然形成的德古完成。彝族社会中有“汉区的官府,彝区的德古”的谚语,充分反映了德古在彝族司法中的作用和功能。[21]

因此,在彝族地区引进中央王朝纠纷解决机制之后,很多纠纷仍然是“照依土俗事例发落”《明会典》,卷169,刑部,北京,中华书局,1959。[22]

7.侗族的寨老

寨老是侗族村寨内有崇高威望而受群众拥戴的领袖,一般由为人正直、办事公道、熟悉风俗典故、懂得乡条侗理的男性中老年人担当。寨老不世袭,也不一定是终身,一个村寨往往有多个寨老,只要某人有能力办事,群众信得过,久而久之,他就成为群众心目中的寨老。[23]

侗族寨老“没有固定任期,任期时间的长短决定于头人本身办事能力的强弱和处理事情的好坏。也就是说,如果有威信,得到群众的拥护,他的任期就长,甚至终身不改;如果失去了群众的拥护,他就无形中丧失了头人的职权,任期就短”[24]。苗族理老、瑶族石牌头人、彝族德古、侗族寨老等的任期与此是一致的。

当然,宗教权威与世俗权威的划分对有些民族而言也不是绝对的,如苗族的理老在早期是合二为一的,“事实上有的六方也就是鬼师。可能更早的时候,鬼师是兼任六方职务的,也就是说处理人间纠纷的和与鬼神打交道的是一个人。鬼师和六方的职务由两个人来担任是后来的变化”[25]

二、纠纷的类型

人与人之间相互交往,难免要产生摩擦与纠纷。美国社会学家波普尔认为,没有冲突的社会是一个了无生机、沉闷乏味的社会。参见[美]戴维·波普尔:《社会学》,李强等译,133页,北京,中国人民大学出版社,1999。为了平息纠纷,就需要寻求一种纠纷解决办法。

马克思在论及法律时说道:“与法学家的幻想相反,社会不是以法律为基础的,相反地,法律应该以社会为基础;法律应该是社会共同的、由一定的物质生产方式或所产生的利益和需要的表现。”[26]可见,纠纷是与人类的生产方式和生活方式密切联系的。“无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。”[27]下面详细介绍一下西部少数民族地区比较突出和典型的纠纷:

(一)婚姻家庭纠纷

这种纠纷在每个民族中都是普遍存在的,如回族,依据伊斯兰法,夫方有绝对的休妻权。“休妻方式主要有三种,即可挽回的休妻、不可挽回的休妻和非正规的休妻。”[28]

在彝族地区,严格执行“民族内婚,等级内婚,家支外婚,姨表不婚,姑舅表优先婚”的原则。离婚方面,未生育前女方提出离婚,要将原彩礼及结婚费用加倍赔偿;男方提出离婚,不再索要其彩礼和结婚费用。双方结婚3年未曾生育或其妻不生有一子可以离婚,否则,就会引起纠纷。

(二)因牛、羊等牲畜而引起的纠纷

在西部少数民族地区,听任牛、羊、猪、鸡等践踏或偷食农作物等,都可能引起纠纷。关于制裁的办法:主要是处死、罚钱和开除三种。[29]

(三)借贷纠纷

在西部少数民族地区,除了普通民众之间的借贷纠纷外,在藏族、回族等地区,也有民众与寺庙或者清真寺之间的借贷纠纷。

(四)因民间信仰而产生的纠纷

1.瑶族因“放鬼”与禁忌而产生的纠纷
(1)瑶族因“放鬼”而产生的纠纷。

放蛊毒是山子瑶中谈虎色变的巫术,当地人称为“放鬼”。人们之间有了什么冤仇后,一方生病,经医治不好,往往会怀疑对方“放鬼”作弄。一旦被怀疑“放鬼”,轻则被驱逐,重则被捕杀,还连累到家属子女。新中国成立前,这类事情就发生过几件;新中国成立后,虽然经过多次宣传,但至今仍有人相信“放鬼”的事。瑶族群众下山居住后,附近壮族村子里有人畜生病、死亡,往往怀疑瑶族“放鬼”,弄得瑶族也不安心,影响民族关系。

(2)瑶族因禁忌而产生的纠纷。

“禁忌是原始社会最早的法,是法律的源头。”[30]它是“人们为了避免某种臆想的超自然力量、神圣对象或危险食物所带来的灾祸,对某些人、物、言、行的限制或自我回避。具体地说,它是教人不能说某些话,不能做某些事,不能与某些人、物接触”[31]

此外,在祭祀社庙期间,瑶族也有着严格的禁忌:凡参加祭祀的各户,不能舂米、砍柴、推磨,更重要的是不能和女人同房,以免玷污或惊动神灵。如谁违犯,招来不吉,要被罚承担祭祀的一切费用。凡祭祀后出现不良效果,如烧村寨、禾苗枯败、虫灾大起等不利之事,就要进行追查,查出谁犯禁忌,就要按章照罚。若查不出来,群众不自愿坦白自己的失禁行为,就按户进行神判,神判决定谁,谁家就被惩罚。[32]

2.侗族因“放鬼”而产生的纠纷

1984年2月,在贵州从江县的一次斗牛活动中,归柳寨人说托苗寨有人“放鬼”,引发两寨的冲突,派出所的干警到场也无法平息。后来还是通过召集平楼牛堂各寨寨老及区乡干部到场,共同协商,按照平楼牛堂规约平息纠纷。[33]

3.壮族因民间信仰而产生的纠纷

若有人在壮族人的祖坟约1丈以内挖掘的,就会被认为是断其龙脉,如此后墓主家中人畜不安,禾苗不生长,则唯挖掘者是问,罚挖掘者9吊900个铜钱给墓主,并备羊1只、香纸若干,去为前者“安龙谢土”[34]

当然,我们还可以根据涉及当事人的数量,把纠纷分为群体性纠纷和非群体性纠纷;群体性纠纷的危害性是很大的,常常引起武斗。

三、纠纷解决依据

纠纷解决的依据一般有国家法与民间法两种,传统社会的西部少数民族地区“民间权威”型纠纷解决机制的解决依据主要为民间法。

(一)民间法的含义

传统法理学切断法律因素和非法律因素在社会文化背景下的联系和影响,孤立于国家法领域中;而法律多元理论承认正统法理学拒绝的“非法律因素”,民间法、习惯法因而获得合法性,法学研究对象范围得到扩展。[35]

日本著名的法人类学家千叶正士指出:“法律多元在当代的存在已成为一个不争的事实。”[36]“即使是在当代最发达的国家,国家法也不是唯一的法律,在所谓正式的法律之外还存在大量的非正式法律。”[37]

学界常用的与“民间法”相联系的词语还有习惯、习惯法、民间社会规范等。笔者认为习惯不能等同于习惯法,它更不是民间法。如果习惯是习惯法的话,那么“照字义解释,这意味着陶器制造术、钻木取火术、训练小孩子大小便的方法以及另外的人们的全部习惯都是法律”[38]。这真的是“荒唐的主张”。张明泽先生通过四个案例形象地说明了习惯与习惯法的区别:

