当代中国刑法法典化研究

（注：本文系作者参加2012年5月24日—26日在台湾大学法律学院召开的“2012年比较法国际研讨会”时提交的会议论文，有所删改。）

一、前言

有日本学者认为，法典是依照各自制度目的，按照科学、逻辑或实际、方便的顺序分类排列，以“编”为单位系统组织起来的成文法规的整体。（注：参见[日]我妻荣等：《新法律学辞典》，董璠舆译，中国政法大学出版社1991年版，第877页。）从类型上看，法典既可以是针对一国所有法的综合性法典，如古罗马的《十二铜表法》，也可以是针对一国某部门法的单一性法典，如宪法典、刑法典。（注：参见严存生：《对法典和法典化的几点哲理思考》，载《北方法学》2008年第1期。）与法典的概念相对应，法典化是一国对于属于同一法律部门或调整特定领域的法律、法规进行系统收集和整理的过程。（注：See Black's Law Dictionary，fifth edition，St Paul Minn：West Publising Co.，1979，p.234.）它既是把其他形式的法律编纂为法典的过程，也是一种制定法典的风气、趋势和运动。（注：参见严存生：《对法典和法典化的几点哲理思考》，载《北方法学》2008年第1期。）

刑法的法典化是专门制定刑法典或者将单行刑法、附属刑法等特别刑法规范编纂纳入刑法典的过程，它反映的是一国刑法典从无到有、从不完善到完善的过程。刑法法典化能“使刑法形成一个内容完整、形式统一的规范体系，克服因立法上的过度分散而导致的混乱、重叠和冲突”（注：刘之雄：《单一法典化的刑法立法模式反思》，载《中南民族大学学报（人文社会科学版）》2009年第1期。）。因此，刑法的法典化通常代表着较高的刑法立法技术、较完善的刑法内容和较合理的刑法体系。中国现代意义上的刑法法典化的努力始于1949年中华人民共和国成立后，在1979年取得标志性成果即颁布了第一部粗略但不失为法典的刑法典，并在1997年全面修订刑法典时得到了充分体现。不过，随着中国社会主义法律体系的形成和立法科学化要求的不断提升，其现阶段的刑法法典化面临着更高的要求和更多的挑战。如何进一步深化刑法的法典化，已经成为中国刑法立法和刑事法治建设亟须解决的重要问题。笔者早在20世纪90年代初即关注中国刑法的法典化问题，并对其中的诸多问题进行过专门研究。（注：参见赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版；赵秉志：《刑法总则问题专论》，法律出版社2004年版。）在此基础上，本文拟结合中国刑法立法近年来的发展，对当代中国刑法的法典化问题作进一步探讨。

二、中国刑法法典化的历程和特点

虽然法典在古代早已出现，但“法典化”作为一种运动、一种思潮和一种趋势，却是近现代所特有的社会现象。（注：参见严存生：《对法典和法典化的几点哲理思考》，载《北方法学》2008年第1期。）历史地看，中国现代刑法的法典化经历了一个曲折的历程，并呈现出独特的特点。

（一）中国刑法法典化的历程

中国第一部比较系统的封建法典，可追溯至《法经》：“魏文侯师于李悝，集诸国法典，造《法经》六篇。”（注：于语和、董跃：《〈法经〉与〈十二铜表法〉之比较研究》，载《南开学报》2000年第4期。）此后，中国历经数十个朝代，制定了数十部以刑法内容为主体的成文法典。1911年，由清政府颁布的《大清新刑律》标志着中国刑法走上近代化的道路。（注：参见李秀清：《法律移植与中国刑法的近代化——以〈大清新刑律〉为中心》，载《法制与社会发展》2002年第3期。）1912年，北洋政府颁行了《暂行新刑律》。国民政府时期制定的1928年《中华民国刑法》和1935年《中华民国刑法》则是中国近代刑法典的典范。但尽管如此，中国现代意义上的刑法法典化，始于1949年中华人民共和国成立之后，并经历了一个艰难而曲折的初创、发展和完善过程。

1.中国刑法法典化的初创

1979年刑法典是中华人民共和国成立后中国的第一部刑法典，也是中国现代刑法法典化的重要标志。此前，中国只有少数几部单行刑法和内容分布零散的一些附属刑法规范。不过，作为一种立法运动和趋向，中国刑法的法典化始于中华人民共和国成立之初。1950年，在原中央人民政府法制委员会的主持下，中国开始了刑法典的起草准备工作，并拟定了《中华人民共和国刑法大纲草案》（共157条）。（注：参见高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（上册），中国人民公安大学出版社1998年版，第136~188页。）到1957年6月28日，中国已草拟出刑法典草案第22稿，含总则、分则两编，共215条。（注：参见高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（上册），中国人民公安大学出版社1998年版，第252~281页。）此后尽管因“反右派”、“四清”和“文化大革命”等运动此起彼伏的不断冲击，中国刑法典的制定工作数次中断，几起几落，历经波折，但中国追求刑法法典化的步伐并未曾真正停止。至1979年7月1日第一部刑法典通过，前后近三十年间，中国先后出台了38个刑法典稿本。（注：参见赵秉志：《中国刑法的百年变革——纪念辛亥革命一百周年》，载《政法论坛》2012年第1期。）

