第二章 民法典体系及其理论的历史发展
第一节 古代法中的民法体系理论
民法典体系与关于体系的理论在历史中总是相伴相随、相互影响的。学理的体系虽然不能完全等同于法典的体系，但是其对法典的体系具有重大的影响。整个民法体系都是适应社会经济及历史文化传统的演进而不断变化的。因此，研究民法典的体系有必要采用历史研究方法，通过梳理各国民法典的制定历史，探索民法体系在历史中的演进历程，并为我国民法典的制定工作提供有益经验。
一、罗马法时期盖尤斯的三分法体系
一般认为，现代民法典的体系思想起源于罗马法。罗马法是现代私法的起源。罗马在法典编纂方面，最有成效、影响最深远的是东罗马帝国皇帝优士丁尼的《国法大全》，其包括《法典》、《学说汇纂》等三个部分。（注：参见周枏：《罗马法原论》（上册），1页，北京，商务印书馆，1994。）《法学阶梯》是盖尤斯在公元2世纪的作品，严格地说，它是一部体系性较强的教科书。盖尤斯认为，整个法律的生活就如同一台舞剧，法律生活以“戏剧性的方式呈现出来，相继涉及演员、舞台装饰和舞台上的运动”（注：J.Moyle，The Institutes of Justinian v-viii（1913）.）。从对这一自然现象的分析出发，他认为，“全部法律生活或者与人相关，或者与物相关，或者是与诉讼相关（omne autem ius quo utimur uel ad personas pertinet，uel ad res uel ad actiones）”，在这三部分中，“首先是人，其行使着对他人和物的控制。而后是物，也就是人所控制的世界及其生产。最后，法学家不能忽视人的行为有时候是冲突的源泉，由此第三部分规定诉讼”（注：J.Moyle，The Institutes of Justinian v-viii（1913）.）。尽管盖尤斯的《法学阶梯》共分为四编（“关于人”、“关于物权和遗嘱继承”、“关于无遗嘱继承、契约之债和私犯之债”、“关于诉讼”），但第二编和第三编都是关于物的，所以，人、物、诉讼构成了盖尤斯的三分法体系。（注：参见［古罗马］盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京，中国政法大学出版社，2008。）可见，盖尤斯把私法作为一个整体来看待，确认私法中构成性的要素，试图通过将私法的内容划分为人和物来构建体系，且将物的问题与诉讼相对应，即认为不能提起诉讼的权利不是真正的权利。但也有学者认为，盖尤斯提出的人、物二元分立结构，很可能植根于罗马法中的家父制，因为罗马法很早就习惯于将家父权区分为对人的权利（manus）和对物的权利（mancipium），由此形成物法和人法的分离，物作为人所支配的对象，与主体范畴形成两个对立的概念。（注：参见李中原：《潘得克吞体系的解释、完善与中国民法典的体系建构》，载吴汉东主编：《私法研究》，第2卷，11页，北京，中国政法大学出版社，2002。）但盖尤斯所说的物，是从广义上理解的。正如有学者所指出的，“物（物法）不仅是与物权有关，而且在广泛的意义上也被认为是作为祖传财产的权利。因此，盖尤斯的《法学阶梯》的第二部分讨论的是狭义上的物法、继承和债”。齐默曼认为，盖尤斯在其著述中混淆了两种标准。他采纳有体物和无体物的区分标准，但是他没有真正地将这个标准贯彻到底，因为在第一个划分里面，盖尤斯不仅讨论了有体物，而且讨论了用益权和地役权。在第二个划分和第三个划分里面讨论了无体物和有体物。（注：See Zimmermann，Law of Obligations，Oxford，Clarendon Press，1996，p.25.）
德国学者科因认为，从盖尤斯的《法学阶梯》开始，罗马法逐步脱离了它的历史背景，开始以一种理性法的形式出现了。（注：“Das roemische Recht wird losgeloest von seinem geschichtlichen Hintergrund und als Vernunftsrecht dargestellt.”（H.Coing，aaO.S.21.））但我国也有学者认为，罗马法学家盖尤斯实际上是借鉴了西塞罗的观点，因为西塞罗曾经提出过三编制的结构。（注：参见徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，62页，北京，中国政法大学出版社，2001。）应当承认，三分法体系的特点是符合社会生活本身的秩序要求的，后世一些学者将其称为对自然秩序的最合理表述。其将人法置于各编之首，突出了人对世界的支配。“人法，它既不是像人们可能认为的一些特殊的例外的人（如小孩、奴隶）的权利和义务的法律，它也不是家庭法。人法实质上处理人的地位问题。罗马法的债法不是作为一个清清楚楚的单元出现的。”（注：Zimmermann，Law of Obligations，Oxford，Clarendon Press，1996，p.25.）齐默曼认为，这是一个著名的制度体系，也是以后构建私法体系的来源。从结构上说，“所有的民法典的内容沿袭了盖尤斯与拿破仑法典传统的三编制安排，法典编纂类型具有优雅和简练的特征”（注：Vernon Valentine Palmer，“the French Connection and the Spanish Perception：Historical Debates and Contemporary Evaluation of French Influence on Louisiana Civil Law”，63 La.L.Rev.1076.）。
二、优士丁尼《法学阶梯》的四分法体系