例1:彝族自治州美姑县的村民在盖房子时,其他村民一般会自愿帮忙。

例2:每当有比较重要的节日盛庆活动时,彝区的人们多半会穿上美丽的本族服装。

例3:在彝区,姨表兄妹不能联姻,姨表兄妹亲如自己的兄弟姐妹,如有私奔者则按同家支内男女通奸罪论处。

例4:姑舅婚优先。姑母的女儿生来就是舅家的媳妇。姑母的女儿先要征求舅家纳聘,舅家不要才能另嫁,所得聘礼要送一份与舅家,否则双方要断绝往来,舅家有女也应按上述规定办理。

以上例1和例2是一种习惯,例3与例4就是两条习惯法规范。

由此可见,习惯只是群体所普遍遵守的行为习惯和行为模式,是生活的常规化;而习惯法特别关注权利和义务的配置,违反了这一配置原则,便会产生否定性的法律后果。[39]习惯法“是独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和社会组织,具有一定的强制性的行为规范的总和”[40];“是独立于国家制定法之外的,人们在生产和生活中根据事实和经验,依据某种社会权威和组织确立的具有一定的强制性的、人们共信共行的行为规则”[41];“习惯(习俗)及其他民间社会规范作为事实的法秩序的一部分,确乎可以归属于‘法’的范畴”[42]。周世中教授也比较赞同使用“民间法”一词。[43]

“民间法”一词最早是由梁治平先生提出的。关于民间法一词的含义,笔者比较赞同梁治平先生的看法:“对于一般民众日常生活有着绝大影响的民间社群,无不保有自己的组织、机构和规章制度,而且,他们那些制度化的规则,虽然是由风俗习惯长期演变而来,却可以在不同程度上被我们称为法律,当然这些法律不同于朝廷的律制,它们甚至不是通过国家正式或非正式授权产生的,在这种意义上,我们可以称之为‘民间法’。”[44]它“是这样一套地方性规范,它是在乡民长期的生活和劳作过程中逐渐形成;它被用来分配乡民之间的权利、义务,调整和解决了他们之间的利益冲突,并且主要在一套关系网络中被予以实施”[45]

习惯法一词也是从西方引进的。从尊重原创的角度与词语适用的广度、影响来讲[46],笔者认为用“民间法”一词比较合适些。

(二)民间法的制定程序

民间法一般都是在民间权威的主持下,由群众集体讨论,每个人都可以发表自己的意见。最后,向群众宣布,得到群众的认可,才能通过。在民间法的制定过程中,有的先讲先例,如苗族榔规的制定程序:“在宣布新的夯规以前,娄方还要背诵过去留传下来的重要夯规。”[47]瑶族石牌律的制定程序是:“在‘料话’当中,一般照例还要从盘古开天辟地讲起,接着讲述祖先迁徙的经过,以及进入瑶山后的艰苦斗争经历(在几个不同族系的居民集会的场合,这些就省去),接着就讲述瑶山以往所发生的有关石牌的大事。”[48]并且,还要举行共餐与竖石的仪式,以便让群众遵守。“当日还要杀牛分肉。以后如遇有违反榔规者,人们必质问他是否分了肉,意思就是说你是应该已经知道了榔规,而现在实在是明知故犯,同时也表示你就应该接受处分。”[49]“同时每次勾夯都要在会址竖石一块,表示夯规坚固如石,不能轻易更改,否则必遭神谴,不得好报。”[50]“竖立这种石牌时,并须举行一种简单的祭祀仪式:即在石牌前杀猪杀牛,烧香化纸来祭它。有的在通过石牌条文之后,为了表示参加者的齐心合力,杀鸡饮血酒。”[51]

(三)民间法的表现形式

梁治平指出:“具体而言,在相对统一的朝廷律令之外,还有所谓的民间法,后者的渊源尤为杂多,不但有民族的家庭的,还有所谓民间的,而且有各种会社的和地方习惯的。”[52]民间法则包含多种“法”,如在清代可大体分为民族法、宗教法、宗族法、行会法、帮会法、习惯法等。[53]

1.壮族的乡约

在清代道光(1821年)以前,龙脊地方已经有了较原始的基本具有法律形式和内容的“乡约”,这是在历史上相当长的时期里人们赖以维持彼此间关系的准则。直到1933年,国民党政府建立了政权组织后,“乡约”才在形式上失去法律的作用,但在实际上,“乡约”仍在人们的生活中起一定程度的支配作用。到解放初期,仍然有以传统的鞭挞的办法来处理小偷的案件。[54]

2.苗族的勾榔

“勾”意为议,“榔”意为公约,“勾榔”可译为议定禁约,当地汉译为“榔规”。“勾榔”里面不仅有处罚的规定,而且有关于生产的指示。它是“六方”调解和处理案件的重要依据。[55]

3.瑶族的石牌

石牌法律的名称,在瑶族的口语中,也有许多不同的称谓,有的称之为“料令”,有的称之为“律法”,有的称之为“班律”(罗香、坳瑶),有的称之为“律规”或“规律”,有的称之为“条规”或“规条”,有的称之为“五料三朵”(古陈坳瑶),有的则简称为“律”。每件的条文也多少不一。[56]

(四)民间法的内容

博安南指出,以“法律”(Law)为首的概念体系仅是西方世界的“民俗体系”(Folk System),并非放之四海而皆准的分析体系。将民族志材料装进西方法学模子,就好比把鹦鹉塞进鸽子巢一样可笑。[57]霍尔姆斯讲,“法律的生命并非逻辑,法律的生命是经验”[58]

民间法的内容一般包括婚姻家庭方面的民间法、财产继承方面的民间法、侵权方面的民间法、债权方面的民间法、刑事方面的民间法等。由于相关方面的研究已经有大量成果,在此,笔者不再多加赘述[59],只阐述彝族民间法的内容,这里选取的是凉山彝族腹心地区“阿尔”、“马”家支执行的民间法[60],从六个方面来阐述:

1.人身占有与保护法

在彝族的传统社会中,人们之间的地位不平等,有严格的等级限制。如依据居民的血缘因素,分为兹、诺合、曲诺、嘎加、嘎西五个等级。人身隶属由高等级统治低等级,彝族血统的同等级之间不能相互占有。等级身份与生俱来,并能世代传袭。

被统治等级中,属彝族血统的嘎加、嘎西,经主子允许,在具备经济条件的情况下,可以赎身。曲诺有完整的亲权和婚权,非彝根嘎西毫无亲权和婚权;嘎加的亲权和婚权不完整,按规定抽一些子女做“嘎西”,女儿的聘金也抽一部分归主子。

具有隶属关系的隶属民,每年须向主子缴纳象征隶属关系的半边猪头,支付摊派金,服规定时间的劳役。

2.土地、财产所有与继承法

关于土地、财产所有与继承法方面,不同等级的人员占有的土地数量是不同的。只有男性才能继承土地和财产,女儿出嫁时只能拿走一些陪嫁物,在这一点上与其他少数民族,甚至汉族是一样的。