1979年刑法典的颁行是中国刑法法典化进程中取得的重大成就，但这并不意味着中国刑法法典化的结束：一方面，1979年制定刑法典时虽曾准备在刑法典中规定军职罪，但后来考虑到来不及研究清楚，决定另行起草军职罪暂行条例（注：参见赵秉志主编：《中国特别刑法研究》，中国人民公安大学出版社1997年版，第749页。）；另一方面，受当时政治、经济、文化及社会治安形势的限制，加上立法时间仓促，1979年刑法典存在着观念上比较保守、内容上有失粗疏等问题（注：参见赵秉志、赫兴旺：《中国新刑法典的修订与分则的重要进展》，载《吉林大学社会科学学报》1997年第6期。），刑法典内部结构也不甚科学、平衡。因此，无论是形式上还是实质上，1979年刑法典都没有真正实现中国刑法的法典化。

2.中国刑法法典化的发展

1979年刑法典之后，单一刑法典的格局很快被打破。1981年6月10日，中国第五届全国人大常委会第十九次会议通过了《惩治军人违反职责罪暂行条例》。此后，为适应社会发展的需要，中国立法机关又进行了大量的单行刑法和附属刑法立法。自1981年至1997年刑法典全面修订前，中国全国人大常委会先后通过了25部单行刑法，并在107部非刑事法律中设置了附属刑法规范。（注：参见高铭暄、赵秉志：《中国刑法立法之演进》，法律出版社2007年版，第42页。）当时，单行刑法和附属刑法规范在条文数量上远远超过了刑法典，并且各种刑法规范相互交织，罪刑关系很不协调、刑事立法缺乏总体规划等矛盾十分突出（注：参见赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版，第5页。），因而要求制定一部统一的、全面而系统的刑法典的呼声日益高涨。

1988年，修订刑法典的工作被正式提上立法工作日程。当年7月1日，中国《七届全国人大常委会工作要点》明确指出，抓好立法工作是七届全国人大常委会的首要任务，并将刑法的修改工作正式列入立法规划。（注：参见赵秉志主编：《新旧刑法比较与统一罪名理解与适用》，中国经济出版社1998年版，第9页。）此次修订刑法的目的就是“要制定一部统一的、比较完备的刑法典”（注：王汉斌：《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》，载《人大工作通讯》1997年第7期。）。之后，经过近九年的广泛调查和深入研究，1997年3月14日中国八届全国人大五次会议表决通过了一部经全面、系统修订而面貌一新的《中华人民共和国刑法》。该刑法典全面吸收了1979年刑法典和既往的各个单行刑法暨附属刑法规范，在观念、内容、罪名、体例和技术方面都取得了显著进展，是一部真正意义上的统一刑法典，有利于促进刑法规范的合理、协调，发挥刑法典的权威作用，促进刑事司法的统一和公民知法、守法与用法，标志着中国刑法法典化的进一步发展。（注：参见赵秉志：《一部统一的、比较完备的新刑法典》；陈兴良：《一部具有创新意义的刑法》，载《法学家》1997年第3期。）

3.中国刑法法典化的完善

1997年之后迄今（2012年），为了适应社会发展和刑事政策调整的需要，中国立法机关又先后对刑法典进行了9次修正。其中，1998年12月29日，为适应惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪以维护国家外汇管理秩序的需要，中国全国人大常委会通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。这是1997年全面修订刑法典之后出台的第一部，也是迄今唯一一部单行刑法。（注：除此之外，中国全国人大常委会还先后于1999年10月30日通过了《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》，于2000年12月28日通过了《关于维护互联网安全的决定》，于2011年10月29日通过了《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》。其中，《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》是宣示性的，并未对相关犯罪作具体规定；《关于维护互联网安全的决定》主要是明确侵犯互联网安全行为的法律适用，而《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》则是关于反恐怖工作的刑法适用及资产处置程序等问题的规定，并非严格意义上的单行刑法。）此后十余年间中国又先后对刑法典进行过8次专门修正，并且采取的都是刑法修正案的方式。

与单行刑法和附属刑法规范不同，“刑法修正案虽然对刑法典的有关内容进行了修改，以修正案内容代替刑法典被修改的有关内容，但形式上刑法典被修改的有关条款依然存在且适用着。刑法修正案与刑法典之间的关系不是相互独立的”（注：黄京平：《如何适用刑法修正规范》，载《检察日报》2004年3月11日。）。刑法修正案是刑法典的组成部分，一被通过其内容即被直接纳入刑法典。因此，刑法修正案既有利于保证刑法典的完整和统一，维护刑法典的权威，又有利于发挥刑法的引导功能，是刑法法典化的具体表现形式。（注：参见黄京平：《如何适用刑法修正规范》，载《检察日报》2004年3月11日。）可以说，1997年以来中国主要采用刑法修正案的方式，表明中国刑法法典化正朝着更加统一的刑法典方向不断迈进，标志着中国刑法法典化进入了逐步完善时期。

（二）中国刑法法典化的特点

纵观中国刑法法典化的历程，可以发现，它具有以下三个方面的显著特点：

第一，刑法的法典化程度与社会形势的变迁息息相关。社会形势是政治形势、经济形势、文化形势等的总称。“从现实的角度看，一国刑法立法模式的形成取决于其现实的需要。”（注：柳忠卫：《刑法立法模式的刑事政策考察》，载《现代法学》2010年第3期。）而社会形势反映的正是一国的现实需要。在社会形势中，政治、经济形势对刑法立法模式的影响最为直接。法典“是社会或政治改革的象征，也可以是新国家创建、独立和统一的标志，还可以是对一个国家国力强盛、治理良好的状态的反映”（注：封丽霞：《法典编纂论》，清华大学出版社2002年版，第230~231页。），而“经济形势的变化会影响犯罪态势和犯罪模式，从而影响刑事立法模式”（注：柳忠卫：《刑法立法模式的刑事政策考察》，载《现代法学》2010年第3期。）。由此我们可以看到，在政治运动压倒一切的时期，法律本身都形同虚设，因此更谈不上刑法的法典化了。而在改革开放快速发展时期，社会形势急剧变化，各种犯罪不断变换，要求立法快速、及时地应对，此时单行刑法和附属刑法是现实的选择。相反，社会形势稳定、犯罪态势相对平稳时期，统一的刑法典更能发挥其功效，刑法的法典化程度就会有所提高。可见，社会形势变化越快，刑法的法典化程度通常越低；社会形势越稳定，刑法的法典化程度通常越高，两者息息相关。