优士丁尼深受盖尤斯体系思想的影响。优士丁尼组织编纂的《法学阶梯》就是采纳了盖尤斯的分类。根据优士丁尼的命令，《法学阶梯》分4卷，共计98篇。第一卷是关于人的规定，即关于私法的主体的规定；第二卷、第三卷是关于物的规定，即有关财产关系，其中包括继承和债务的规定；第四卷是关于侵权和诉讼程序的规定。（注：参见［古罗马］查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，序言，北京，商务印书馆，1997。）从这四卷的排序来看，《法学阶梯》已经比罗马法的第一部成文法更具有体系性，因为“它把作为主法的人法与物法排列在前，而把诉讼程序法排列在后”。《法学阶梯》在盖尤斯的教科书基础上作出了进一步的发展，例如，对盖尤斯的债编进行了进一步划分。四编制使罗马法自然分成自成体系且内在联系的规范群。在四编制中，已经出现了实体法和程序法相分离的现象。（注：参见［美］艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，22页，北京，中国法制出版社，2005。）但与盖尤斯相比，优士丁尼的《法学阶梯》用四卷来处理人、物和诉讼这三个部分，不仅看起来结构更加平衡，而且在相当程度上在四卷中将人、物和诉讼这三个部分进行了有机结合。“与盖尤斯不同的是，他们不再将这基础性的三分法作为一个简单的框架，而是将之理解为提供这样的结构：在法律中的为谁（人）、什么（物）以及如何（诉讼）。”（注：Zimmermann，Law of Obligations，Oxford，Clarendon Press，1996，p.26.）优士丁尼的《法学阶梯》是一部汇集了优士丁尼以前法典编纂经验的作品，其直接或间接地为罗马这个城邦国家法律的法典化提供了经验，且“奠定了市民法的基础”（注：［意］桑德罗·斯奇巴尼：《法典化及其立法手段》，丁玫译，载《中外法学译评》，2002（1）。）。
优士丁尼的《法学阶梯》在17、18世纪曾经在欧洲作为民法的教科书使用，并对后世法典的体系产生过重大影响。“优士丁尼的四分法被现代民法典承袭了下来。不过优士丁尼具体的分类是那么不尽如人意，因而人们在做着各种不同的尝试，把各卷区别划分。”（注：［美］艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，89页，北京，中国法制出版社，2005。）从四分法体系来看，古代法学者力求通过体系来把握法律关系的本质和属性，这和今天学者的思考方式并没有本质的差异。当代许多学者从法律关系出发来探讨体系的问题，其实也是古罗马法学家这种思维方式的延续。齐默曼认为，直到19世纪，私法工作者不断地同体系化的困难作斗争，他们的根据便是优士丁尼的《法学阶梯》。（注：See Zimmermann，Law of Obligations，Oxford，Clarendon Press，1996，p.26.）
三、《学说汇纂》等汇编的体系
《学说汇纂》包含50编，公元533年12月16日，优士丁尼在发布的批准《学说汇纂》的Tanta敕令中，对《学说汇纂》的编排体例进行了简要的说明。（注：参见《学说汇纂》，第48卷，薛军译，［意］纪尉民、阿尔多·贝特鲁奇校，导言，北京，中国政法大学出版社，2005。）该作品分为7个部分，主要包括如下内容：第一部分包括法的一般理论、法的渊源、人的身份、物的分类、各种长官的职责和诉讼的内容；第二部分以审判为内容；第三部分以物为内容；第四部分被称为中心卷，主要以交易为内容；第五部分以遗嘱为内容；第六部分则为继承和侵权之大杂烩；第七部分以要式口约、私犯和犯罪、上诉、各种地方事务的管理为内容。（注：参见徐国栋：《民法典草案的基本结构》，载《法学研究》，2000（1）。）在《学说汇纂》中，实体法和程序法分开的思想得到了进一步的加强，并且形成了一种体系的效应。（注：参见［美］艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，25页，北京，中国法制出版社，2005。）但与优士丁尼的《法学阶梯》相比较，《学说汇纂》显然并没有什么严谨的体系，从中也无法看出贯彻始终的线索。一般认为，《学说汇纂》体系实际上是注释法学派根据对罗马法的研究总结出来的。《学说汇纂》并没有采用盖尤斯所创造的私犯的概念，而采用了阿奎利亚法所规定的责任的概念，且将民事责任和刑事责任混合在一起规定，在内容上是民刑不分、诸法合一的，例如，第47卷涉及私犯以及那些不是运用通常审判程序进行处罚的行为；第48卷则是关于公共犯罪的规定。
《学说汇纂》的内容和体系对德国民法的概念、制度和思维方式等都产生了一定的影响。从体系上看，《德国民法典》的五编制与《学说汇纂》具有相似性。例如，《德国民法典》总则编与《学说汇纂》第一部分中的人、物、长官义务和诉讼有惊人的相似；《德国民法典》的分则是按照债权、物权、亲属、继承来划分的，这与《学说汇纂》第三、第四、第五、第六部分的结构也极为相似。尤其是，《学说汇纂》中使用了一般性的抽象表述，这种方式显然被德国学者所继受，《学说汇纂》的第一部分是关于权利的一般规则，这实际上被潘德克顿体系的总则所继承。（注：参见李中原：《潘得克吞体系的解释、完善与中国民法典的体系建构》，载吴汉东主编：《私法研究》，第2卷，4～5页，北京，中国政法大学出版社，2002。）德国学者库勒在介绍《德国民法典》的结构时曾指出：“《德国民法典》总则编（从第1条到第240条）依据罗马法中人、物、行为的分类方法，首先对自然人与人、物、法律行为进行了规定，然后又加上了期限与期日、消灭时效、权利的行使及担保的提供等法律规定。”（注：李中原：《潘得克吞体系的解释、完善与中国民法典的体系建构》，载吴汉东主编：《私法研究》，第2卷，6页，北京，中国政法大学出版社，2002。）茨威格特和克茨也认为，“法典总则部分规定的法律制度并非法典编纂者本身的发明，他们是从19世纪的学说汇纂学派那里将它们承袭而来，并且在令人生厌和很艰辛的理论一般化过程中将其由世纪的法律材料提炼升华的”（注：［德］茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，223页，北京，法律出版社，2003。）。物法（第三编）和债务关系法（第二编）这两个领域则按照源自罗马法的概念，即“对物法”（iura in rem）和“对人法”（iura in personam）来相对地区分，而家庭法和继承法也来源于《学说汇纂》的体例。（注：参见［德］茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，222页，北京，法律出版社，2003。）
