第五节 可分之债和不可分之债
一、可分之债和不可分之债概述
（一）可分之债概述
1.可分之债的概念和特征
所谓可分之债，是以可分的给付为标的，由数个债权人分享或数个债务人分担给付的债。如果债权人为多数，称为可分债权；如果债务人为多数，称为可分债务。（注：参见孙森焱：《民法债编总论》（下），711页，北京，法律出版社，2006。）例如，甲、乙二人向丙购买某种型号的钢材100吨，因为钢材的交付属于可分的给付，所以，甲、乙二人享有可分债权。再如，甲、乙二人欠了丙数千元的债务，后来约定以2 000斤小米来抵债，因为小米的交付本身是可分的，所以，该债务属于可分债务。在可分之债中，可以是债权人为多数，而债务人为单一；也可以是债权人为单一，而债务人为多数。因此，可分之债属于多数人之债的范畴。
可分之债的主要特点在于，作为可分之债标的的给付是同一的且可分的，而且给付的可分性并不影响给付的整体价值，比如，可分物或者金钱的给付。（注：Dirk Looschelders， Schuldrecht Allgemeiner Teil， Muenchen， 2007， S.460；Hans Brox， Allgemeines Schuldrecht， Muenchen， 2009， S.405.）一方面，可分之债的成立必须以同一给付为标的。所谓同一给付，应当是指给付内容上的同一性。如果属于不同的给付，则不应属于可分之债的范畴，而可能构成数个独立的债。另一方面，作为可分之债标的的给付应当是可分的。某一给付在性质上具有可分性，应当符合如下条件：第一，该给付在性质上可以分割，且不损害其价值。如果某一给付可以分割为多个部分，而且对该给付进行分割也不会减损其价值，并且分割后的各个部分与原给付在性质上并不存在本质区别，而只是在数量上存在不同，则该给付在性质上是可分的。（注：参见黄立：《民法债编总论》，572页，北京，中国政法大学出版社，2002。）例如，给付一定数量小麦的义务，即属于一项可分的给付。第二，当事人没有将其约定为不可分的给付，法律也没有将其规定为不可分的给付。虽然某一给付在性质上是可分的，但当事人也可能通过特别约定，将该给付约定为不可分的给付，此时，该给付也将转变为不可分的给付。（注：Dirk Looschelders， Schuldrecht Allgemeiner Teil， Muenchen， 2007， S.460.）因此，一般而言，如果某一给付在性质上是可分的，而且又没有法律规定或合同约定将其设定为不可分之债，就应当属于可分之债。给付的可分性是可分之债认定的基础。例如，夫妻二人购买房屋一套，则该请求交付房屋的债权是不可分的，不可能成立可分之债。
可分之债以平均分担或分享为原则。所谓分担，就是指负担债务，而所谓分享，则是指享有债权。这就是说，如果可分之债是可分债务，则数个债务人原则上应当平均分担债务；而如果可分之债是可分债权，则数个债权人原则上应当平均分享债权，而且数个债权人之间的债权请求权是相互独立的。（注：Hans Brox， Allgemeines Schuldrecht， Muenchen， 2009， S.406.）我国台湾地区“民法”第271条也对该原则作出了规定。当然，如果法律另有特别规定或者当事人另有约定，也可以突破平均分担或分享的原则。（注：参见郑玉波：《民法债编总论》，384页，北京，中国政法大学出版社，2004。）例如，在前述“房屋合租纠纷案”中，合同中载明由甲、乙二人合租丙的房屋，甲、乙向丙支付租金的债务在性质上是可分的。由于当事人没有在合同中特别约定甲、乙支付租金为连带债务，因而，甲、乙向丙支付租金的债务在性质上应当是可分之债，由于当事人没有就租金支付比例作出特别约定，因而，甲、乙应当平均分担债务，丙无权请求甲支付全部租金。此外，在可分之债中，各个债的当事人所负担的债务或者所享有的债权是相互独立的，因此，对可分债务而言，债权人需要承担因部分债务人的原因导致其部分债权无法实现的风险。（注：Hans Brox， Allgemeines Schuldrecht， Muenchen， 2009， S.405.）
如果作为债的标的的给付在性质上是可分的，除非当事人有特别约定或者法律有特别规定，则原则上应当认定为可分之债。（注：参见孙森焱：《民法债编总论》（下），712页，北京，法律出版社，2006。）从实践来看，可分之债应当是债的一种常态形式，而不可分之债是特殊的形式。
2.可分之债与按份之债
按份之债与可分之债存在密切关联，在这两种债中，多数债权人或者债务人都是按照一定的份额分享债权或者分担债务。因为这一原因，关于二者的关系，大陆法系国家学者一直存在争议，主要有两种不同的观点：
