序言

法国学者达维德指出，“债法可以视为民法的中心部分”（注：［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，79页，上海，上海译文出版社，1984。）。债法总则是关于债的共通性规则的规定。其是基于总分结构，在区分债法总则和分则的基础上形成的。所谓总分结构，就是指按照提取公因式的方法（von die Klammer ziehen 或 von die Klammer setzen），区分共通性规则与特殊规则，将共通性规则集中起来作为总则或一般规定，将特殊规则集中起来编为分则或作为特别规则加以规定。（注：参见［日］松尾弘：《民法的体系》，4版，13页，东京，庆应义塾大学出版社，2005。）总分结构原本是就民法典体系构建而确立的理念和技术，《德国民法典》起草人在借鉴这一理念的基础上，在民法典中首创了债法总则。

我国自清末变法以来，一直仿效大陆法系国家特别是德国法的立法经验，在多个民法典草案中设置了独立的债法总则。1929年南京国民政府制定的“民法典债编”，则主要参考了德国和瑞士的立法体例，将债之发生原因包括合同、代理权的授予、无因管理、不当得利、侵权，在其第二编债法专门作出了规定，其债法总则对债的发生、债的标的、债的效力、多数债务人及债权人、债的消灭等内容作出了规定。这种立法体例的特点主要在于，在债法总则中对各种债的发生原因进行概括性的规定，合同和侵权只是作为债的发生原因，其一般性规则都规定在债法总则中，并不存在相对独立的合同法和侵权法。

新中国成立后，曾四次起草民法典，在各次草案中都有债法总则的规定。1986年《民法通则》在“民事权利”部分规定了债权，表明立法者对未来民法典的构建仍然承认债法为民法典的重要内容。1999年的《合同法》是在统一了三部合同法的基础上所形成的内容完整、体系严谨的法律，《合同法》对合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同权利义务的终止、违约责任等作出了规定，形成了相对独立和完整的合同法体系，这与传统大陆法系的债法总则仅将合同作为债的发生原因进行规定存在明显区别。由于在合同法体系形成以后，债法总则的内容大多被合同法总则所替代，因而我国2002年的民法典草案（第一稿）在第三编和第八编中规定了“合同法”和“侵权责任法”，但并没有规定单独的“债法总则”。2009年《侵权责任法》的颁行采纳了侵权法独立成编的观点，构建了完整的侵权责任法体系。在《合同法》和《侵权责任法》已经各自成体系的情形下，如何构建我国债法体系，尤其是债法总则体系，成为我国民法典体系构建中的重大疑难问题，值得深入探讨。

毋庸赘言，2002年的民法典草案取消债法总则，是不恰当的，未来民法典应该单独设立债法总则编。这不仅仅是因为我国具有设立债法总则的历史传统，更重要的是，存在设立债法总则的现实需要。德国学者Reiner Schulze认为，债法的总分结构的优点首先在于，其有利于减少债法规则的重复性（rules repetition），增强民法典的体系性，便利债法规则的适用。（注：See Reiner Schulze; Fryderyk Zoll， The Law of Obligations in Europe： A New Wave of Codifications， Sellier European Law Publishers （2013）， p.177）.民法法典化其实就是体系化。而体系化的标志之一是债法总则的设立。通过债法总则可以统辖合同、侵权行为、不当得利、无因管理等债的类型，并规定其共通性的规则，这有利于实现法律规则的简约化。债法总则的内容可以沟通债法与民事特别法如票据法、破产法、保险法等的联系，并为这些民事特别法确立适用的一般准则。由于债法总则相对于各种债的具体规则而言，形成了一般和特别的关系，因而其可以形成对各种债的规则的指导和补充作用，从而使法律规则的适用变得更为周延和富有体系性。

问题在于，我们需要什么样的债法总则？笔者认为，我国未来的民法典需要一部内容完整的债法总则，但不能因此而影响合同法总则和侵权责任法总则的相对独立性。《法国民法典》起草人波塔利斯指出，“法为人而立，非人为法而生”（les lois sont faites pour les Hommes et non les Hommes pour les lois）；德国法学家萨维尼在《论立法与法学的当代使命》一文中说：“法律并无什么可得自我圆融自洽的存在，相反，其本质乃为人类生活本身。”（注：［德］萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，序言，6页，北京，中国法制出版社，2001。）我国债法体系应当符合我国的国情，满足我们的现实需要，总结我国自身的经验，彰显我国自身的特色。在我国合同法、侵权责任法已经各自成体系的情况下，未来民法典中的债法总则不宜将分别调整合同法总则与侵权责任法总则的规则纳入其中，而只应对各种债的关系的一般规则作出规定。因此，与传统大陆法系民法典债法总则相比，我国未来民法典的债法总则在内容上将更为抽象，其规则具有更强的普遍适用性。尤其是，债法总则的设立不应当影响到合同法、侵权责任法体系的完整性。在我国未来民法典债编的制定过程中，并不是要抛弃我国《合同法》、《侵权责任法》既有的立法成果，而重新制定债法；相反，应当在保持我们现有的《合同法》、《侵权责任法》立法框架和经验的基础上，使其融入我国未来的民法典之中，从而制定出具有中国特色的民法典。