兹、诺合占有大部分土地,曲诺和个别嘎加只占有少部分土地;嘎加有主子分给的“耕食地”及少许开荒地,嘎西则没有任何土地和财产。

财产(奴隶)、土地由子女继承,儿子平均分配土地、财产(奴隶),女儿不能继承土地和其他奴隶,其母所有的首饰和应得的“陪嫁费”、“陪嫁丫头”均由女儿平均分配。

无子户称“绝户”,其“绝业”归属他人。“兹绝业归属民”,“诺合绝业归家支”,“曲诺、嘎加绝业归主子”。

3.租佃、买卖债务法

租佃与人身隶属没有任何联系,可以跨越等级进行。租佃关系也不能引起等级关系的变化。租子按“平坝田收1/2,二半山收1/3,高山轮歌地一块地收两斗”的规定缴纳。

在诺合辖区,对隶属民放两斗强制性的高利贷“杂布达”年息为50%;贫富间进行的借贷“耳策抵”年息为20%。

先辈的债务由其后裔偿还或索要。“绝户”的债务也由吃“绝业”者索要或偿还。因失手致死他人牲畜和牲畜相斗中死亡,赔偿其价格1/2,也分得其肉1/2。放牧人致死牲畜不予赔偿。

4.抢劫、盗窃及侵犯人身法

在抢劫、盗窃及侵犯人身法方面,更是严格按照等级进行相应的制裁,高等级的人侵犯低等级的人,处罚轻;而低等级的人侵犯高等级的人,处罚重。一般要赔偿人命金,等级越高,赔偿越高,这与藏族因伤害、杀人案件而产生的“赔命价”、“赔血价”是一样的。

(1)不同等级命案。

诺合致死曲诺,赔偿人命金;而诺合致死嘎加、嘎西,负责安葬费用(他人奴隶则向其主人赔偿人命金)。

曲诺致死诺合,以命相抵或按“孬马换四羊,孬诺换四奴”的原则赔偿人命金;曲诺致死嘎加、嘎西,负责安葬费用(他人奴隶向其主人赔偿人命金)。

关于毕摩人命案,彝族谚语曰:“平角母牛不顶人,超度毕摩不杀人。”故严禁杀害毕摩,毕摩也不能参战杀人,如毕摩被人杀害,其赔偿要高于其等级的命金价。

(2)同等级命案。

同家支内杀人案,有三种裁决方法:第一种方法是以命相抵,并且没收土地,财产归死者家属所有。在规定的时间、地点,由家支围堵凶手,自己选择方式自尽。第二种方法是开除家支,由毕摩主持,念咒打鸡打狗、斩铁链、砍麻绳,以示永远开除其家支关系。第三种方法是赔偿人命金,先付商议金,杀商议牛,按诺合1 700两、曲诺1 200两白银赔偿人命金。另外付死者舅家人命金的70%,死者母亲舅家人命金的50%,死者父亲舅家人命金的40%的额外赔偿费。

同家支内因纠纷而服毒、自缢而死案,按诺合900两白银、曲诺500两白银赔偿人人命金。另付给死者舅家人命金的80%,死者母亲舅家人命金的15%的额外赔偿费。“服毒案”还增加10两“解毒银”[61]

同家支内因纠纷而投河、跳岩致死案,按诺合1 200两白银、曲诺700两白银人命金。另付死者舅家人命金的90%,死者母亲舅家人命金的50%的额外赔偿费。

不同家支杀人案,按诺合220两白银,曲诺170两白银赔偿人命金。另付死者舅家人命金的90%,死者母亲舅家人命金的50%的额外赔偿费。

不同家支内因纠纷而服毒、自缢致死案,按诺合170两白银、曲诺120两白银赔偿人命金。另付给死者舅家人命金的90%,死者母亲舅家人命金的60%的额外赔偿费。

5.伤害罪

彝族的传统社会观念中,人体的每一个器官的功能是不同的。特别是头发,可以装扮成不同的样式,而且可以佩带不同的金银等首饰,是一个人地位的象征。其不像汉族对于伤害罪是依据司法鉴定结果分成不同的级别进行赔偿。

如头发被抓,被视为对人身最大的侮辱,以宰牲置酒“赔礼”;伤害眼睛,赔偿一个“烧火”奴(折银价);伤害脚,赔偿一匹“助行”马(折银价);伤害牙,赔偿一个“剁肉”奴(折银价);伤害耳朵,付人命金的30%的赔偿费;伤害鼻子,付人命金的50%的赔偿费。

强奸妇女案,罪犯须向其家支重金赔礼。由此而发生的人命案,家支则出征复仇。

奸淫幼女案,处死,死后须另作“驱污净魂经”方能参加家支的“亡灵超度”。受害者终身不能嫁,故罪犯家支承担终身抚养费。

妇女、儿童命案,“砸锅忌,杀母猪忌,杀妇女忌”,严禁杀害妇女、儿童。若有发生,除赔偿人命金外,其终身及后人受到世人的唾弃。

对于抢劫、盗窃案,依据抢劫、盗窃的方式、对象、地点而对待不同,并且没有追溯时效,时间越久,赔偿越多,不像现代刑法规定了追溯时效。如敌对双方可以互相抢掠、盗窃,不以犯罪而论。家支、亲戚、邻居间严禁行窃,经查实则以“处死”、“开除家支”、“赔偿”形式处理。但是由于文化的影响,彝族人认为偷鸡是最可耻的行为,失主不但不惩罚偷者,反而要以酒给偷者“赔礼”,以示最大的歧视,同时偷者也被大家认为是无能的,故不立规章。而偷猫,则按“偷猫赔九两黄金”的规格赔偿。

盗窃室内财物,除退还原物外,另向房主赔偿两匹布(折银20两)、锅庄衣三件(折银15两)。

偷羊案,按三种情况分别处罚:如果在厩内被盗,按“盗窃室内财物”案处理;如果在野外畜栏中被盗,退还原物外加“赔偿费”10两白银;如果放牧时,因误入自己羊群而有意不还者,除退还原物外,再买一坛酒“赔礼”。

偷他人奴隶,偷一还二(折银);偷牛,偷一还二;偷马,偷一还二;偷猪,按“一年三窝猪”的原则赔偿。

凡盗窃牲畜案件,在十年以内破获便按以上规章处理;十年以后才破案则以“偷公赔十一,偷母赔十二”的原则来赔偿。

6.婚姻、家庭与家支法

同家支男女发生性行为,双方处死;拐骗家支妻子,按“杀人一条命,拐妻九条命”进行处罪(折白银);拐骗不同家支妻子,退还被拐者,不予追究。

双方私奔者,经家支举行“打鸡打狗”仪式,断绝其家支关系者,不予追究。若取得女方原夫家的谅解,进行“赔礼道歉”仪式,赔偿其聘金,便承认婚姻关系,不予追究。

诺合女子与其以下等级男子发生性关系,双方处死;诺合男子与其以下等级女子发生性关系,受到家支的歧视。

关于转房,丈夫亡故后,凡还有生育能力者以“先同辈、后晚辈或长辈”的原则,转配给原夫的家支男子。女方不同意者,将子女、财产交家支后,可以另嫁。

赘婿,无子户可以招赘婿,其所生子女随夫姓。待双老亡故后,须迁回夫家原籍。赘婿仍属家支成员之一。

继娶、男子再娶,须求得原配本人和家支同意后,举行“赔礼道歉”仪式,所有房产及大部分财产、土地均归原配所有。

属彝族血缘的后裔称为“有家支的人”,不论其贫富如何,同家支成员享有同等权利。家支集会上,家支成员都有表决权和否决权。经集会通过的决议,必须绝对服从。否则,开除家支以后,其生死家支概不负责,不能同居一寨、同饮一水、同一天过年。