一是等同说。此种观点认为，可分之债与按份之债的内涵相同，这也是德国、法国等国规定可分之债而未规定按份之债的原因。（注：参见江平主编：《民法学》，448页，北京，中国政法大学出版社，2007。）学者持“等同说”的主要理由在于：《德国民法典》第420条规定了可分给付（teilbare Leistung）：“一人以上负担一项可分给付，或一人以上可请求一项可分给付时，有疑义时，每一债务人仅就一个等份负有义务，各债权人仅就一个等份享有权利。”该条所规定的可分之债实际上就是按份之债（Teilschuld）。
二是区分说。此种观点认为，可分之债与按份之债是两个不同的概念，可分之债原则上是由债务人平均承担债务；而对按份之债而言，每个债务人则不一定平均分担债务，各个债务人所承担的具体份额则需要根据案件具体情况予以确定。还有一种观点认为，可分之债与按份之债的区分主要是观察角度的不同，可分之债是与不可分之债相对应存在的，其区别标准主要在于给付标的的性质；而按份之债则是与连带之债相对应存在的，其区分标准主要在于数个债务人与债权人之间的外部关系，即每个债务人是否均对债权人承担全部债务。
笔者认为，按份之债与可分之债虽然存在一定的关联，但二者为不同的概念。从总体上看，二者的区别主要体现在以下几个方面：
第一，二者的划分标准不同。按份之债是与连带之债相对应的法律概念，其是依据各个债务人或者债权人之间的关系对债的类型所作的划分，而可分之债是与不可分之债相对应的法律概念，二者是从债的给付的角度对债的类型所作的划分。二者并不属于同一层次的法律概念，不应将二者等同。
第二，可分之债既可能成立按份之债，也可能成立连带之债。虽然按份之债的标的必须是可分的，但对于可分的给付而言，其既可能是按份之债的标的，也可能是连带之债的标的。如前所述，连带之债的标的既可能是可分的，也可能是不可分的。可分之债主要是从其标的的可分性角度进行判断的；而对按份之债而言，其主要是从债的关系当事人的角度对债所进行的观察，即多个债权人或者债务人按照一定的份额分享债权或者分担债务。二者内涵不同，即便作为债的标的的给付是可分的，就债的当事人之间的关系而言，其也可能不是按份之债。
第三，发生原因不同。在可分之债中，各个债权人或者债务人原则上通过约定平均分享债权或者分担债务；而按份之债大多都是约定的，但在特殊情形下，法律也可能对按份之债作出规定。此外，对可分之债而言，法律一般不会对各个债权人或者债务人应当分享债权或者分担债务的数额作出明确规定，债的当事人原则上应当平均分享债权或者分担债务；而对按份之债而言，法律会基于发生原因的不同，明确各个债务人应当分享的债权数额或者应当分担的债务数额。
（二）不可分之债的概念和特征
不可分之债，是指以不可分的给付为标的的债。不可分之债属于多数人之债，其中如果债权人为多数，属于不可分债权，而如果债务人为多数，属于不可分债务。（注：参见孙森焱：《民法债编总论》，758页，北京，法律出版社，2006。）例如，甲、乙二人共有一辆奔驰汽车，后来，二人商量将车转让给丙，由于该部汽车是不可分的，所以，就甲、乙二人交付汽车的债务而言，其属于不可分债务。不可分之债与连带之债关系密切，但是，在比较法上，一般认为，两者是不同的概念，存在区别。因为不可分之债并不一定存在连带关系。
不可分之债的主要特点在于，作为债的标的的给付必须是同一的，且不可分割。所谓同一，是指给付的内容必须相同。例如，甲、乙、丙共同对丁负有交付一套房屋的义务，此时，各债务人所负担的给付义务即具有同一性。所谓不可分割，是指作为债的标的的给付具有不可分性。（注：参见郑玉波：《民法债编总论》，413页，北京，中国政法大学出版社，2004。）一般而言，判断某一给付是否具有不可分性，一般依据如下标准进行：第一，从给付自身的性质进行判断。如果某一给付经过分割会影响其价值，则该给付即具有不可分性。（注：参见郑玉波：《民法债编总论》，413页，北京，中国政法大学出版社，2004。）例如，甲按照约定维修乙、丙共同共有的房屋，由于甲的维修行为在性质上具有不可分性，此时，即可成立不可分之债。第二，从债的整体目的来考虑给付是否可分。如果给付的分割不损害债的目的的，为可分给付，否则为不可分给付。例如，买受人购买出卖人的一台车床，是为了运用整个车床来制造产品，所以出卖人就不能仅交付车床的各个零部件而不交付整个车床。第三，需要考虑当事人的意思表示。虽然某一给付在性质上具有可分性，但如果当事人通过特别约定禁止对某一给付义务进行分割，该种约定也具有法律效力，此时给付具有不可分性，也成立不可分之债。（注：参见孙森焱：《民法债编总论》，757页，北京，法律出版社，2006。）例如，甲、乙、丙三人向丁借贷10万元，三人约定其共同对丁负给付10万元的义务，此种约定实际上是禁止对义务进行分割，在民法上称为连带给付。第四，要考虑交易习惯和用途等因素确定标的物本身是否可以分割。比如钥匙与锁的关系，不能仅交付其一。此时，两种物品的给付义务也具有不可分性。