第二，刑法的法典化程度与法治的整体发展进程相一致。历史地看，中国刑法的法典化是伴随着中国法治的发展进步而逐步前行的。“法治国的基本精神在于：一个受法约束的国家。”（注：陈兴良主编：《刑法理念导读》，法律出版社2003年版，第2页。）刑法典作为刑法规范的系统化，既是刑事司法的指南，也是刑事司法的约束。一般而言，在一个法治欠缺的时代，执政者总要扩充行政权，减少法律的束缚，从而导致立法萎缩，真正意义上的法典化更是不可能。中国历史上也曾经历过这样一个法治欠缺的时期：法律被抛弃，公、检、法机关被砸烂，行政权高于一切，法治荡然无存。好在后来中国进行了“拨乱反正”，法治被重拾和更加强调，并很快出台了刑法典。此后，随着改革开放的日益深入，法治进一步健全，中国刑法的法典化也得以进一步发展和完善。可以说，中国现代法治的历史，实际上也是一部伴随刑法法典化的历史，两者同呼吸、共命运。

第三，刑法的法典化程度与立法技术水平的高低相关联。法典化不仅是一种立法形式，更是一种立法技术。“没有符合刑法立法要求的立法技术，就难有合理的刑法立法。”（注：李洁：《遏制重刑：从立法技术开始》，载《吉林大学社会科学学报》2009年第3期。）作为法的体系化存在，法典具有高度的普遍性、确定性和完整性，需要有较高的立法技术予以支持。总体而言，中国的刑法立法技术也经历了一个由粗疏到精细、由分散到集中、由不科学到比较科学的过程，在此过程中，中国刑法逐步走向法典化。例如，中华人民共和国成立伊始，由于立法技术水平较低，只能根据社会治理的需要制定简单的单行刑法和附属刑法。1979年中国虽然制定了刑法典，但当时立法技术仍较为粗疏，立法理念比较落后。之后犯罪形势的变化也表明，许多犯罪难以被直接纳入刑法典，制定单行刑法和附属刑法遂成为必然。随着立法技术水平的不断提高，中国终于在1997年出台了一部比较系统、全面和现代化的刑法典。“从79刑法的‘宜粗不宜细’，到97刑法的尽量‘详尽、明确’，刑事立法技术相较以前有了长足的进步。”（注：王玉珏：《对刑法修正案模式之再思考》，载《社会科学家》2011年第3期。）此后中国逐步确立了以刑法修正案为主的修法模式，这种修法模式的“立法技术使其并不打乱刑法典的条文次序，从而有利于维护刑法典的完整性、连续性和稳定性，有利于刑事法治的统一和协调”（注：郭泽强：《从立法技术层面看刑法修正案》，载《法学》2011年第4期。）。可以说，立法技术的提升为中国刑法的法典化提供了更大的空间。

总之，中国刑法的法典化是一个随着社会形势的变迁、法治的进步和立法技术的提升而不断深化的过程，法典化已经成为当代中国刑法立法的重要趋势。

三、中国刑法法典化的价值和目标

中国刑法法典化是中国历史与现实的必然选择，具有重要价值。长远来看，中国应当制定一部形式合理、内容科学的统一刑法典。

（一）中国刑法法典化的价值

关于刑法的立法模式，中国刑法理论上曾有三种不同的观点：第一种观点认为，集中性、统一性的刑事立法模式并不现实，中国应由刑法典、单行刑法、附属刑法、轻犯罪法分别规定不同性质的犯罪（注：参见张明楷：《刑事立法的发展方向》，载《中国法学》2006年第4期。）；或者认为中国应建立刑法典、特别刑法和刑法修正案相结合的刑法立法模式。（注：参见柳忠卫：《刑法立法模式的刑事政策考察》，载《现代法学》2010年第3期。）第二种观点认为，中国应采取以刑法典为主、以特别刑法为辅的立法模式。（注：参见孙力、付强：《对我国刑事立法模式的反思与重构》，载戴玉忠、刘明祥主编：《和谐社会语境下刑法机制的协调》，中国检察出版社2008年版，第34~36页。）第三种观点则认为，刑法修正案是中国修正刑法的唯一行之有效的典型模式。（注：参见杨辉忠：《我国刑法修正案实践与思考》，载戴玉忠、刘明祥主编：《和谐社会语境下刑法机制的协调》，中国检察出版社2008年版，第68~69页。）客观地看，刑法典、单行刑法和附属刑法各有其独特的功能，因而上述三种观点各有其合理性。不过，比较而言，刑法法典化更契合中国社会发展的需要，具有更显著的价值，因而应当成为中国刑法立法坚定不移的发展方向。

1.刑法法典化的法律文化价值

“法律根植于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会的特定的时间和地点所出现的特定需求作出回应。从根本上说，法律是人们认识、阐述和解决某些社会问题一定的历史方法。”（注：[美]约翰·亨利·梅利曼：《法系》（第2版），顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第155~156页。）历史地看，中国法律文化与政治形态的发展密不可分。