罗马法的文献对后世民法典的体系产生影响的还包括其他的作品，例如，保罗的“判决集”包含了5编（注：See J.Wolff，Roman Law 56，164（1951）.），拜占庭帝国时代，Isaurian的选编“Ecloga”由18编组成，Wise的汇编“Basilica”将全部优士丁尼的立法压缩和整编为60编。（注：See A.Watson，The Law of the Ancient Romans 95（1970）.）这些文献对于后世德国注释法学派的体系思想的形成产生了重大影响。
从以上分析可见，尽管罗马法各个时期的体系实际上相差甚远，但是法典化和体系化的源头仍然是罗马法。无论是三编制还是四编制，或者是《学说汇纂》中的七编制，数字的概念并不是特别重要的，“古典法学者对于法律编纂并不存在着一种先入为主的观念，预先认为法典应该包含多少编。在罗马法的文献和立法中，编数并没有特别重要的意义。十二对于十二表法来说，才是个重要的数字”（注：Shael Herman and David Hoskins，“Perspectives on Code Structure：Historical Experience，Modern Formats，and Policy Considerations”，54 Tul.L.Rev.987.）。但罗马法采用的人法和物法的分类，甚至盖尤斯的三分法，都对现代法典的体系产生了深远的影响。将人法置于各编之首，这表明罗马法学者已经认识到主体是一切法律关系的前提。这是符合法律本身的属性的，其中已经蕴涵了从法律关系着手来构建民法体系的思想。虽然盖尤斯的《法学阶梯》仍然具有浓厚的经验主义色彩，但是该著作已经初步具备了体系化的特征。例如，从罗马法开始，逐渐比较稳定地使用一些法律概念、范畴和规则等，离开了这些范畴，谈不上体系的制定。可以说，罗马法对现代民法的影响，不仅是体例上的影响，更重要的是概念和规则上的影响。
应当看到，罗马法关于体系的思想仍然是有局限的，这主要表现为：古典法学家主要是采用功能性的经验主义来发展自己的法律，即从人类社会一般事实中感受的经验出发，注重解决现实世界的问题。简而言之，有什么样的问题出现，就采取相应的规范。其内容在排序上无轻重之分，就事论事，类似的条文散落于法典各处。条文常常过于具体，缺乏伸缩灵活的余地，也缺乏法典应有的抽象性和弹性。（注：参见封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，37页，北京，清华大学出版社，2002。）例如，《十二铜表法》第8表第3条规定：“以手或棍棒折断自由人一骨的，处300阿斯的罚金；折断奴隶一骨的，处150阿斯的罚金。”第4条规定：“对人施行其他侵辱的，处25阿斯的罚金。”这些规则过于具体、僵硬，是早期罗马法中的经验主义的特点。正如法国学者戴维德（David）和布莱尔梅（Brierley）所指出的，“罗马法的方法实际上已经被欧洲的法学家所放弃，因为他们不再去重新发现罗马法的解决方案，而是致力于通过利用罗马法来解释那些适应于他们当前时代的规则，来继续、完善和完成罗马法传统。所以，虽然《法国民法典》和《德国民法典》都吸收了罗马法的基因，但是，这种吸收更多的是印象式，恰如莫奈的名画《兰斯大教堂》”（注：R.David & J.Brierley，Major Legal Systems in the World Today 49（2nd ed.，1978）.）。这些都说明了现代民法学者借鉴罗马法体系，主要是运用罗马法的制度、规则来解决现代问题，而不是简单照搬三编制或者四编制。编制只是一种形式，关键是编制中所包含的制度和规范内容。
第二节 近代法中的民法体系
罗马法在公元5世纪达到了顶峰，但随着罗马帝国的灭亡，罗马法也在长达六个多世纪的时间里沉寂了。以意大利北部波洛尼亚等地的学者为代表的一些注释法学家通过对罗马法解释而使罗马法得以复兴。“罗马法系在其伟大的发展阶段，也就是开始于波洛尼亚城及其大学的，被优士丁尼诸法典所推动的阶段，不仅没有削弱法学家作为法的创立者的角色，反而推动了这样的活动。”（注：［意］桑德罗·斯奇巴尼：《法学家：法的创立者》，载《比较法研究》，2004（3）。）由于注释法学家们的努力，对古典罗马法的研究在12世纪得以在意大利和法国繁荣起来。在中世纪末，随着哲学、文学以及法学的复兴，一些人开始追寻法律体系本身的科学性，中世纪的习惯法以及罗马法也就成为当时构建法律体系不可或缺的材料，对它们内容的协调与补充也成为当时的主要内容。例如，1345年由Constantine Harmenopoulos所编写的法律汇编（Hexabiblos）由6编组成，其中体现了一些体系化的思想。（注：Nader Hakim，L' autorité de la doctrine civiliste français au ⅩⅨE siècle，Preface de Michel Vidal，LGDJ，2002，pp.2-3.）
近代欧洲注释法学家对民法体系也作出了重要贡献，其中的代表人物是16世纪法国古典法学家多勒鲁斯（H.Donellus，1527—1591）。他对当时所能得到的罗马法文本进行了系统化，将它们整合为一个统一的整体，对后世产生了重要影响。（注：B.Pascal，Pensées et opuscules 165（de Brunschwicg ed.）（quoted in A.Arnaud，Les Origines Doctrinales du Code Civil Francais 127（1969））.）在其《民法评论》一书中，他将整个私法建立在实体的主观权利基础上，并将权利定义为“法律所赋予的力量”，该定义至今在欧洲大陆被认为是权威定义。多勒鲁斯认为，私法与公法的不同之处就在于，私法中涉及赋予私人以及个人所享有的权利，而这些权利自始属于其所有。基于此种思想，多勒鲁斯对盖尤斯的民法体系提出了批评，他认为盖尤斯在其《法学阶梯》一书第三编中专门探讨各种诉讼形式是完全错误的，因为诉讼形式不过是实体权利的救济手段。因此应当将民事诉讼权利排除在民法体系之外，为未来的民法典实行实体与诉讼规则分立打下了一个坚实的基础，形成在逻辑上具有结构性和自足特点的体系。道森（Dawson）教授认为，多勒鲁斯是“19世纪德国潘德克顿的先驱，他试图在罗马法的渊源上建立起一个任何时间任何地点都有效的理论”（注：La.Civ.Code art.21（1870）；La.Civ.Code Ann.art.4（West，1999）.）。