凡属共同承担的“摊派金”均由家支成年户分担,应缴纳的家庭,不能借故推诿。不分担“摊派金”、不主动随征出战者,以“不承认家支法”而论。

四、纠纷解决的过程

我们不仅要重视制度研究,而且应该注重过程分析。日本学者棚濑孝雄认为,只重视制度,“结果往往容易忽略现实中使这些规范、制度运作的个人。关注纠纷过程,对于审判过程外的纠纷而言,能把规定着他们(当事人或利害关系人)行动的种种具体因素仔细地剖析出来”;对审判内的纠纷而言也能发挥重要作用。因为,无论怎样精心设计的审判制度,在其中总是广泛存在着委诸个人自由选择的行为领域。[62]

棚濑孝雄指出:“现实中所观察到的纠纷解决类型通常是(自愿合意和强制决定)两者的混合,而且,随着社会环境、当事者与第三者的力量对比关系、第三者参与解决纠纷的动机等因素不同,实际上的纠纷解决也向这条轴的一级或另一级移动。”[63]

纠纷解决机制一般包括民间权威介入纠纷的方式;民间权威解决纠纷的仪式与策略、技术;当事人、其他程序参加人及其他社会成员的策略和技术;当事人、其他程序参加人及其他社会成员观念、态度对纠纷解决的影响等。

(一)西部各少数民族“民间权威”解决纠纷的过程

1.西部少数民族地区“宗教权威”解决纠纷的过程

下面通过一个案例来看彝族“宗教权威”解决纠纷的过程。

案件的性质为疑难案件,并且证据很难查找:“一九四六年,越西县南著地区黑彝果基乌列所属曲诺巴纠达夫,有一块重约六十两的大烟(值银四十锭)搁在家里的窗户丢失。因邻居诺布各老三曾经来过,此人又比较穷,于是怀疑被老三偷走,老三坚不承认。”[64]

宗教权威介入纠纷的方式:宗教权威“毕摩”是被动介入的,并且是有偿的。“在主子的支持与帮助下,双方各出银子一百锭,由老三端铁铧以解除怀疑,并定输赢,请黑彝毕摩马家主持,并有中证人参加。”

在宗教权威的安排下,当事人禀告神灵的仪式与策略,集中体现在服饰与行为方式中:“神判举行前,被怀疑者要举行公开吼叫仪式。这时,老三身穿白衣,头包白帕,左手拿一只白公鸡,右手拿一根三叉铁矛杆,以白布一方拴在矛杆上,左右飘动。他每天要上山吼叫三次,即天微明、中午、太阳落山时各一次,入夜也睡在山上,如此连续在山上吼了九天九夜,以此强烈表示自己受了冤枉。”

宗教权威作为神灵的代理人的验证仪式:“神判在山上进行.用青冈木炭九斤烧红犁铧,毕摩念咒作法,将九根小树枝垫在老三的双手上,并覆白布一方以避免手与红铁直接接触。毕摩用火钳夹红铧让老三捧着慢慢走几步,然后丢在地上,碰巧没有烫伤,老三胜。”[65]

我们可以发现,整个过程中,当事人、其他程序参加人及其他社会成员对神灵解决纠纷的观念、态度是一致的。他们相信神灵及其代理人能够公正地解决纠纷。其他少数民族的观念也是一样的。“可以说,没有部落成员的普遍宗教信仰,也就没有部落习惯法中的神明裁判。”[66]

2.西部各少数民族“世俗权威”解决纠纷的过程

以壮族为例,来看一下世俗权威解决纠纷的过程:

世俗权威介入纠纷的方式:头人是被动介入的。“一般是先由原告请他自己认为是大公无私的头人(外村的也可)来排解。如被告对原告请的头人不信任,可以另请头人为自己申辩。”

世俗权威解决纠纷的策略与技术:为了平稳当事人的情绪,一般不让他们当面对质。“在开始时当事双方不当面对质。正如他们所说:‘请中不对面,对面不请中。’而只由头人来回听取、传达双方的理由和意见,这叫做‘讲理’。”

当事人的策略与技术:可以互相辩论。“如不能解决,则由当事双方当面对质。先由原告申诉理由,每讲一个道理则在索子上打个结或在一个容器中放个铜钱;再由被告申辩,每驳掉原告的一个理由,便解开索子上的一个结子(或)取一个铜钱,如果结子全部解开(或铜钱全部取出)则被告胜利,否则原告胜利。”

世俗权威也是有偿解决纠纷的:“在头人排解的过程中,由当事双方全部负担其伙食,如服从头人劝解,失败一方便根据双方支付头人伙食费的数量,赔出‘服礼’,交头人们均分,胜利一方则给头人们以若干‘水礼’,以示酬劳。”[67]

在这一过程中,当事人也可以请其他人代为辩论,世俗权威也可以亲自调查取证。“自己不善言词的,也可请亲戚兄弟、伯叔代讲”(代讲道理的人,必须是与当事人有密切关系的亲族,对方对他是采敌视态度的,否则,算作“包事”。包事是犯石牌法律的);“如此往来数次,直到双方的道理讲定讲透,头人才根据双方提出的理由,有时也向双方的左邻右舍进行调查后,才下判断”[68]

(二)西部各少数民族“民间权威”解决纠纷的策略与技术

西部各少数民族民间权威解决纠纷的策略与技术主要表现为对情、理、谚语、唱词、面子、仪式、经书、法器与信教群众对来世的期待等本土资源的运用。

1.西部少数民族地区“宗教权威”解决纠纷的策略与技术

西部少数民族地区“宗教权威”解决纠纷的策略与技术主要为对情、理、谚语、面子、仪式、经书、法器以及信教群众对来世的期待等本土资源的运用。如彝族“毕摩的法器主要是‘巫土’(神筒)、‘巧克’(神扇)、毕举(法铃)、法帽和特依史博(经书)等。毕摩通过自己的经文语言与鬼神争斗,毕摩相信自己的经文语言、咒语有无穷的魅力,这就是古老的彝族毕摩”[69]

2.西部各少数民族“世俗权威”解决纠纷的策略与技术

以苗族为例,来看一下世俗权威解决纠纷的策略与技术:

家族或居民间关于田土、山林、借贷、婚姻等方面的争执,主要由六方负责调解。六方主要采取说服方法使双方让步以达成协议。在进行调解时,六方往往用韵语演唱一番道理开导双方当事人,并借以取得在场人的支持。同时,六方使用芭茅草和梭镖等法器。

(1)劝导提出离婚要求的男子不要离婚的唱词。

六方在唱词中首先表明自己的态度:劝合不劝离。其次他指出双方过去是感情好才结婚的,这种匹配也是相称的,只有亲爱团结才能幸福地生活。这就能引起当事人追忆他们恋爱的经过和过去的感情,有可能使提出离婚者回心转意。最后则明确要求当事人郑重考虑,言归于好,否则敬谢不敏。这反映出苗族社会对于离婚的一般看法是:不能随便离婚。

架桥为了过路,

开亲就要走亲。

架桥有德,

拆桥有罪。

这家也有婚姻,

那家也有婚姻。

(你)娶了她,

(你)就要同她好。

又不是谁强迫你的,

又不是谁包办的(婚姻)。

水牛配水牛,

黄牛配黄牛。

大家搞生产才得吃,

大家纺纱织布才有穿。

这边腰子(心里)想一想,

那边腰子(心里)商量一番,

(你)不听劝,你就再去找人讲理,

(你)不答应,你就再去找人调解。

还是好夫妻,

还是好亲戚。

(2)劝导兄弟不要因事故争吵的唱词。

在唱词中,六方并不把自己卷到引起争吵的事故中去,因为家庭中日常琐碎的争吵,是很难说出一个绝对是非的,因而他巧妙地摆脱争吵的具体事实,而从大道理方面来劝导双方和睦共处。这也可以看出六方是很通达人情,善于根据情况来进行调解的。

同是一个爹养的!