总体而言，中国在历史上虽然也有长期的政权分裂和地方割据时期，但总是“以统一为常情，分裂为变态”（注：纵使长期分裂，人心仍趋向统一，即使是流亡的朝廷，仍以统一为职志。参见黄仁宇：《赫逊河畔谈中国历史》，三联书店1997年版，第6~7页。），与此相对应的是“大一统”国家主义观念的根深蒂固。（注：参见封丽霞：《偶然还是必然：中国近现代选择与继受法系法典化模式原因分析》，载《金陵法律评论》2003年春季卷，第148页。）所谓“大”即光大、尊重之意，“一统”是指地方要统一于中央。（注：参见郝铁川：《中华法系研究》，复旦大学出版社1998年版，第198页。）“大一统”注重国家和民族的统一，加强中央集权和弱化地方势力，以中央为本、地方为末，以君为本、民为末，要求皇帝垄断国家立法权，强调法自君出。在此背景下，中国注重法律的统一，法典因其统一性和完整性而被赋予了特殊的历史使命。“法典为政治权力的使用者确立了一套明确的规则，因而就增强了权力使用的效率与权威性，减小了其使用的风险。”（注：严存生：《对法典和法典化的几点哲理思考》，载《北方法学》2008年第1期。）由此可以看出，中国刑法延续了两千多年的法典模式，其间虽有道德、宗教、外来文化等各种冲击，但以《法经》、《秦律》、《汉九章律》、《唐律》、《宋刑统》、《大清刑律》等为主线和代表的统一律令形式始终不曾中断。即便是在饱受外来凌辱和战火侵袭的近代，以《大清新刑律》、《中华民国刑法》为代表的刑法典仍是中国刑法立法的主要模式。

1997年刑法典之前，中国虽在刑法典之外保留了大量的单行刑法和附属刑法，但这与当时大量新型犯罪不断涌现、刑法立法技术不甚成熟等因素有关，并且这种立法模式也饱受了各方面的诟病。如今，影响中国刑法体系完整性的这些问题已基本得到改善，中国应当维护刑法体系的完整与统一，坚持刑法的法典化发展方向。而这也是顺应和发展中国法律文化传统的需要。（注：参见赵秉志、袁彬：《建议将惩治外汇犯罪决定纳入刑法典》，载《法制日报》2012年2月22日。）

2.刑法法典化的比较法价值

“从最早的有记录的历史时期起，法律移植——一条法规，或者一种法律制度自一国向另一国，或自一族向另一族的迁移——却一直是屡见不鲜的。”（注：[英]阿兰·沃森：《法律移植论》，贺卫方译，载《比较法研究》1989年第4期。）中国近代法律文明的发展也已充分地证明了这一点。客观地看，当今世界的两大主要法系在立法模式上存在着较大的差异，其中，“拥有条理清晰、概念明确的成文法典”一直是大陆法系国家的追求。“早在查帝编撰《国法大全》时，‘完整、清晰、逻辑严密’就成了大陆法系法学家们孜孜不倦的追求。”在他们看来，“只有明确、确定的法典才是法制的保障，除此以外别无其他。”（注：周倍良：《也许正在发生——〈法系〉书评》，载“法律图书馆”网，访问日期：2012年3月30日。）自此，法典一直是制定法的中心。在理性主义的指引下建立一个内部和谐一致、没有内在矛盾的法律体系，一直是法系国家的法典编纂者们所追求的目标。（注：参见朱景文：《关于立法发展趋势的几个问题——一个比较研究》，载《法学杂志》2005年第4期。）与大陆法系国家不同，英美法系国家的主要法律渊源是判例法，缺乏法典化的传统。不过，随着法律融合趋势的日益加强，英美法系国家的成文法也不断增加，甚至也诞生了不少法典。如在美国，几乎所有的州都制定了刑法典。（注：参见刘兆兴：《比较法视野下的法典编纂与解法典化》，载《环球法律评论》2008年第1期。）而同属英美法系的印度、新加坡、马来西亚等许多国家，也都制定了各自专门的刑法典。

比较而言，中国的法律文化与大陆法系国家更易融合。“中国近代选择与继受法系法典化模式不是一种偶然或巧合，而是中国深厚的传统观念、文化背景、当时的民族境遇，一衣带水的日本的影响，以及法典法和判例法的特点等诸多因素共同决定的历史必然。”（注：封丽霞：《偶然还是必然：中国近现代选择与继受法系法典化模式原因分析》，载《金陵法律评论》2003年春季卷，第148页。）事实上，法典化仍然是当代大陆法系国家刑法立法的主要模式。在刑法法典化程度尚显不足、现代刑事法治理念尚未完全确立的当下，中国刑法无疑应当借鉴大陆法系国家的成功模式，坚持法典化的前进道路。

3.刑法法典化的社会价值

与其他法律形式相比，法典具有许多优越性：概括、明确，便于理解、把握和操作；覆盖面广，能把大量、极其复杂的法律信息高度浓缩和统一，减少相互之间的矛盾和冲突；能给人们一个看得见摸得着的法律文本，从而有利于树立法的权威和克服法律的神秘性。（注：参见严存生：《对法典和法典化的几点哲理思考》，载《北方法学》2008年第1期。）当然，在刑法立法模式问题上，也有学者认为，单一刑法典存在着不能及时适应犯罪态势与刑事政策变化的要求、不能满足不同类型犯罪对刑事立法模式的不同要求等一些难以克服的缺陷，因而主张刑法立法走多元化的立法模式。（注：参见柳忠卫：《刑法立法模式的刑事政策考察》，载《现代法学》2010年第5期。）不过笔者认为，上述反对刑法法典模式的认识并不客观。刑法法典化具有明显的社会价值，其立法模式应当得到遵从和坚持。