注释法学对民法的主要贡献在于：第一，中世纪的注释法学家开始区分实体权利和诉讼权利。在罗马法上，诉权和实体权利是不分的，实体权利只有通过诉权才能表现出来。中世纪的注释法学家区分了实体权利和程序权利，他们从解释《民法大全》入手，开始意识到“法律”（lex）和“权利”（jus）的区别，主张将实体法上的权利视为程序法上“诉权”的原因，这实际上已经预示未来民法典必然与程序法相分离，私法的研究重心将由罗马法中的“诉讼”（actio）转移到各种实体权利。（注：A.Arnaud，Les Origines Doctrinales du Code Civil Francais 127（1969），at 123.）第二，初步形成物权的概念，区分了物权和债权。中世纪注释法学家在解释罗马法时，曾经从对物之诉和对人之诉中，引申出“物权”和“债权”的概念，并将物权的两种形式即完全物权（plena in re potestas）和他物权（iura in re aliena）用“物权”（iura in re）这个词来概括。这对后世民法体系的发展产生了重要的影响。第三，在16世纪的欧洲大陆许多国家，学者们讨论了法学教学的课程安排。传统法学教育采取所谓的意大利方法（mos italicus），即教授在大学课堂上诵读法律文献，然后依据经院方法解读该法律文献。（注：参见［美］艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，34页，北京，中国法制出版社，2005。）此种法学教学方法由于脱离了具体规范所在的整个法律体系，遭到了抛弃。人本主义者从体系化的角度入手，尝试重新编排法律教学素材，例如，法国学者多勒鲁斯就曾利用体系化的方法在德国长期教授罗马法。（注：Helmut Coing，Zur Geschichte des Privatrechtssystems，1962，S.22.）但是，中世纪的法学研究采取的是经院式的注疏方法，着重于具体问题的逻辑分析，对于民法体系的贡献非常少。随着罗马法的复兴，体系化的思想才得以重新复苏。文艺复兴与自然法的启蒙运动对于民法体系化的发展具有重大影响。
第三节 近代以来民法体系思想的演进
近代以来，欧洲兴起的启蒙运动推动了民法典体系思想的发展。尽管各种理论和思潮在内容上和时间上相互交错，难以作出清晰的划分和界定，但为了介绍和阐述的方便，笔者将其中对民法典体系产生了重要影响的思想流派和学者加以简单划分：一是17世纪及之前的自然法思想；二是18世纪的启蒙思想运动，其中产生了大量思想家，他们有关哲学思想的阐述对民法典体系的形成产生过重要影响；三是历史法学派和潘德克顿学派。此外，还有中世纪商人法和教会法的因素，但总体上影响较小。
一、古典自然法学派对民法体系的贡献
17世纪欧洲重新兴起了自然法学派，其中代表人物主要有格劳秀斯、莱布尼茨、普芬道夫、多玛、沃尔夫等人。（注：Peter Stein，Le droit romain et l'Europe，2e éd.，LGDJ，2004，pp.128-132.）也有学者认为，自然法学的思想可以追溯到16世纪萨拉曼卡城的教授弗朗西斯·德·维托利亚的著述。（注：参见［英］彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，15页，北京，中国人民公安大学出版社，1989。）古典自然法学派对民法典的贡献表现在如下几个方面：
（一）主张构建自然秩序
古典自然法学派极力主张构建一种最符合事物本质属性的自然秩序。他们试图寻找某种普适性的、亘古不变的自然秩序，在这种秩序中，每一个范畴、每一个制度都能找到最适合的位置。正如斯宾诺莎所说：“万物依自然的一般法则而存在，并且为之所决定。此自然的一般法则不过是另外一个以上帝之名的永存的天命而已。”（注：［荷］斯宾诺莎：《神学政治论》，温锡增译，52页，北京，商务印书馆，1982。）从构建这样一种自然秩序出发，就会有对一些永恒价值（如正义、衡平）的追求。在推进宗教改革的过程中，马丁·路德就呼吁应突破旧的经学传统的禁锢，强调个人自由解释圣经的权利。这也促使了法学与神学的分离。意大利中世纪后期的圣经人文主义者，主张树立个人的尊严和自由，也形成了对正统神学意识形态的挑战。（注：参见孟广林：《欧洲文艺复兴史》（哲学卷），84页，北京，人民出版社，2008。）关于自然秩序的思想，尤其表现于格劳秀斯（Hugo Grotius，1583—1645）的思想之中，他的杰作《战争法与和平法》（De Jure Belli ac Pacis）反映了他对理性体系的构建。格劳秀斯的最初贡献是，将法律从神学中独立出来，建立在世俗的功利主义和人的理性基础上，而不是建立在神学的基础上。以此理念为指导，他提出，法律的价值在于赋予人的自由，主体可以依据自然法上的自由参与各种社会生活。（注：See T.B.Smith，“The Preservation of the Civilian Tradition in Mixed Jurisdictions”，in Civil Law in the Modern World 3，25（A.Yiannopoulos ed.，1965），at 65.）例如，他认为，个人的允诺具有拘束力，因为它建立在人的理性基础上，所以契约必须得到遵守。“对格劳秀斯来说，人是法律的来源，这也预示着神定秩序到实定秩序的转变。”（注：T.B.Smith，“The Preservation of the Civilian Tradition in Mixed Jurisdictions”，in Civil Law in the Modern World 3，25（A.Yiannopoulos ed.，1965），at 65.）所以，实定法要致力于揭示和反映这种既存的自然秩序，实定法的规则应尽可能接近于自然法的法则。