对于不可分债务而言，由于给付具有不可分性，因而，债权人可以请求全体或者部分债务人履行给付义务，但不能请求债务人进行部分给付。债务人履行债务时，由于给付的不可分性，各债务人也只能进行全部给付，而不能主张为部分给付。（注：参见郑玉波：《民法债编总论》，418~419页，北京，中国政法大学出版社，2004。）而对不可分债权而言，由于给付具有不可分性，而且债务人给付义务的履行关系到全体债权人的利益，因而，某一债权人向债务人提出请求时，应当请求债务人向全体债权人履行给付义务，而不能主张债务人向部分债权人履行债务，债务人主动履行债务时，也只能够请求向全体债权人履行债务，而不能向部分债权人履行债务，否则难以发生清偿的效果。（注：参见郑玉波：《民法债编总论》，419页，北京，中国政法大学出版社，2004。）而且基于给付义务的不可分性，债权人只能请求债务人为全部履行，而不能请求债务人为部分履行，这与连带之债不同，在连带之债中，债权人既可以请求某一债务人履行全部债务，也可以请求其履行部分债务。（注：参见江平主编：《民法学》，452页，北京，中国政法大学出版社，2007。）不可分之债和连带之债的区别也在于此，两者虽然形式上具有相似性，但前者的基础在于债的给付是不可分的，而后者的基础在于各个债务人均有清偿全部债务的义务。（注：参见黄立：《民法债编总论》，599页，北京，中国政法大学出版社，2000。）
二、可分之债和不可分之债的区别
可分之债和不可分之债的主要区别在于，作为债的标的的给付是否具有可分性，如果作为债的标的的给付具有可分性，则应当成立可分之债。在可分之债中，各债权人或者债务人应当平均享有债权或者分担债务，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。如果作为债的标的的给付具有不可分性，则应当成立不可分之债，数人负担同一债务或者享有同一债权，根据法律的规定或者当事人的意思表示，其给付不可分的，为不可分之债。（注：参见陈酋龙：《民法债编总论》，269页，台北，五南图书出版公司，2003。）实践中，可分之债是比较常见的债的形态，而不可分之债比较少见。作出此种区分的主要意义在于，二者在债的履行方面存在重要区别，主要表现在：
第一，有权受领的债权人不同。就可分债权和不可分债权而言，其主要的区别在于，可分债权的债权人都有权受领给付，而不可分债权的债权人只能全体受领给付。
第二，能否作出部分履行不同。由于不可分之债的标的具有不可分性，因而不得进行部分履行；而可分之债则可以依据法律规定或合同约定进行部分履行。因此，如果法律和合同没有特别的规定，对可分义务也可以分别履行。不可分之债变为可分之债后，各债权人只能就自己的部分请求履行，各债务人亦只就其负担部分履行债务。（注：参见黄立：《民法债编总论》，589页，北京，中国政法大学出版社，2002。）
第三，对于可分之债来说，可以形成按份之债，债务人依其份额向债权人分别作出履行。但对不可分之债来说，通常不能成立按份之债。例如，不作为债务应当为不可分债务，不能成立按份之债。数人享有同一债权，其给付为不可分的，部分债权人可以为全体债权人向债务人请求履行；债务人也可就全部债权，向任何一个债权人作出履行。（注：参见史尚宽：《债法总论》，235页，北京，中国政法大学出版社，2000。）
第四，能否部分免除、抵销不同。对于可分义务来说，可以实行部分的免除、抵销等，但对不可分债务则不能实行部分的免除、抵销。此外，对于义务不可分的，可以准用关于不可分债务及连带债务的规定，但法律另有规定的除外。当然，考虑到不可分债务的性质与连带债务的区别，有些规定并不能准用。（注：参见黄立：《民法债编总论》，598页，北京，中国政法大学出版社，2002。）
三、可分之债和不可分之债的效力
（一）可分之债的效力
可分之债的效力主要体现在对外效力和对内效力两个方面：
1.对外效力