第一，刑法典通过自身体系的完善能容纳各种新型犯罪。刑法法典化面临的第一个诘难，是一些新型犯罪可能难以融入既定的刑法典体系。“当要增加的新犯罪行为不能纳入刑法典分则已有的罪名体系时，就不宜采用刑法修正案。”（注：黄京平、彭辅顺：《刑法修正案的若干思考》，载《政法论丛》2004年第3期。）以中国现行刑法典为例，刑法典根据同类客体分设了10类犯罪。但若出现一种新型犯罪不能为这10类犯罪所容纳时，立法者要将该行为纳入刑法典将面临体系上的困难。不过，笔者认为，这种担心并无必要。一方面，依客体的性质进行区分，任何行为侵害的客体都无非是个人法益、社会法益或国家法益几种类型（在特定的情况下也可涉及全人类的法益或者国际法益），而一部成熟的刑法典必然要将这些法益均纳入其保护的范围。因此，从客观上看，不能将某种犯罪纳入刑法典体系只是一种理论假设，在刑法法典化程度的较高阶段，客体涵盖的广泛性决定了这种情形不会出现。另一方面，即便存在刑法典既定的罪名体系不能容纳某类犯罪的情况，也可通过刑法修正案或者全面修订刑法典的方式增设新的分则罪名章节，以容纳新出现的犯罪类型。

第二，法典化的修正案方式能快速应对犯罪形势的变化。刑法法典化面临的第二个诘难，是刑法典的立法程序较为烦琐，难以对急剧变化的犯罪形势作出快速反应。不过，中国十余年来的修法经验表明，除了全面修订刑法典，刑法修正案也是一种颇为合理的法典化方式，它能够根据修法幅度的大小调整修法程序：对于修法幅度较大的修正案，可提请全国人大表决通过（如2012年3月14日十一届全国人大五次会议通过的《刑事诉讼法修正案》采取的就是这种立法方式）；对于修法幅度较小的修正案，则可提请全国人大常委会表决通过。其中，后者的修法程序简单，其灵活性丝毫不亚于单行刑法和附属刑法，完全能够应对犯罪态势迅速变化的需要。

第三，刑法保护范围的全面性决定了单行刑法和附属刑法功能的有限性。刑法法典化面临的第三个诘难，是单一刑法典难以满足犯罪治理的一体化和综合化要求。有学者认为，“对于反黑社会组织犯罪的立法，除刑事法内容之外，还有必要涉及金融、财政、基层组织建设等内容。显然，这些内容不可能规定在刑法典中，而只能作为相关内容规定在单行刑事法中”（注：刘之雄：《单一法典化的刑法立法模式反思》，载《中南民族大学学报（人文社会科学版）》2009年第1期。）。不过，刑法是其他所有法律的保护法，其保护范围具有全面性，因此，几乎所有的犯罪规范都有相对应的民事、行政法规范，可将其纳入相应的民事、行政法律作为附属刑法规范（即使是传统意义上的故意杀人、强奸、抢劫等亦如此）。若如此，刑法作为独立法律部门的价值将丧失殆尽。进一步讲，一体化或综合化的单行刑法、附属刑法，其作用多是形式意义上的，将其规范分散到刑法、刑事诉讼法以及民事、行政法律中并不会影响其功能的发挥。

第四，刑法典的统一性能够充分适应刑事政策变化的需要。刑法法典化面临的第四个诘难，是刑法典不能适应刑事政策变化的需要。从类型上看，刑事政策有基本刑事政策与具体刑事政策之分。而中国近年来的修法经验表明，刑法修正案既能满足基本刑事政策变化对刑法立法的要求，也能满足具体刑事政策变迁对刑法立法的要求。事实上，中国2011年2月通过的《刑法修正案（八）》不仅较好地贯彻了宽严相济的基本刑事政策和对黑社会性质组织犯罪从严惩处的具体刑事政策，而且在制度上进行了统筹协调，实现了不同制度之间的充分融合，表明了刑法修正与刑事政策之间的良好互动，有利于促进公民知法、守法和用法，充分实现刑法典的社会价值。

4.刑法法典化的现代法治价值

“法典是制度文明的显赫篇章。”（注：封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版，第3页。）当代社会最大的制度文明莫过于法治。法治意味着法的统治和最高权威，“法治的核心在于：确信法律能够提供可靠的手段来保障每个公民自由地合法地享用属于自己的权利”（注：公不祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第67页。）。事实上，“如果在一种制度安排中，最高权力机构的关注点主要在于政府治理方面而不在法律方面，那么这种制度安排只会使政府治理的工作越来越压倒法律的工作”（注：[英]弗里德里希·冯·哈耶克《法律、立法与自由》，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第313页。）。