也有学者主张以数理的方法构建自然秩序，实现法律的科学化和理性化。例如，德国著名的哲学家莱布尼茨（Gottfriend Wilhelm Leibniz，1646—1716），其自然法思想在很大程度上受到多勒鲁斯的影响，莱布尼茨是现代形式主义方法论的创立者。（注：参见章士嵘：《西方认识论》，101页，长春，吉林人民出版社，1983。）与笛卡儿一样，莱布尼茨也是通过形而上学的原理和数学、逻辑学等方法构建法律的体系。他认为，罗马法缺乏体系化的安排，非常混乱，因此，必须对罗马法重新进行整理。他反对盖尤斯的三段论的划分方法，认为人、物与诉讼的体系安排是错误的，诉讼不能单独作为一编。既然奴隶不是人而是物，那么就不应当将奴隶和自由民一并放入人法一编中。莱布尼茨主张从基本原则出发，重新构建罗马法的体系，不过他本人并没有对法学投入太多的精力，而是转向数学和物理学。但是，他主张以一种体系化的方式构架法律的体系的思想对后世民法体系的建构在方法论上产生了较大的影响。（注：See Shael Herman and David Hoskins，“Perspectives on Code Structure：Historical Experience，Modern Formats，and Policy Considerations”，54 Tul.L.Rev.987.）莱布尼茨于1667年在其《法学教学新方法》一书中预言，未来的法典编纂者们如果要编纂一部新的“国法大全”，必须要具备可以完整、简洁和系统地进行阐释的特点。这实际上为以后的法典化提出了一个目标。（注：See Shael Herman and David Hoskins，“Perspectives on Code Structure：Historical Experience，Modern Formats，and Policy Considerations”，54 Tul.L.Rev.987.）支撑这种思想的观点是，法律中存在着一种体系，它达到了自然法学家们的学术体系所宣扬的顶点。尽管按照萨维尼的看法，近代自然法学派的法学家并没有真正地对体系进行探讨，甚至他批评这些学者没有注重体系研究（注：参见［德］萨维尼：《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，杨代雄译，胡晓静校，93页，北京，法律出版社，2008。），但应当看到，自然法学派有关体系的思想为后世的法典化奠定了基础。（注：See Zimmermann，Law of Obligations，Oxford，Clarendon Press，1996，p.8.）
（二）在自然权利的基础上构建权利体系
14世纪至16世纪，勃发于西欧的人文主义思潮积极主张人的解放，强调人的权利是自然权利，高扬人的个性旗帜，梳理人的自主意识和尊严理性，使人开始关注人本身。自然法积极探索人类社会中的基本法理，直接形成了一些法的基本原则，为建构民法的内在体系提供了前提。例如，自然法学家认为，人生而自由、平等，应当享有所有权自由、行为自由等，这些都构成了资产阶级民法的基本原则，进而为近代欧洲各国民法的法典化奠定了基础。还需要指出的是，自然法学家将他们的体系建立在人性的基础上，他们认为人既是单个的，同时也是社会中较大群体的一分子，故而认为家庭法具有自身独立的体系。他们首先讨论单个的人，然后讨论家庭法、社团、合伙、公法和国际法中的人。（注：See Zimmermann，Law of Obligations，Oxford，Clarendon Press，1996，p.27.）例如，霍布斯认为，应当从人的“自然理性”抽象出人的“自然权利”。“著作家们一般称之为自然权利的，就是每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。因此，这种自由就是用自己的判断和理性认为最合适的手段去做任何事情的自由。”（注：［英］霍布斯：《利维坦》，黎思复译，97页，北京，商务印书馆，1985。）国家存在的目的就是要维护个人的生命权，因此自然权利构建了法的核心。
格劳秀斯曾于1631年撰写《荷兰法入门》，其中构建了较为完整的权利体系。（注：参见［日］松尾弘：《民法的体系》，4版，15页，东京，庆应义塾大学出版社，2005。）17世纪自然法代表人普芬道夫（Samuel A.Pufendorf）深受格劳秀斯和笛卡儿方法论的影响，他在1672年所著的《自然法原理》（De jure natura et gentium libri octo）中，建立了所谓“建筑学政治学”，他从数学方式建立的各种定理出发，构建了一个法律体系。（注：参见［日］大木雅夫：《比较法》，范愉译，191页，北京，法律出版社，1998。）普芬道夫深受西塞罗思想的影响，致力于将民法转化为“科学”。按照普芬道夫以来的自然法体系思想，法律规范的逻辑顺序是：由“个人的法”开始，逐渐向“大的集合体的法”升进，即沿着“个人、夫妇、家庭、国家、国际社会”的法的顺序递进。按照这样的体系顺序，家庭法自然而然地被置于财产法之后了。（注：参见陈华彬：《潘德克顿体系的形成与发展》，载《上海师范大学学报》，2007（4）。）普芬道夫还吸收了西塞罗关于“义务”的论述，并在此基础上，提出了所谓“自然义务”的理论，并构建了自然法的义务体系。这一思想显然受到了自然法和天主教教义的影响。（注：Peter Stein，Le droit romain et l'Europe，2e éd.，LGDJ，2004，p.130.）他认为，人类处在相互团结的共同体中，单个的人孤立无援，因此其必须寻求他人的帮助。为了单个的人能够更好地共同生活和最大可能展现自己的人格，人类有义务通过提供自己的帮助以确保与己同类的人的精神和身体的愉悦；单个人就此必须尽其所能负担维护团体的义务。（注：Samuel Pufendorf，De officio hominis et civis secundum legem naturalem libri duo，1753，1，cap.6，§ 2：ne quis alterum laedat.转引自Manfred Herrmann，Der Schutz der Persnlichkeit in der Rechtslehre des 16-18.Jahrhunderts，1968，S.37。）