同是一个妈生的!

商商量量上坡去,

好好计划搞生产。

个个有吃,

个个得穿。

像“亚干”[70]雀一样地安详共处[71]

像喀喀雀一样地欢笑。

晚晓吵架,

那就吃肉也“听不到”(即不知)味,

喝酒也“听不到”(不觉)香。

孩子让父亲,

弟弟让哥哥。

和和气气,

同心同意。

(3)说服儿子赡养父母的唱词。

六方在这首唱词里首先要儿子不要过于相信老婆,致使家庭不和睦。接着唱词又申述父母子女的天然关系和父母对子女抚养的恩情,并指出父母对自己的一切行为的出发点都是好的,以坚定其必须赡养父母的思想。由于头两句已经指责了媳妇,所以这里接着便承认媳妇的地位和作用,明白要求儿子和媳妇都要互相劝解。然后反复说明父母子女应该互相抚养和赡养。最后六方表明了代表着舆论力量的态度,不养父母是不行的。这首唱词中有道理,也有人情,有硬话,也有软话,但总的意思就是要求子女必须赡养父母。当然六方不只是唱这几句话,而是不嫌麻烦地反复说清道理才能贯彻其主张。所以他们必须是熟悉世故、人情,善于说理的人物。

不要听妻子的调唆,

不要相信老婆的一面之词,

母亲总是自己的母亲!

父亲总是自己的父亲!

怎能忍心遗弃(他们),

让他们住在田边的茅棚里?

让他们留在地边的破屋里?

好也是自己的父亲,

不好也是自己的母亲。

他教我们:劳动才有饭吃,

他教我们:劳动才有衣服穿,

责骂也是为我们好,

况且也并非过火。

丈夫去劝妻子,

妻子也去劝丈夫。

年纪老了搞不起生产,

有吃的也难得到口。

我幼年他养我,

他老年我养他。

怎能丢得下?

怎能放得落?

不依也要你养,

不养也得你养。[72]

(4)六方表示自己公正态度的唱词。

切蛋成两块,

但是两块一样好。

手背是肉,

手心也是肉。

不给哪个得便宜,

也不让哪个上当。

不把谁当傻子,

也不把谁当聪明人。

大家都做活路,都吃饭,

大家都要砍柴烧,

(我)像“亚干”雀一样公平,

像喀喀雀一样笑嘻嘻。

你依(我的话)就好,

你听(我的话)就好。[73]

(5)六方在调解纠纷结束时向群众讲道理、教育群众的唱词。

办完事情我们高兴,

芭茅草已拿在手中,

梭镖已插在龙背上[74]

了事就要烧纸钱,

说理完了把竹筒丢去。[75]

活路做完了大家都应该休息,

说完道理我们就回家,

回到家里父去教子女,

夫去教妻,个个都要懂。

人人都去割草,

喂完牛来又喂马,

勤劳就有满圈的肥和满仓的谷。

勤劳才能吃得饱,穿得好。

把剩下的糠皮去喂猪,猪就肥,

喂牛,牛就有劲儿犁田。

猪肥得钱多。

人人得饱食,

人人穿得暖。

大家吃的都一样,

大家穿的都一样,

地方没有贼,

寨子也没有失窃,

你们要记好,莫忘怀。[76]

(三)西部各少数民族当事人、其他程序参加人及其他社会成员特殊的策略和技术——武力炫耀

“甲族之人杀乙族之人,乙族出兵以报之。一而其出兵也,虚张声势,迟延不前,以待丙族之调停。苟甲族服罪、输财,则兵立罢,即至决裂,交绥亦不过戮一二人而止,不多杀也,盖犹有古封建时代之遗风焉。”[77]

“在家族为社会单位,个人完全属于家族的时代,复仇者心目中不是说某甲杀了某乙,而是说某某家族对于我的家族有了伤害的行为,在这种情形下,复仇也成为全族的连合的责任,每一个族人为保护自己及其族人而战斗,他的族人,对于伤害乙族而引起乙族的肇祸者,是否不对,是不问的。”[78]

1.瑶族的“开打”

头人“退码”后,当事双方就各关门闭户,阻塞巷道,实行“开打”。开打之后,双方男女老幼都不敢出门,同时各自邀请合族亲房的人援助,设法向对方攻击。有的在自己高楼上开枪,打对方的瓦屋;有的则暗地摸到对方屋后的山坡上掷石打屋。如果相打的时间过久,双方必因事外出;对方就设法趁他外出之时,暗地埋伏,或用枪射击,或活捉捆人。假若一方有人被捆,对方为了救这个人,必须对所争执之事自行让步。此外,更须备钱赎人,造成失败的定局。但是实际情况往往并不如此,而是以谁的势力强大为准的。谁人多势强,纵然被打死人也不服输,硬打下去,打到对方不愿打,愿服输了,这方算获胜。

不但打死别人不要“赔人头钱”,反而要对方赔偿损失,如请老杀猪,给石牌头人“草鞋钱”等。如这一方有人被捆或被打死,就要对方赔“人头钱”或“赎魂钱”(被捆的人受吓失了魂,要请师公作法续魂)。“人头钱”规定男子360东毫[79],女子240东毫。[80]

石牌头人对当地居民发生争端的处理,是完全处于调解立场的。当事人如果对争端的判决不肯服从,石牌头人却无一种强制力量迫使当事人接受自己的调处(匪盗案另外)。因此,在双方当事人争执不下的时候,最后只有走上互相斗打的道路。相打中就难免有死亡的事件发生,或是历久仍然势均力敌,不分胜负。遇到这种情况时,各地的石牌常有不同的处理方法:有些地区,谁打死对方的人,谁就得胜,如果是争山场的纠纷,山场就归胜方所有,败方要赔偿争端发生后的一切损失,如请头人的耗费和应给头人的报酬等。有些地区,被打死人的亲族,就要向凶手索取“人头钱”。因为一经发生命案,不但死者的家族要出面帮助,与他有婚姻关系的人,也要牵涉在内。死人一方的势力强大起来,凶手的一方往往被压服下去,而不得不认输赔款,并把所争执的山场之类,归死人的一方所有。另外一种情况,虽然自己的人被对方打死,或是自己打死对方的人,但因自己人多势强,不肯认输,仍然要坚持打下去的话,石牌也只好听之任之。相打历时既久,双方在生产上及其他方面的损失是不可避免的。在某一方力不能支的时候,就不得不自己认输,让对方来占上风。还有一种情况,在相打之前,石牌头人就约定双方一个互斗限期,如果在这个限期内双方都没有死亡,则把争执的山场平分,或归石牌没收作为公有(如水泉、低水)。总的来说,石牌对人命案件的处理,是很被动的。对当事人双方来说,只要人多势强、财力充裕就可以占上风的。故瑶族社会里流行着“人多人强,狗多咬羊”的谚语,便是对这一现象的生动描述。案例如下:

多年前,白沙苏扶官要和金秀苏女探离婚,而不肯依照石牌规定赔禾田给女方做赡养费。双方争执不决,金秀龚姓联合亲戚陶姓共28家,同白沙24家互打。时间持续两年,中间因耕种曾请石牌出来“执码”停火一些时间。约期届满头人履行“退码”手续后,又继续开打。后来白沙人乘夜来袭金秀,金秀人却把苏扶官打死。金秀人多势强,不但没有赔苏姓的人头钱,反而一直打到白沙人认了输,赔了离婚的禾田60把。[81]

2.彝族的“打冤家”

旧凉山彝族的冤家械斗分两种:一是小型的暗中偷袭,只需暗邀数人或数十人直接杀向冤家家支,或请“毕摩”举行“包阿姆”或“玉波吉”,选定吉利日期,再前往袭击;二是大规模冤家械斗,先要召开只有家支头人参加的“吉尔吉铁”商量办法。[82]

张志强(瓦扎·务谦·尔铁)用表格形象地表现了彝族武力炫耀双方的战略与技术,并得出结论:“由此,要达到纳什均衡只有一个策略:一进一退,也就是‘敌进我退、敌退我打’的游击战术。”“凉山彝族人不懂得什么博弈论,但是他们的行为逻辑却刚好达到了纳什均衡和帕累托最优。”[83]

1

说明:此表格是经济学的博弈论。A、B代表双方当事人,表中数字代表双方采取行动的结果,如都选“进”,就会两败俱伤。具体参见徐昕:《论私力救济》,北京,中国政法大学出版社,2005。

所以,“在一些纠纷发生后,受害者一方家支往往群情激奋、剑拔弩张,在这时候,肇事方家支为避免械斗,往往会迅速借助第三方的斡旋,依照习惯法向受害者家支作出安抚性质的赔偿和赔礼;若受害者一方接受,则表示此事‘可以坐下来谈’(放弃武力)。这类程序性的赔偿一般不计入正式的赔偿额度之内”[84]

五、解决纠纷的方式

西部少数民族地区“世俗权威”解决纠纷的方式主要为调解(在下一节现状中详述),西部少数民族地区“宗教权威”解决纠纷的方式主要为神明裁判。

神判是神明裁判或神意裁判的简称。它“是人们在不能利用自己的智力来搜集犯罪证据或迫使嫌疑犯吐露实情时,不得不仰赖于神的一种方法。等到人们能利用自己的智力来判断人的犯罪行为时,便不需神的裁判了”[85]

如彝族的神明裁判:“在已知拐骗人是谁的情况下,诅咒的方法是:在先挖掘好的土坑里放进一匹马,将马的四足缚坑内木桩上,然后在马身四周埋土,地面摇马头,马头指仇人家(即拐编人家)方向,经过二三天以后马就死去。再把各家杀的鸡、狗、羊等动物挂在三角架或树枝上,头指仇人家,表示让鸡、狗、羊死了去找仇人要命。此后,毕摩念咒语,‘天菩萨地菩萨,天地菩萨有限,哪个拐走人,就让他像狗一样死,像山羊一样死,像马一样死,像鸡一样死,哪个就不得好死,被枪打死,肚疼痛死,害传染病死,得麻疚病死,横死,暴死,族人死尽,连根死绝。’在不知拐骗人的情况下,诅咒方法是:通常需要有公山羊3-4只,公鸡数只或数十只,视情节轻重而定,柳树条三尺长的要二十对。准备好后,先将柳树枝插在山坡上用一把草和一只鸡捆在一起,把羊和鸡都放在树旁,毕摩布起那只捆在草上面的鸡开始念‘咒人经’,意思是指被咒的人像鸡一样死去,念完后,将鸡和羊煮食。最后,由毕摩扎一个草人,用刀将其砍碎,表示砍死了被咒的人。同时,边念经边将鸡腿捆在竹竿上插在咒人的地方。”[86]

藏族部落社会采取的神明裁判法主要有:油锅捞斧、沸汤摸石、抓取灼铁、抛羊粪蛋、滚猎耙丸、起誓赌咒等等方法。[87]

景颇族神判通常由懂萨主持,山官和头人等现场作证,在庄严的仪式下进行。[88]

他们认为:“鬼神是不可欺的,邪恶的行为可以逃过人间的耳目,却不能欺瞒神明。人类的行为无论善恶,都必为鬼神所洞悉。”他们同时认为:“原始人相信神喜欢正直无罪者,对于侵犯神明及那恶的人则深恶痛绝,同时他们相信也只有神能洞察人的善恶邪直,所以原始的法律常求助于神的裁判。[89]”“其特点是发生偷盗或其他财物争执纠纷以及通奸等类行为,失主或受害人对被嫌疑者提出指控但未掌握真凭实据,而被嫌疑者断然否认自己有所控之不义行为,清浊难分的情况下通过一种超自然的力量——以神的意志去鉴别是非真伪。”[90]所以这种判断不仅具有非常明确的裁决性,而且具有很高的权威性,故有的学者把神判称为“最高的和最后的判决手段”[91]

霍贝尔认为,神判方式依赖的是超自然力。“这种超自然力还作为一种法律程序的救济手段,渗入到法律的习惯中,应该指明,它不是作为实体法规则的渊源,而是当人们没有确实的证据以查明案件的事实情况下,作为一种判决的方式和执行手段,求助于它的方法是立誓占卜和神判。神灵知道事件的真相,他们无所不知,或近乎无所不知,如果祈求的方式恰当,他们将对此案件作出裁断,他们可能亲自制裁不法者,也可能将这一工作留给其人间的代理人来做。”[92]

在人类法律文化发展的初期,世界上有文字记载的文明,都有关于神明裁判的记录。从中国“法”的古体字“灋”的结构即可见一斑。灋字的含义是什么呢?东汉许慎的《说文解字》说:“灋,刑也。平之如水,从水;所以触不直者去之,从去。”这是人们早已熟悉并且经常引用的传统解释。《墨子·明鬼》记载这样一个故事:春秋齐庄公时,有王里国、中里徼两个人打官司,而且“讼三年而狱不断”,真是一宗难案。国君感到十分为难:“杀之恐不辜”,“释之恐失有罪”。于是就在神社审理这个案子。他找来一只羊做法官。开庭后,由官吏分别宣读王、中二人的讼辞:“读王里国之辞,既已终矣。读中里徼之辞,未半也,羊起而触之……(刺死)之盟所。”据说这件事被当成一个大事件,“著在齐之《春秋》”。这正是古代神明裁判的遗迹。[93]