保障和促进现代刑事法治是中国刑法典化最重要的价值所在。刑法法典化的现代法治价值主要在于：既有利于发挥刑法的权威力量，也有利于促进刑法的科学性。正如有论者所言，统一的刑法典能解决刑法分散所带来的不严密，填补刑法规范空白，使刑法做到“疏而不漏”，充分发挥刑法的威力。（注：参见李玉臻：《刑法法典化的重大意义》，载《政法论坛》1997年第3期。）而这也是树立刑法在社会生活中的权威的重要途径。与此同时，“在法系国家，法治还意味着一种科学精神和形式理性，法系近代以来的法典编纂运动，试图制定内容完备、形式统一、逻辑自足的大一统的完美法典的追求，正是其在社会领域追求科学精神与形式理性的具体体现”（注：刘之雄：《单一法典化的刑法立法模式反思》，载《中南民族大学学报（人文社会科学版）》2009年第1期。）。事实上，一部统一的刑法典要实现其形式理性，必然要求其内容和体系科学。刑法的法典化对形式理性的追求，有利于促进刑法的科学化，进而推动现代刑事法治的科学发展。

5.刑法法典化的规范价值

规范价值是刑法法典化的基本价值所在。“……法不仅必须适应于总的经济状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现。”（注：《马克思恩格斯全集》（第37卷），人民出版社1971年版，第488页。）但是，单行刑法和附属刑法规范的零散性、独立性破坏了法律的整体性、协调性和完整性，造成单行刑法、附属刑法与刑法典对某种犯罪的双重规定，不利于司法实务部门正确、有效地适用刑法，不利于公民学法、知法、守法，也不利于实现刑法的规范、指引和评价功能。（注：参见黄华平、梁盛源：《论刑法修正案的立法模式》，载《中国人民公安大学学报》2005年第3期。）相反，统一的刑法典既可以最大限度地减少刑法规范之间的重复与冲突，也有助于推动刑法内容的完善和结构的协调。“在修订刑法典时对现有特别刑法规范进行编纂取舍，纳入其中，这是各国刑事法治发展完善的一条基本规律。”（注：赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版，第315页。）因此，就刑法法典化的规范价值而言，它能通过内部体系的合理构建，解决不同刑法规范之间的冲突，从而创立一个内容完备、结构合理、体系科学的刑法规范体系，而这既是中国发挥刑法的指引、评价、引导等规范作用的基本要求，也是中国社会主义法治建设的重要内容。

英国著名法社会学家科特威尔曾在其《法律社会学导论》中指出：“西方自近代以来，其实法治的被接受，仅仅因为法制构建了一个可预见的规范体系。由于规范体系的可预测性，使得每个人都能够为实现其目标而采取合理的社会行动。”（注：[英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第213页。）刑法的法典化所具有的科学规范体系有助于促进法治理念的接受和法治目标的实现，应当予以坚持。

（二）中国刑法法典化的目标

在形式上，法典化包含了多层含义：一是指将涉及同一类社会关系的法律尽可能地集中在一个法律文件中，减少搜索的难度；二是指立法时应尽可能多地注意到社会关系彼此的联系，对于关联紧密的社会关系尽可能用同一法律文件来容纳；三是明确法的层次性，不能用部门规章或行政法规来代替国家的法律，以实现法的权威性。（注：参见乔新生：《中国法典化之路》，载《政治与法律》1998年第2期。）换言之，法典化首先必须有法典的形式，其次该法典还必须是真正的法律。

不过，法典只是刑法法典化的外衣，是一种形式要求。如果仅以法典的出现作为法典化的标志，中国刑法立法已多次实现了该过程。但实际上，中国刑法的法典化任务远未完成，这是因为：作为一种运动，刑法的法典化既要追求法典的形式合理性，更要追求法典的实质合理性。而就当前中国的现实而言，刑法的法典化应以制定一部形式合理、内容科学的统一刑法典为目标。

第一，形式合理是刑法法典化的形式要求。“法律之所以可能达成现代意义上的特殊专门的、法学上的提升纯化，唯因为其具有形式的性格。”（注：[德]马克斯·韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第28页。）在韦伯看来，形式理性是一种纯形式的、客观的，不包含价值判断的合理性，它主要表现为形式的合理逻辑、手段和程序的可计算性。（注：参见倪斐：《法律形式理性化的历史逻辑及其经验启示》，载《安徽师范大学学报（人文社会科学版）》2009年第5期。）对于刑法的法典化而言，“形式合理”要求刑法立法在形式上符合基本逻辑，并主要体现在以下三个方面：一是刑法立法采取的是法典的形式，而未采取单行刑法或者附属刑法形式。这是刑法法典化最基本的形式要件。二是刑法典的结构划分合理，不存在交叉或冲突，符合逻辑的自洽性要求。三是刑法典的条文设置适当，不存在矛盾或重复。

第二，内容科学是刑法法典化的实质要求。韦伯眼中的实质理性是立足于某一信念、理想的合理性，为达此目的可不考虑其他的因素。（注：参见倪斐：《法律形式理性化的历史逻辑及其经验启示》，载《安徽师范大学学报（人文社会科学版）》2009年第5期。）对于刑法的法典化而言，实质理性要求刑法典在内容的设置上力求科学，这主要体现在以下两个方面：一是刑法典必须有一个合理的立法理念。该理念是整个刑法典的核心，对刑法典的立法起提纲挈领作用。就中国的现实而言，中国刑法的法典化应强调人权保护与人权保障的有机结合，即既要注重运用刑法惩治犯罪，又要防止刑法的滥用，保障当事者的合法权益。二是刑法典的立法理念在刑法条文和结构中得到有效贯彻。刑法典要保证其实质上的合理性，必须在刑法典的条文和结构上较好地贯彻刑法的立法理念。这也是维护刑法科学体系和促进刑法目的实现的基本要求。