从绝对的义务中，普芬道夫推导出禁止侵害他人的戒律，尤其禁止造成他人与生俱来的自然法上的权利的损害，该权利包括生命（vita）、身体（membra）、名誉（pudicitia）和自由（libertas）。普芬道夫的学说对民法特别是合同、所有权的取得、民事责任和债的履行等理论的发展产生积极影响。（注：参见石佳友：《民法法典化的方法论问题研究》，155页，北京，法律出版社，2007。）普芬道夫思想体系的中心乃是人，该种主体的人能够自治，并且可以理性地选择自己的行为达到最大的利益化，通过理性的方式进行功利选择。普芬道夫认为，应该将人作为个人的法律关系和人作为团体成员的法律关系加以区分。（注：See Samuel B.Groner，“Louisiana Law：its Development in the First Quarter-Century of American Rule”，8 La.L.Rev.350，375（1948）.）这些思想都深刻影响了后世的立法。例如，普芬道夫的观点直接对1794年的《普鲁士国家一般邦法》产生了重要影响。（注：Peter Stein，Le droit romain et l'Europe，2e éd.，LGDJ，2004，p.134.）
（三）提出了法律价值体系理论
自然法学派认为，生命权、财产权、自由等都是不可剥夺的自然权利。根据自然法，任何人都不得伤害他人的生命、自由和财产。这对于法律价值体系的形成是有积极影响的。（注：参见［英］彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，15页，北京，中国人民公安大学出版社，1989。）例如，在法国，关于法律价值体系的思想，在很大程度上应归功于17世纪的法学家，其首要代表人物当推让·多玛（Domat，1625—1696）。多玛的名著《自然秩序中的民事法》被称为拿破仑法典的“序言”，该书的突出贡献在于其哲学精神，以及对于罗马法、习惯、法国法、国王敕令等法律渊源的统一。多玛是一个严格意义上的笛卡儿主义者，他在《自然秩序中的民事法》的开篇就宣告了他的方法和目标。他将自然秩序、自然正义作为其理论体系的立足点。（注：See T.B.Smith，“The Preservation of the Civilian Tradition in Mixed Jurisdictions”，in Civil Law in the Modern World 3，25（A.Yiannopoulos ed.，1965），at 69.）这也就是多玛所谓的“善”，构成多玛体系的核心。（注：See T.B.Smith，“The Preservation of the Civilian Tradition in Mixed Jurisdictions”，in Civil Law in the Modern World 3，25（A.Yiannopoulos ed.，1965），at 74.）对多玛来说，法律立足于自然和永恒不变的公平原则，例如，任何人不得伤害他人，每个人只应得到该属于他的东西，每个人应诚实履行其义务。他认为这些都符合基督教的伦理。人类的联系立足于“善”，这些联系大体分为两类：婚姻和家庭，以及在工作中与他人发生的联系，如果没有这些联系，也就没有人类社会。多玛在其《自然秩序中的民事法》一书中提出了应把过失作为赔偿责任标准的观点，并以过错的概念替代侵权的概念。他指出，“如果某些损害由一种正当行为的不可预见的结果所致，而无归咎于行为人，则行为人不应对此种损害负责”（注：Andre Tunc，International Encyclopedia of Comparative Law，vol.Ⅺ，Torts，Introduction，J.C.B.Mohr（Paul Siebeck）Tübingen，1974，pp.71-72.）。多玛的著作包含了法律在一般意义上的概念，其学说被广泛传播和接受。波塔利斯写道，“多玛如同一个几何学家一样工作，将法学的所有论题置于自然秩序之中……它是法典化的先驱，他启发了波蒂埃，而后者深受后世学者偏爱”（注：T.B.Smith，“The Preservation of the Civilian Tradition in Mixed Jurisdictions”，in Civil Law in the Modern World 3，25（A.Yiannopoulos ed.，1965），at 69.）。
尽管德国历史法学派在19世纪曾经对自然法进行过激烈的批判，认为自然法理论没有考虑每个民族的特点，甚至被认为是无用的理论。（注：参见［法］雅克·盖斯坦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，14页，北京，法律出版社，2004。）但不可否认，自然法学派的思想对18至19世纪的法典化进程产生了深刻的影响。1794年的《普鲁士国家一般邦法》就是自然法学的成果。后世学者认为，制定者希望将自然法全面吸收到法典之中，而防止法官自由裁量，学者也无须反复纠缠其立法理由。（注：参见［日］大木雅夫：《比较法》，范愉译，177页，北京，法律出版社，1998。）尽管有学者指出：“虽然法国是18世纪启蒙运动的故乡，自然法和绝对理性在《法国民法典》的构建中所起的作用是极其温和的。”（注：［英］巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，50页，北京，法律出版社，2004。）1804年《法国民法典》的制定就是以自然法思想为指导，它的直接哲学来源是1789年的《人权宣言》，而《人权宣言》被认为是自然法思想的集中宣告。《法国民法典》贯彻的所有权神圣、契约自由、过错责任都可以从《人权宣言》中找到依据。正如波塔利斯所言，自然法“作为成文法的见证人或守护者，给予所有规则以生气，对规则加以说明和补充，并分别赋予其真正地位”（注：［日］大木雅夫：《比较法》，范愉译，178页，北京，法律出版社，1998。）。非常引人注目的是，在1800年的《法国民法典（草案）》开篇第1条就提出，“存在一个自然的理性，它支配着人类的一切”。遗憾的是，在《法国民法典》的讨论中，该条被批评为过于抽象、过分具有哲学性，终被删除。