因此，民法典中的债法总则与合同法、侵权责任法将共同成为民法典分则的组成部分。在这方面，可以借鉴《荷兰民法典》的立法经验，《荷兰民法典》第六编单设债法总则，虽然其中包括了合同法和侵权法的内容，但是并没有影响合同法总则和侵权法总则的相对独立性，在有关侵权法和合同法的规定中，又分别规定了侵权法的一般规定（第三章第一节）和合同法总则（第五章）。这种体例改变了大陆法原有的模式，即由债法对合同法、侵权法的一般规则作出规定，而没有单设合同法总则和侵权法总则。

那么在这样一种立法体例下，债法总则与合同法、侵权责任法是何种关系？笔者认为，一方面，合同法、侵权责任法在性质上是自成体系的，在体系上具有相对独立性，债法总则的规则无法完全适用于合同法和侵权责任法。另一方面，债法总则的一般规定仍可适用于合同法、侵权责任法，从这个意义上说，即便合同法、侵权责任法已经相对独立，但其部分内容（例如，侵权损害赔偿之债的具体规则）仍可成为债法总则的内容。在这样一种体系结构下，合同法总则并不能替代债法总则，我国债法总则的设计，应当将本应属于合同法总则的内容回归合同法，将仅仅适用于侵权法的内容回归侵权法。债法总则中主要规定的是债的发生原因、标的、种类、效力、消灭等。在大陆法体系中，民法典债法的典型模式是将侵权行为、合同、不当得利、无因管理等都纳入债法的范畴，因此，也被称为大债法模式，尤其是像《德国民法典》等法典中，债法总则内容十分复杂庞大。从立法的科学性上说，其中许多内容并不真正属于债法总则的内容，从而也并不一定符合债法总则的本来性质。在我国未来民法典体系构建中，不一定要借鉴此种模式的经验，否则债法总则将完全替代合同法总则的规定。债法总则并不需要追求形式上的完整性，而关键是具有真正的总则意义，尤其是需要确定债的概念、效力、分类以及消灭事由，从而使其真正能够直接适用于各种具体的债的关系。（注：参见王全：《债法总则的功能与体系分析》，载《重庆科技学院学报（社会科学版）》，2007（6）。）

未来民法典的债法总则主要是对现有合同法、侵权法规则的适用起到一种指导、协调和补充作用。所谓指导作用，主要是指债法总则的规则能够指导合同法规则、侵权法规则的适用，因为与合同法、侵权责任法的规则相比，债法总则的规则更为抽象，是关于债的关系的一般规定，应当对合同法、侵权责任法的规则适用具有一种指导作用。所谓协调作用，其主要是指债法总则的规则能够协调合同法规则、侵权法规则的适用，使其准确适用于待决案件。合同法规则与侵权法规则可能存在一定的不协调之处，而债法总则是关于债的共通性规则，其能够有效协调合同法规则与侵权法规则的冲突。所谓补充作用，是指债法总则能够对合同法规则与侵权法规则起到一定的拾遗补缺作用。由于债法总则的规则具有更强的抽象性，在合同法与侵权法没有明确规范的领域，则可以适用债法总则的一般规则。按照这样一种思路，凡是专门调整合同或者侵权的一般规定，应当分别规定在合同法总则和侵权法总则中，而债的共通性规则则应当规定在债法总则中。按照这样的思路，未来民法典债法总则主要应当规定债的共通性规则，同时补充合同法总则和侵权责任法总则的不足，而不像传统大陆法系民法典债法总则那样，成为一个内容庞杂、包罗万象、对债的规则进行全面规范的债法总则。

“世易时移，变法宜矣。”我国未来民法典的债编应当包括债法总则、合同法、侵权责任法，这样一种立法体例的优点在于：一方面，其保持了民法典体系的完整性，债法总则沟通了债法与民法典其他部分的关系；另一方面，在债法中同时规定合同法总则、侵权责任法总则，也保持了合同法与侵权责任法体系的相对独立性与完整性。我国未来民法典债法体系的建构是适应我国的现实需要、结合我国的法制现状而作出的选择，是对传统债法体系的创新和发展，其体系的科学构建必将对世界民法理论和民法文化作出贡献。