第三，刑法修正案是除全面修订刑法典之外的唯一科学的修法方式。刑法的法典化要求刑法立法必须采取法典的形式，但这并不意味着刑法典就不能修改，否则，一部固化、僵硬的刑法典必然无法适应一国社会发展的需要。而在刑法典的修正过程中，除了全面修订刑法典外，刑法修正案也是一种审慎而适当的局部修法的方式。“发布刑法修正案的方法不但灵活、及时和针对性强，而且明确了其与刑法典的关系，载明了其对刑法典的某一条文作出什么修改，对刑法典某条文予以废除，或者对刑法典何处补充什么条款，一经颁行，其内容即被刑法典吸收。这样，既促进了立法的协调完善，又便于司法中对立法的正确适用。”（注：赵秉志：《论刑法典自身完善的方式》，载《法学杂志》1990年第4期。）事实证明，作为刑法典的一部分，刑法修正案既能保持刑法典的完整性和统一性，又能快速应对犯罪态势和犯罪类型的变化。相反，单行刑法和附属刑法虽然也具有这种灵活性，但因打破了刑法的统一性而不能作为刑法典的修正方式。这是保证刑法典的统一的基本要求。

因此，一部形式合理、内容科学的统一刑法典能实现刑法典的形式理性与实质理性的有机结合，从而能最大限度地发挥刑法典的价值，所以应当成为当代中国刑法法典化发展的目标。

四、中国刑法法典化的内外策略

要实现中国刑法法典化的目标，合理的策略至关重要。在当前情况下，中国应着重采取以下两方面的策略：

（一）中国刑法法典化的外部策略

英国著名刑法学家边沁曾言：“法律的改革应着重于两个方面：一是改变法律的本质，即改变衡量法律好坏的标准及其价值；二是改变法律的形式，即制定和编纂法典。”（注：转引自何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社2000年版，第307页。）中国刑法要实现其法典化目标，首先应从外部入手，实现刑法典在形式上的统一。这方面突出的问题，是需要将全国人大常委会1998年12月29日通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》）尽早纳入刑法典。

《决定》是中国为适应惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的需要而出台的一部单行刑法。它是中国1997年之前刑法主要修法模式的延续（1981年至1997年间中国先后出台了25部单行刑法）。不过，随着中国刑法体系的完备和法典化程度的加强，这一立法方式与中国刑法法典化目标之间的冲突日益突出，主要体现在（注：参见赵秉志、袁彬：《建议将惩治外汇犯罪决定纳入刑法典》，载《法制日报》2012年2月22日。）：

第一，《决定》与中国刑法体系完整性的要求不符。法典作为法的体系化存在，具有高度的普遍性、确定性和完整性，有利于公民学法、知法、守法和司法机关适用法律，以更好地实现刑法的规范、指引和评价功能。自1999年12月25日颁行第一个刑法修正案以来，中国刑法立法采取的都是刑法修正案的方式。作为对刑法典的修正，这些修正案都属于刑法典的一部分，从而保持了刑法典从总则到分则、从章节到条文之间的完整性。但是，《决定》是一部单行刑法，是刑法典之外的立法，具有独立性。这使得中国刑法在客观上形成了一个刑法典与单行刑法并存的格局，破坏了刑法典对社会生活调整的完整性，与刑法体系的完整性要求不符。

第二，《决定》破坏了中国刑法体系的统一性。从内容上看，《决定》除了明确规定非法买卖外汇等行为的刑法适用外，还包括两方面内容：一是对刑法典条文的修改，它修订了刑法典第190条关于逃汇罪的规定；二是对刑法典的补充，它增设了骗购外汇罪。前者属于对刑法典的修正，可将其直接纳入刑法典体系。但后者是一个独立的条款，在体系上不属于刑法典的任何一条，因而难以纳入刑法典。我们注意到，中国全国人大常委会法制工作委员会曾在其编审的刑法汇编中将该骗购外汇罪规定纳入刑法典，放在刑法典第191条之后。（注：参见郎胜主编：《中华人民共和国刑法解读》，中国法制出版社2009年版，第188页。）这反映出中国立法机关将该规定纳入刑法典的主张。但这毕竟不是立法。客观地看，《决定》的存在影响了中国刑法体系的统一性。

因此，为了保证刑法体系的完整和统一，中国应将《决定》纳入刑法典。至于具体的完善方式，既可以采取刑法修正案的方式，也可以采取全面修订刑法典的方式。同时，在今后的刑法典修改与完善过程中，中国立法机关应当坚定地坚持刑法法典化的方向和原则，而不宜以犯罪治理的专门需要为由，制定诸如环境刑法、食品安全犯罪刑法、经济刑法、反贪污贿赂法等单行刑法。（注：笔者认为，尽管基于反恐怖工作的特殊重要性以及其涉及问题的全面性和多样性，我国可以考虑制定一部综合性的反恐怖法，将与反恐怖有关的刑法、刑事诉讼法、金融法、行政法、军事法等相关法律规范集中予以规定，但即使是在综合性的反恐怖法中，也可以通过科学的立法技术来妥善地处理反恐怖法与刑法典的关系，以尽可能地不在根本上妨碍刑法的法典化。此问题尚可另行撰文专门研究。）