这充分反映出自然法思想对法典化运动极其深远的影响。《法国民法典》深受自然法思想的影响，很多规则都是自然法规则的转化。例如，在自然法上有一个规则，即“任何人不得伤害他人”，转化成为了《法国民法典》第1382条。冈巴塞莱斯则希望民法典是“一座结构简单的大厦，它的壮观在于它的匀称；它的雄伟在于它的简练。它坚如磐石是因为它不是建立在流动的沙滩上，它将屹立在坚实的自然法世界，共和国纯洁的土壤上”（注：［美］艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，157页，北京，中国法制出版社，2005。）。维亚克尔认为，《德国民法典》也同样受到自然法学派的影响。《德国民法典》最为突出的逻辑性和所谓科学性，在方法论上当然属于理性主义的产物，体现了对理性摄取自然本质能力的崇拜。（注：See T.B.Smith，“The Preservation of the Civilian Tradition in Mixed Jurisdictions”，in Civil Law in the Modern World 3，25（A.Yiannopoulos ed.，1965），at 65.）尤其是在内容体系方面，与《法国民法典》相比较，自然法对《德国民法典》的影响更大。（注：参见［美］艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，178页，北京，中国法制出版社，2005。）
二、18世纪启蒙运动对民法典体系的影响
艾伦·沃森曾言：“理性的思潮，例如人文主义，从实质上影响着法律传统。”（注：［美］艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，120页，北京，中国法制出版社，2005。）18世纪，西欧资本主义有了较大的发展，新兴资产阶级具备了越来越雄厚的经济实力。由于其并没有享受到相应的政治权利，所以，新兴的资产阶级为了反封建专制主义、教权主义，强调个人的价值和权利的思潮兴盛起来，形成了以宣传理性为中心的启蒙运动。在法国以伏尔泰、狄德罗、卢梭等为代表的启蒙思想家，其思想推动了法国大革命的爆发。启蒙思想家对法典化的贡献主要有以下几个方面：
第一，启蒙思想家通过呼唤理性而使民法典的制定成为可能，并且通过强调法典制定的必要性而推动了法典化运动。启蒙运动“开启”了这样一个理念：即理性是人类构建一个公正和更好的社会的工具。这种思想认为，每个人都具有内在的自然权利和义务，是理性而不是传统决定着法律。理性的支配导致了法律的统治。（注：See J.A.Symonds，Renaissance in Italy，vol.1，London，1900，p.12.）启蒙思想家的代表人物孟德斯鸠（Baron de Montesquieu，1689—1755）在抽象的自然法理念和国家的实定法之间，建构起了另一个桥梁。 1748年，孟德斯鸠出版了《论法的精神》。他在该书中一方面极力恢复罗马法的声誉，认为法律应当是由事物的本质属性派生出来的必然的关系，人类法律是适用理性的结果，他援引了大量罗马法的例子来支持其观点。另一方面，他强调，法律不可能是普适性的和永恒的，任何立法都必须要适合于特定社会的具体特点（注：Charles de Secondat，Baron de Montesquieu，De l'esprit des lois ⅩⅨ（Geneva，Barrillot ［1748］）.），仅仅固守罗马法是不够的，每一个时代都应当有其自身的法律，每一个国家都应当有自己的法典。他所说的“法的精神”是支配人的规律、国家的自然状况、气候、生活方式、人口、风俗、习惯等都是决定法律的制约条件，所以，为某一国人民所制定的法律，不应适用于另一个国家。（注：Peter Stein，Le droit romain et l'Europe，2e éd.，LGDJ，2004，p.133.）孟德斯鸠的这一观点在很大程度上也是民族国家法律体制思想的萌芽，为民法典的制定提供了思想依据，也深刻影响了《法国民法典》的起草人（如波塔利斯）。《法国民法典（草案）》第1条关于自然法的思想，也受到孟德斯鸠的影响。（注：参见石佳友：《民法法典化的方法论问题研究》，122页，北京，法律出版社，2007。）启蒙思想家们认为，有可能制定一个由完备的法律组成的体系，这个体系同时是简单和富有理性的，由此可以消除现行法律混乱所带来的复杂性。例如，伏尔泰（Voltaire，1694—1778）曾举过这样一个例子，即“每到一个法国驿站更换一匹马，法律就发生了变化”，对当时法制分裂的状况进行了尖刻的讽刺。他认为，法国的贵族制度和等级特权一直受到习惯法的保护，严重阻碍了交易的发展，因此，必须要用统一的法律规则来代替混乱不堪的习惯法。（注：See Jone Henry Merryman，The Civil Law Tradition，Stanford University Press，1969，p.133.）这一主张得到了世俗统治者的支持，因为世俗统治者希望通过制定法律的手段来巩固其权力，同时希望制定出与罗马法和习惯法不同的成文法典。（注：Peter Stein，Le droit romain et l'Europe，2e éd.，LGDJ，2004，p.132.）近代欧洲大陆诸多国家的法典化进程也反映了这一规律。