张先生对南方山地的民族实施神判的方式进行了归纳,把神判分为8种形式,即捞沸判、铁火判、能力判、身体判、饮食判、灵物判、鸡卜判、起誓判。并认为,神判的性质是一种巫术行为,是原始宗教的特殊表现形式。通过神判活动,人们至少完成了如下几点在观念层面上从原始宗教到法律活动的认识过渡和逻辑推论:

推论一:世间有神灵;神灵无处不有;神灵无所不能。

推论二:神灵主宰世界;神灵可以惩恶扬善。

推论三:借助神灵裁判是非纠纷。

推论四:庄严的神判操作是必需的。

推论五:神判结果定然可信。[94]

张先生把神判进行分类是不错的,但笔者认为,分类还可以简单些。神判可以分成两类:有代理人的神判与无代理人的神判。因为在有神论的世界中,普通民众一般认为自己缺乏领悟“神”的能力,于是才需要通“神”的人——代理人,在普通民众与“神”之间传递信息。通过观察,我们很容易地发现,一般的神判都是需要代理人的。


注释

[1]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,28页,北京,中国政法大学出版社,1996。

[2]参见费孝通:《乡土中国生育制度》,55页,北京,北京大学出版社,1998。

[3]黄仁宇:《万历十五年》,64页,北京,三联书店,1997。

[4]参见袁自永:《论清代回疆法律及其适用》,41页,西南政法大学硕士学位论文,2002。

[5]马静华、陈一鸣:《柑村纠纷解决实践中的解纷主体——以川东北某村的考察为中心》,载徐昕主编:《纠纷解决与社会和谐》,177页,北京,法律出版社,2006。

[6]参见\[德\]韦伯:《经济与社会》上卷,林容远译,241页,北京,商务印书馆,1997。

[7]参见林耀华:《凉山夷家》,85页,昆明,云南人民出版社,2003。

[8]参见多杰才旦编:《西藏封建农奴制社会形态》,340页,北京,中国藏学出版社,1996。

[9]参见袁自永:《论清代回疆法律及其适用》,29页,西南政法大学硕士学位论文,2002。

[10]参见王守礼、李进新:《新疆维吾尔族契约文书资料选编》,前言,乌鲁木齐,新疆社科院宗教所编印,1994。

[11]参见杨永昌:《漫谈清真寺》,25页,银川,宁夏人民出版社,1981。

[12]参见孙晔:《回族民商事习惯法研究》,35页,山东大学博士学位论文,2009;曾代伟、谢全发:《巴楚民族文化圈纠纷解决机制论略——在历史文化视野下的考察》,载《贵州社会科学》,2009(3)。

[13]参见《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》修订编辑委员会编:《广西壮族社会历史调查》(一),14~15页,北京,民族出版社,2009。

[14]参见《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》修订编辑委员会编:《广西壮族社会历史调查》(五),89页,北京,民族出版社,2009。

[15]参见《民族问题五种丛书》贵州省编辑组、《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》修订编辑委员会编:《苗族社会历史调查》(一),352~353页,北京,民族出版社,2009。

[16]参见《云南苗族瑶族社会调查》,117~118页,昆明,云南民族出版社,1982。

[17]《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》修订编辑委员会编:《广西瑶族社会历史调查》(一),31页,北京,民族出版社,2009。

[18]参见淡乐蓉:《藏族“赔命价”习惯法研究》,16页,山东大学博士学位论文,2010。

[19]参见萨其荣桂:《民间的纠纷解决与国家司法——以蒙古族聚居地区的纠纷解决为例》,18~19页,内蒙古大学硕士学位论文,2005。

[20]杨玲、袁春兰:《彝族民间司法官“德古”刍议》,载《西南政法大学学报》,2003(6)。

[21]参见佴澎、周芳:《从元明清时期彝族法律纠纷解决机制的变迁看国家与其互动关系》,载《云南社会科学》,2007(1)。

[22]转引自佴澎、周芳:《从元明清时期彝族法律纠纷解决机制的变迁看国家与其互动关系》,载《云南社会科学》,2007(1)。

[23]参见粟丹:《纠纷解决中的非正式权威——当代侗族社会的寨老考察》,载《民族论坛》,2011(4)。

[24]《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》修订编辑委员会编:《广西壮族社会历史调查》(一),90页,北京,民族出版社,2009。

[25]《民族问题五种丛书》贵州省编辑组、《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》修订编辑委员会编:《苗族社会历史调查》(一),355页,北京,民族出版社,2009。

[26]《马克思恩格斯全集》,第6卷,XVI页,北京,人民出版社,1961。

[27]《马克思恩格斯全集》,第4卷,121~122页,北京,人民出版社,1958。

[28]吴云贵:《伊斯兰教法概略》,113页,北京,中国社会科学出版社,1993。

[29]参见《民族问题五种丛书》贵州省编辑组、《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》修订编辑委员会编:《苗族社会历史调查》(一),361页,北京,民族出版社,2009。

[30]田成有、张向前:《原始法探析——从禁忌、习惯到法起源运动》,载《法学研究》,1994(6)。

[31]李续鉴:《民间禁忌与惰性心理》,19~20页,北京,科学出版社,1989。

[32]参见《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》修订编辑委员会编:《广西瑶族社会历史调查》(三),46页,北京,民族出版社,2009。

[33]参见贵州省民族研究所、贵州省民族事务委员会:《贵州“六山六水”民族调查选编》,载《侗族卷》,10页,贵阳,贵州人民出版社,2008。

[34]《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》修订编辑委员会编:《广西壮族社会历史调查》(一),106页,北京,民族出版社,2009。

[35]参见陈冬春:《法治的资源:国家法与民间法的对立与融合》,载《民间法》(四)。

[36][日]千叶正士:《法律多元》,强世功等译,2页,北京,中国政法大学出版社,1997。

[37]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,32页,北京,中国政法大学出版社,1996。

[38][美]霍贝尔:《初民的法律》,周勇译,11页,北京,中国社会科学出版社,1993。

[39]参见张明泽:《少数民族习惯法的意蕴——理论与个案的透视——以彝区解纷为例》,6页,西南政法大学硕士学位论文,2003。

[40]高其才:《论中国少数民族习惯法文化》,载《中国法学》,1996(1)。

[41]田成有:《中国农村习惯法初探》,载《民俗研究》,1994(4)。

[42]范愉:《民间社会规范在基层司法中的应用》,载《山东大学学报》(哲学社会科学版),2008(1)。

[43]参见周世中:《西南少数民族民间法的变迁与现实作用——以黔桂瑶族、侗族和苗族民间法为为例》,23页,北京,法律出版社,2010。

[44]梁治平:《中国法律史上的民间法——兼论中国古代法律的多元格局》,载马戎、周星主编,潘乃谷、王铭铭执行主编:《田野工作与文化自觉》上,679~680页,北京,群言出版社,1998;肖勇、魏晓欣:《四川彝族地区少数民族纠纷解决机制的启示》,载《四川警察学院学报》,2010(1)。

[45]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,1页,北京,中国政法大学出版社,1996。。

[46]参见谢晖、陈金钊主持的《民间法》专刊;《山东大学学报》、《甘肃政法学院学报》、贵州凯里学院的《原生态民族文化学刊》等专刊、专栏;“民间法”、“民间法习惯法”相关网站与年会等。