（二）中国刑法法典化的内部策略

外部策略只能解决中国刑法法典化的外在形式要求。除此之外，中国刑法的法典化还应注重采取以下内部完善策略：

第一，适度犯罪化与非犯罪化。

随着社会的发展，犯罪的态势通常会发生两种不同的变化：一是新的犯罪类型不断出现，即一些过去未曾出现或者虽然出现但危害不大的行为，因社会环境的变化而大量涌现或者社会危害性日益显现；二是部分原有犯罪不断弱化，即一些过去经常出现且被认为危害严重的犯罪因社会环境的变化而较少出现或社会危害性明显降低。在这两种变化中，对前者应考虑刑法的补充性和调整范围的不完整性，侧重采取适度犯罪化的做法（注：参见赵秉志：《刑法调控范围宜适度扩大》，载《检察日报》2004年3月25日。），即根据行为的现实危害、影响范围、发展趋势等状况和中国法律制度的配套情况，有选择地将一些严重危害民生的行为予以犯罪化（注：参见赵秉志：《中国刑法改革新思考——以〈刑法修正案（八）（草案）〉为主要视角》，载《北京师范大学学报（社会科学版）》2011年第1期。）；对后者则应侧重采取非犯罪化的做法，适时地把一些过时的、不宜再处罚的行为从刑法典中予以剔除，及时调整法定犯罪圈的大小，以免侵犯或不适当地限制公民的权利和自由。（注：参见尹东华、谢焱：《从四个方面完善刑法修正案立法模式》，载《人民检察》2009年第12期。）当然，无论是犯罪化还是非犯罪化，都应当坚持法治的原则和刑法立法的基本理念，惟其如此，刑法典才能保持其强大的生命力，进而最大限度地发挥其法典价值。

第二，适当完善现行刑法典的结构。

刑法典结构的科学性是刑法法典化的重要要求。从科学化的角度看，中国现行刑法典需注重从以下两个方面完善其结构：

一是适当扩充刑法典分则体系。这集中体现在国际犯罪类型方面。从刑法所保护的法益类型上看，中国刑法典对侵犯个人法益、社会法益或国家法益的犯罪都有较为系统的规定，但对于侵害全人类法益或国际法益的犯罪，则只有一些零星的规定（如第121条劫持航空器罪）。为此，中国有必要在刑法典分则中增设“国际犯罪”专章，详细规定诸如劫持航空器罪、海盗罪、侵略罪等国际犯罪。这样，既有利于中国全面履行其加入相关国际公约所应承担的义务，也有利于扩充并完善刑法典的分则体系，避免体系漏洞。当然，考虑到国际犯罪所侵害的法益与其他各章犯罪所侵害的法益在性质和类别上有所不同，可将其放在刑法典分则的最后。（注：参见赵秉志：《当代中国刑法体系的形成与完善》，载《河南大学学报（社会科学版）》2010年第11期。）

二是适当整合并增设部分章节。合理的内部结构既是刑法典的形式理性要求，也是刑法典实质理性的贯彻。对此，中国应适当整合并增设部分章节，以合理调整刑法典的总则和分则结构。而根据中国的现实需要，中国刑法典应侧重于以下两个方面的结构调整：其一，在刑法典总则结构方面，应将“刑法适用范围”、“正当行为”、“未成年人犯罪的刑事责任”独立成章（注：参见赵秉志：《关于完善我国刑法典体系和结构的探讨》，载《中国社会科学》1989年第4期。），增设“保安处分”专章和“罪数”专节，以突出并扩充相关章节的内容；同时，将“犯罪的预备、未遂和中止”节名更改为“犯罪的停止形态”，以方便将犯罪既遂的内容纳入。（注：参见赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版，第339~363页。）其二，在刑法典分则结构方面，应增设“恐怖活动罪”和“计算机网络犯罪”专节，以完善这两类犯罪的刑法惩治；将“危害国防利益罪”和“军人违反职责罪”合并为“危害国家军事利益罪”专章，将“贪污贿赂罪”和“渎职罪”合并为职务犯罪专章，以突出同类客体；同时，贯彻章节制，在刑法典分则每章之下都设节，以合理平衡刑法典分则的章节结构。（注：参见赵秉志：《当代中国刑法体系的形成与完善》，载《河南大学学报（社会科学版）》2010年第11期。）

第三，适时全面修改刑法典。

中国应当根据社会形势变化和刑事政策调整的需要，及时、全面地修订刑法典。目前中国刑法典的修正主要采取的是刑法修正案的方式，这具有相当的合理性。但客观地看，随着社会形势的发展和刑事政策的调整，全面修订刑法典也将是未来必要的选择。一方面，刑法是以一定的基本原则、原理为基石，随着社会的发展和刑法观念的变化，部分基础性的刑法要素可能需要调整，对此只能采取系统修改刑法典的方式。另一方面，从技术的角度看，当刑法典结构需要作重大调整时，系统修改刑法是最有效、最全面的方式，否则，既难以对刑法典的相关章节进行整合，更难对其作章节顺序上的调整。（注：关于刑法典分则章节的顺序，笔者曾进行过专门而系统的探讨。参见赵秉志：《关于完善刑法典分则体系结构的新思考》，载《法律科学》1996年第1期。）

五、结语

立法是国家政治意志影响社会变迁的最明显方式，而法典是固化社会秩序和社会改革成果的有效形式。美国著名法理学家庞德在担任中华民国政府法律顾问期间曾对中国民法的法典化有专门研究，之后提出：“中国的法典应当既是现代化的，又是中国化的，它能够吸取当今世界最先进的法律研究成果，但并不是简单的复制和模仿，简单的复制和模仿在中国的情境之下将是徒劳。”（注：Roscoe Pound，The Chinese Civil Code in Action，Tulane University，1955，p.290.）中国刑法的法典化道路是历史与现实的共同选择。事实上，对于中国这样一个现代法治精神欠缺、法治资源尚待积累的国家而言，统一的刑法典更是具有号召力的文化力量和造就共同法律文化的有利因素。未来，中国刑法的法典化也必将是促进中国刑法体系改革、推动刑事法治建设和提升现代法治水平的重要途径。