五、法律替代论

在纠纷及其解决机制研究中，法学界一些学者针对诉讼过程的高成本及其局限性，提出了一种新理念，即替代性纠纷解决方式（alternative dispute resolution， ADR）。范愉系统地介绍了ADR原理和中国经验，并在中国积极倡导非诉讼纠纷解决机制，建立多元的纠纷解决机制。范愉认为，“多元化纠纷解决机制的合理性归因于社会主体对纠纷解决方式需求的多样性”。社会之所以形成多样的纠纷解决需求，主要受“利益和冲突多元化”、“社会主体关系的多元化”、“价值观和文化传统的多元化”和“纠纷解决手段的多样化”等因素的影响。（注：参见范愉：《非诉讼程序（ADR）教程》，11~12页，北京，中国人民大学出版社，2012。）

作为纠纷解决方式，ADR的替代性主要是相对于正规化的、程序化的法律诉讼方式而言，而且在法学意义上，是针对正式的、完整的诉讼程序而提出的。因为在法理学的程序正义论看来，在纠纷进入诉讼司法程序之后，理应严格按照法律规定的诉讼程序来做出如何处理纠纷的司法判决。唯有保持程序正义，才能保障纠纷解决的正当性和正义性。而在纠纷解决实践中，一些司法工作者发现有些纠纷采取的正式的诉讼程序并不是最理想的解决途径，换句话说，正式的诉讼程序也有一定的局限性。程序之外的一些灵活的手段，虽然在正式司法程序之外，但往往可以更好地促成纠纷双方达成化解或解决纠纷。所以，ADR首先在司法实践领域得以兴起。

在中国的文化传统中，用诉讼方式来解决双方的矛盾纠纷通常带有负性的价值取向，也就是说，人们把诉讼解决方式视为“不得已而为之”的纠纷解决方式，即诉讼程序不是首选的解决纠纷的方式。此外，在人们看来，诉讼也会具有不可逆性。如果纠纷当事人有人将双方的争执“闹到法院”，那就意味着“撕开面子了”，没有什么“情面”可留了，这样双方的关系也就再也不能修复了，只有“要么我赢，要么你赢”的单赢结局。所以，中国传统社会在纠纷解决方面，具有“不好讼”的传统，尤其在传统的乡土中国，甚至是一个“无讼”的社会。纠纷的解决和社会秩序的维护主要靠人们在生活中形成的“礼俗”，即在基层社会共同体里人们认同的基本行为规范和道德准则，以及习俗规范。（注：参见费孝通：《乡土中国 生育制度》，50页，北京，北京大学出版社，1998。）从价值层面来看，非诉讼的纠纷解决方式在中国属于主流的纠纷解决机制，而非替代性的纠纷解决方式。即便在司法领域，非诉讼纠纷解决方式的运用也较为普遍，有庭前调解、庭间调解和判后调解等多种多样的调解方式常用来帮助纠纷双方化解矛盾纠纷。在基层，也还存在多样的“法庭”形式，如农村的“流动法庭”等都是通过非正式诉讼但又是法律的纠纷解决机制来管理和化解民间纠纷的。在制度安排方面，人民调解制度、信访制度的设置，更加凸显出非诉讼纠纷解决机制在对民间的抱怨、矛盾和纠纷化解中的重要作用。

在纠纷解决的实践中，非诉讼解决方式也广泛被运用在诸多方面，如在劳动争议纠纷、消费者纠纷、交通事故纠纷以及多种民间纠纷的处理方面，仲裁、协商、调解等非诉讼程序的纠纷解决方式都得以广泛运用。而且在实践先行的基础上，一些非诉讼纠纷解决机制在逐步走向制度化和规范化，如劳动仲裁机构、人民调解机构、协商公证的法律服务机构大量兴起，在处理纠纷、化解矛盾方面发挥着重要的作用。

替代性纠纷解决方式——ADR在美国的广泛兴起，主要是在20世纪中叶以后。（注：See McManus，M ，B Silverstein 2011.“Brief History of Alternative Dispute Resolution in the United States，” Cadum 3：100-105.）美国社会可以说是一个较为典型的法律中心主义的社会，法律制度是构建社会秩序的核心。而且美国法律体系较为注重程序的正义性和正当性，因此在纠纷解决机制上，也较为注重通过正式的司法诉讼程序来解决人们之间的争执纠纷，以确保纠纷解决的公正性和正当性。对正式诉讼程序的偏重，也就意味着对非诉讼程序的纠纷解决方式方法的排斥，因为他们担心随着程序的灵活变动，可能会影响到纠纷处理的正当性和正义性。然而，在较多的纠纷处理实践中，司法实践者发现有些矛盾纠纷不仅占用了稀缺的司法资源，而且诉讼程序的解决并非是最理想的化解纠纷当事人之间矛盾争执的方法，而如果用其他方式方法来替代诉讼程序，往往更有利于化解矛盾，并有利于纠纷双方就争执问题达成共识。尽管通过非诉讼程序来解决一些民间纠纷效果会更佳，但是，在纠纷解决过程中运用替代性纠纷解决方式遭到法律界一些人士的质疑和批评，他们认为在非正式程序中，法律的正当性和程序正义会受到严重影响。正是在这个意义上，替代性纠纷解决方式和理论逐渐引起美国法律界的争论、关注。为了应对质疑，替代性纠纷解决理论极力从法理的角度，为ADR的正当性和正义性提供理论依据，并为ADR走向规范化、制度化提供理论支撑。在ADR理论和实践不断发展的基础上，ADR在美国众多重要领域得到了认同。

目前，在美国可以运用的ADR主要有三大类：一是裁决型ADR（adjudicative ADR），二是评价型ADR（evaluative ADR），三是促和型ADR（facilitative ADR）。裁决型替代性纠纷解决方式是通过中立的裁决者，给纠纷双方做出一个捆绑的或非捆绑的裁决或意见，如仲裁就是其中较为典型的解决方式。评价型ADR是指律师和诉讼当事人呈现和评价具体案件中的纠纷双方各自诉求和争议的优势和弱点，评价主要包括同行评价（peer evaluation）、外行评价（lay evaluation）或简易陪审团审判（summary jury trial）、司法评价（judicial evaluation）等形式，其目的在于为争议双方提供对话的平台，以有助于他们接受一种解决纠纷的意见。促和型ADR主要是通过中立第三方促进纠纷双方对话、讨论和达成和解协议，促和型纠纷解决方式包括调解（mediation）、调和（conciliation）和达成共识（consensus building）。（注：See McManus，M ，B Silverstein 2011.“Brief History of Alternative Dispute Resolution in the United States，”Cadum 3：100-105.）

替代性纠纷解决理论的发展及实践的推广，不仅让人们对诉讼程序的纠纷解决方式有了重新认识，而且也拓展了人们关于法律与非法律、程序正义与实质正义、形式解决与真正解决之间关系的视野。但是，不容忽视的是，替代性纠纷解决理论实际是在法律中心主义的背景下提出和发展起来的，在其名称及理论内容中，都带有屈从于法律中心主义的倾向。然而在人类社会及法律发展的历史过程中，非诉讼程序的纠纷解决方式本来就广泛存在于社会实践之中，因而是社会本源性的需要，而不是替代性方式，诉讼解决纠纷的方式才是现代法律发展的产物。