[47]《民族问题五种丛书》贵州省编辑组、《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》修订编辑委员会编:《苗族社会历史调查》(一),161页,北京,民族出版社,2009。

[48]《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》修订编辑委员会编:《广西瑶族社会历史调查》(一),33页,北京,民族出版社,2009。

[49]《民族问题五种丛书》贵州省编辑组、《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》修订编辑委员会编:《苗族社会历史调查》(一),355页,北京,民族出版社,2009。

[50]《民族问题五种丛书》贵州省编辑组、《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》修订编辑委员会编:《苗族社会历史调查》(一),161页,北京,民族出版社,2009。

[51]《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》修订编辑委员会编:《广西瑶族社会历史调查》(一),33页,北京,民族出版社,2009。

[52]梁治平:《乡土社会中的法律与秩序》,载王铭铭、王斯福主编:《乡土社会的秩序公正与权威》,415页,北京,中国政法大学出版社,1997。

[53]参见梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,36页,北京,中国政法大学出版社,1996。

[54]参见《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》修订编辑委员会编:《广西壮族社会历史调查》(一),98页,北京,民族出版社,2009。

[55]参见《民族问题五种丛书》贵州省编辑组、《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》修订编辑委员会编:《苗族社会历史调查》(一),355页,北京,民族出版社,2009。

[56]参见《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》修订编辑委员会编:《广西瑶族社会历史调查》(一),34页,北京,民族出版社,2009。

[57]See Pawl Bohannan,Justice and Judgment Among the Tiv,Illinois,Waveland Press,1989,Preface.转引自严文强:《凉山彝族习惯法的历史流变——以案例分析为中心的研究》,6页,西南政法大学博士学位论文,2008。

[58]转引自苏力:《制度变迁中的行为者——从梁祝悲剧谈起》,载《比较法研究》,2003(2)。

[59]此部分内容,最早的资料详见《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》修订编辑委员会编:《广西瑶族社会历史调查》(一),北京,民族出版社,2009。

[60]彝族民间法的内容,由魏晓欣、张时春、苏祥于2008年在凉山彝族奴隶社会博物馆调研时,依据博物馆馆长瓦扎克斯的讲解而整理,在此,对馆长瓦扎克斯表示真心的感谢。

[61]凡服毒者,必然被人用猪、狗粪灌之,其尊严和人格被侮辱,故给予赔偿。

[62]参见[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,4~6页,北京,中国政法大学出版社,1994。

[63][日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,98页,北京,中国政法大学出版社,1994。

[64]胡庆钧:《凉山彝族奴隶制社会形态》,294页,北京,中国社会科学出版社,1985。

[65]胡庆钧:《凉山彝族奴隶制社会形态》,294页,北京,中国社会科学出版社,1985。

[66]索南才让:《藏传佛教对藏族民间习惯法的影响》,载《西北民族大学学报》(哲学社会科学版),2004(2)。

[67]《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》修订编辑委员会编:《广西壮族社会历史调查》(一),63~64页,北京,民族出版社,2009。

[68]《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》修订编辑委员会编:《广西瑶族社会历史调查》(一),63~64页,北京,民族出版社,2009。关于藏族世俗权威解决纠纷的过程,参见多杰整理:《甘加思柔、仁青部落法规》,载张济民:《渊源流近——藏族部落习惯法法规及案例辑录》,146~147页,西宁,青海人民出版社,2002。

[69]吉友阿古:《浅谈我对彝族语言“兹莫格里”的理解》,载峨边彝族自治县民族事务委员会、峨边小凉山彝族文化(甘嫫阿妞)研究会编:《小凉山》(内部期刊),2010(1)。

[70]据说“亚干”(苗语)雀是不欺侮同类,不和同类打架的。

[71]参见《民族问题五种丛书》贵州省编辑组、《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》修订编辑委员会编:《苗族社会历史调查》(一),358页,北京,民族出版社,2009。

[72]参见《民族问题五种丛书》贵州省编辑组、《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》修订编辑委员会编:《苗族社会历史调查》(一),359页,北京,民族出版社,2009。

[73]参见《民族问题五种丛书》贵州省编辑组、《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》修订编辑委员会编:《苗族社会历史调查》(一),360页,北京,民族出版社,2009。

[74]参见《民族问题五种丛书》贵州省编辑组、《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》修订编辑委员会编:《苗族社会历史调查》(一),354页,北京,民族出版社,2009。六方在议榔(详后)或处理犯人完毕时右手持芭茅草向空中扫几下,左手持梭镖击地,这是为了驱除一切不祥之物,然后再向群众讲话。

[75]一般处死刑的案件要把带来的一个竹筒丢去。

[76]参见《民族问题五种丛书》贵州省编辑组、《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》修订编辑委员会编:《苗族社会历史调查》(一),354~355页,北京,民族出版社,2009。

[77]周希武:《玉树调查记》,72页,西宁,青海人民出版社,1986。

[78]瞿同祖:《中国法律与中国社会》,77页,北京,中国政法大学出版社,1998。

[79]东毫即银元。

[80]参见《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》修订编辑委员会编:《广西瑶族社会历史调查》(一),64页,北京,民族出版社,2009。

[81]参见《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》修订编辑委员会编:《广西瑶族社会历史调查》(一),66页,北京,民族出版社,2009。关于藏族、侗族的情况,参见淡乐蓉:《藏族“赔命价”习惯法研究》,104~105页,山东大学博士学位论文,2010;郭婧、吴大华:《侗族习惯法在当今侗族地区的调适研究——以贵州黔东南苗族侗族自治州锦屏县为例》,载《民族学刊》,2010(2)。

[82]参见四川省编写组:《四川省凉山彝族社会调查资料选辑》,63页,成都,四川社会科学出版社,1987。

[83]张志强(瓦扎·务谦·尔铁):《“无需法律的秩序”何以可能——凉山彝族纠纷解决程序之初步研究》,30~31页,西南政法大学硕士学位论文,2007。

[84]李剑:《论凉山彝族的纠纷解决》,46页,中央民族大学博士学位论文,2010。

[85]瞿同祖:《中国法律与中国社会》,272页,北京,中华书局,2003。

[86]杨怀英:《凉山彝族奴隶社会法律制度研究》,143~144页,成都,四川民族出版社,1994。

[87]参见张济民主编:《寻根理枝——藏族部落习惯法通论》,378~379页,西宁,青海人民出版社,2002。

[88]参见赵天宝:《论少数民族原始宗教的社会控制功能及启示——以景颇族为例》,载《北方民族大学学报》(哲学社会科学版),2011(3)。

[89]瞿同祖:《中国法律与中国社会》,273~274页,北京,中国政法大学出版社,1998。

[90]夏之乾:《神意裁判》,2页,北京,团结出版社,1993。

[91]邓敏文:《神判论》,117页,贵阳,贵州人民出版社,1991。

[92][美]霍贝尔:《初民的法律》,周勇译,293页,北京,中国社会科学出版社,1993。

[93]参见张国华、武树臣:《中国法律史》,10~11页,北京,法律出版社,1986。

[94]参见张冠梓:《论法的成长——来自中国南方山地法律民族志的诠释》,482~484页,北京,社会科学文献出版社,2002。