除非法律另有规定或合同另有约定，可分之债的债权人或债务人应当平均分享权利或平均分担义务，而且各个债权人或债务人之间相互独立。对可分债权而言，某一个债权人不能请求债务人对其履行全部债务；对可分债务而言，债权人也不能请求某一个债务人履行全部债务。例如，在前述“房屋合租纠纷案”中，甲、乙共同对丙负担支付租金的债务，由于当事人没有特别约定甲、乙支付租金的债务不可分，因而，甲、乙支付租金的债务在性质上属于可分债务，丙不能单独请求甲或乙承担支付全部租金的债务。如果债权人受领了超出其可保有的利益部分的给付，则构成不当得利，债务人可以请求返还。（注：参见孙森焱：《民法债编总论》，714页，北京，法律出版社，2006。）
在可分之债中，因为数个债权人或数个债务人之间不存在牵连关系，所以，不存在类似于连带债务或连带债权中的绝对效力事项。例如，在前述二人合租一套房屋的情形，承租人之一支付了租金，并不导致另一承租人的租金债务消灭，而且某一承租人迟延支付租金，应当由其单独承担违约责任，按期支付租金的另一承租人则无须承担违约责任。但就数个债权人或者数个债务人所享有的解除权而言，如果可分之债是基于同一合同而产生的，则无论是存在数个债权人，还是存在数个债务人，合同解除权的行使都具有不可分性。例如，甲、乙二人共同出资购买房屋一套出租给丙，后来丙违反约定在该房屋内聚众赌博，甲、乙要解除该合同，就应当共同行使解除权。
对可分之债而言，数个债权人或者数个债务人可以在合同中约定其所享有的份额比例，如果当事人没有对其所享有的比例作出约定，则推定为份额均等。（注：参见郑玉波：《民法债编总论》，385页，北京，中国政法大学出版社，2004。）
2，对内效力
在可分之债中，对内效力是指多数债权人或多数债务人之间的关系。而且在可分之债中，各个债权人或者债务人的债权、债务相对独立，因而，对可分债权的各个债权人而言，各个债权人原则上应当平均分享债权（注：Dirk Looschelders， Schuldrecht Allgemeiner Teil， Muenchen， 2007， S.459.，）单个债权人不得请求债务人向其清偿全部债权。对可分债务而言，各个债务人原则上也平均分担全部债务，单个债务人清偿其债务并不导致其他债务人债务的消灭。某一债务人迟延履行债务，也应当单独承担违约责任，其他债务人无须连带承担违约责任。例如，在前述“房屋合租纠纷案”中，在乙不支付租金的情况下，甲无须对乙的债务承担连带责任。
（二）不可分之债的效力
不可分之债的效力也可以从对外效力和对内效力两个方面进行考察：
1.对外效力
作为不可分之债标的的给付具有同一性和不可分性，与可分之债不同，不可分之债的对外效力主要体现为：对不可分债权而言，各个债权人仅有权请求债务人向全体债权人履行债务，而不能请求债务人向特定的部分债权人履行。对于债权人而言，其应当全体地受领给付。单个的债权人原则上不得单独受领债务人的给付；债务人原则上也应当向全体债权人为给付，而不得向部分债权人履行债务，否则不产生债的履行的效力，但债务人向单个债权人履行债务能够使全体债权人债权获得实现的除外。（注：参见郑玉波：《民法债编总论》，415页，北京，中国政法大学出版社，2004。）对不可分债务而言，由于作为债的标的的给付不可分，因而，债务人无法进行部分给付，债权人可以请求单个债务人或者债务人全体履行债务，单个债务人或者全体债务人也可以向债权人履行债务，当事人之间债的关系因单个债务人或者债务人全体的履行而消灭。（注：参见郑玉波：《民法债编总论》，418~419页，北京，中国政法大学出版社，2004。）
在如下情形，部分债权人的行为导致债的消灭，其效力也及于其他债权人。一是如果债权人中的一人为全体债权人的利益而请求债务人作出履行，而且债务人也已经向全体债务人作出了履行。二是债权人中的一人受领迟延，也使得其他债权人要承担受领迟延的效果。三是债权人共同作出了免除的意思表示，将导致不可分之债消灭。但是，某一债权人与债务人之间达成的免除债权的合意，不影响其他债权人请求债务人履行全部债务。（注：参见梁慧星等：《中国民法典草案建议稿附理由·债权总则编》，99页，北京，法律出版社，2013。）
2.对内效力
不可分之债的对内效力也应当区分不可分债权与不可分债务而分别确定。对不可分债权而言，除法律另有规定或者当事人另有约定外，各个债权人应当平均分享债权，在债权人所受领的给付为金钱或者可分物的，各个债权人应当平均分享该利益。（注：参见孙森焱：《民法债编总论》，762页，北京，法律出版社，2006。）如果债权人所受领的给付利益是不可分物，则各个债权人可以通过将该物变价或者折价等方式，并平均分享其变现的价值。对不可分债务中各个债务人的内部关系而言，除法律另有规定或者当事人另有约定外，各个债务人应当平均分担债务。在某一债务人清偿全部债务时，其应当有权请求其他债务人返还其应当负担的债务数额。