第二，启蒙思想家提出了系统的民法典价值理念。在罗马法时期，也曾经存在多部法典。但是，古典罗马法学家主要是在民法典的体例上作出了贡献，而受经验主义的方法限制使得他们没有提出系统的价值理念，这为后来启蒙思想家所提出。例如，伏尔泰、孟德斯鸠等思想家宣扬人权、自由、平等的理念，促进了近代民法中人格平等、契约自由、私法自治等理念价值的形成。这些启蒙思想家所引导的人文主义运动，主张个人的人格自由、人格独立和人格平等，促进了人文主义运动。人文主义的基本特点就在于它集中焦点在人的身上，人的尊严和精神自由可以说是人文主义的本质。（注：参见孟广林：《欧洲文艺复兴史》（哲学卷），27页，北京，人民出版社，2008。）人文主义认为，“每个人在他或她自己的身上都是有价值的——我们仍用文艺复兴时期的话，叫作人的尊严——其他一切价值的根源和人权的根源就是对此的尊重”（注：［英］阿伦·布洛克：《西方人文主义传统》，董乐山译，234页，北京，三联书店，1997。）。正是人文主义运动所确立的信念，使人相信法律可以建立在理性的基础上，这种理性的动机导致了法律变革，加速了理性与民法传统的结盟，促成了官方法典的编纂。（注：参见［美］艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，150页，北京，中国法制出版社，2005。）《奥地利民法典》、《法国民法典》、《德国民法典》等民法典的诞生正是启蒙思想的产物，同时亦是人文主义的成果。正如梅里曼所指出的，《德国民法典》的制定正是通过反映理性主义的思想来结束与改造旧的制度。（注：See John Henry merrymay，The Civil Law Tradition，Stanford University Press，1985，p.27.）人本主义的理念取代了以神为中心的理论，法律的世俗化促进了婚姻的世俗化，世俗婚姻和离婚变得合法化，这些都是启蒙思想积极倡导的价值理念的体现。
第三，启蒙思想家的理性主义的体系思想推进了民法的法典化。体系化思维正是建立在理性主义基础之上的，理性主义者认为，必须要破除人们对经院哲学的传统信仰，消除神学对人们精神的禁锢。他们认为，通过逻辑的推演可以探知外在世界，而逻辑的推演建立在一个体系的基础上。此种体系化的思想为今后的法典化思想奠定了基础。从法典化本身而言，其不过是理性的产物，通过理性人们可以预见未来，构建一个可以适用于现在和未来的体系。（注：参见朱晓喆：《论近代民法的理性精神》，载《中国民法学精萃》（2005年卷），103页，北京，高等教育出版社，2005。）当然，在这一点上，启蒙思想家主要是沿袭了自然法学派的思想，并发扬了这一思想。后世学者常常认为，启蒙时期的贡献对于体系化的影响是巨大的。启蒙主义者们的座右铭就是：法律应该是简单明了的、能为非法律职业者所理解的、几乎无须解释的尽善尽美之物。例如，伏尔泰认为，一切法律都应该是明了、统一和准确的，对法律的解释几乎必然会把法律搞坏。（注：参见［日］大木雅夫：《比较法》，范愉译，177、182～183页，北京，法律出版社，1998。）启蒙思想家将人文主义和数学逻辑方法相结合，将数学逻辑运用到法学之中，对民法的体系化作出了重要贡献。（注：See Shael Herman and David，“Hoskins Perspectives on Code Structure：Historical Experience，Modern Formats，and Policy Considerations”，54 Tul.L.Rev.987.）例如，莱布尼茨尝试用定义、公理和一整套定理来论证法。（注：参见［法］雅克·盖斯坦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，30页，北京，法律出版社，2004。）他采用数学等逻辑学的方式建构法的体系，试图通过一个完整的体系穷尽对法的研究，这对于法学的研究产生了深远的影响。19世纪德国概念法学认为，法学的概念必须依据逻辑的推理，法学家能够发现一定的法律原则及其相互关系，正如物理学家从物质材料的研究中发现自然规律一样，所以，科学的方法可以运用于法学之中。“如同自然科学一样，法学也具有高度的系统性。”（注：［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，2版，顾培东、禄正平译，66页，北京，法律出版社，2004。）最典型的莫过于《德国民法典》，其采用提取公因式的方式来构建民法典的总则和分则体系，运用总分结合的逻辑结构，努力使得该法典成为了所谓科学化的法典。正如有学者所指出的，启蒙思想的导入，“就像一名著名历史学家所说的那样，继受的最持久的效果在于使得德国法‘科学化了’（verwissenschaftlicht）”（注：Shael Herman and David，“Hoskins Perspectives on Code Structure：Historical Experience，Modern Formats，and Policy Considerations”，54 Tul.L.Rev.987.）。
三、潘德克顿学派和历史法学派的民法体系思想
潘德克顿学派和历史法学派对民法典体系，尤其是近代民法典五编制的体系产生了重大影响。潘德克顿（Pandekt）是Pandectae（学说汇纂）的德文音译，而Pandectae是Digesta（学说汇纂）的希腊语（东罗马帝国使用希腊语）。（注：参见谢怀栻：《大陆法系国家民法典研究》，32页，北京，中国法制出版社，2005。）一般认为，德国的潘德克顿体系特指以古典罗马法（尤其是《学说汇纂》）为蓝本，借助法学体系方法建构的近代民法体系。（注：参见谢鸿飞：《法律与历史：体系化法史学与法律历史社会学》，151页，北京，北京大学出版社，2012。）潘德克顿学派的创始人沃尔夫（Christian Wolff，1679—1754）是哈勒（Halle）大学的教授，他整合了普芬道夫的自然法的义务体系和托马希乌斯的原初权利的理论。沃尔夫在1754年撰写了《自然法与万民法诸原理》，从而建构了民法的权利体系。（注：参见［日］松尾弘：《民法的体系》，4版，15页，东京，庆应义塾大学出版社，2005。）在该书中，沃尔夫列举了个人享有的各种自然权利，如生命权、身体权、名誉权、荣誉权和一般的价值评定权等。沃尔夫始终在追求定义的严密性和逻辑的运用。他认为，只有这样，才能保证准确的推论，使各个命题通过这种从定义或定理出发的三段论得到证明。因为用定理或共同的高级概念将各命题结合起来，通过一种完整而无缺漏的演绎，就可达到近于欧几里得几何学的逻辑性体系。（注：Dieter v.Stephanitz，Exakte Wissenschaft und Recht，1970，S.84ff.）沃尔夫的研究方法开创了“概念法学”之先河，促进了作为以后普鲁士立法以及《德国民法典》的体系的形成。正如德国私法史教授维亚克尔所指出的，“（沃尔夫）在推论中排除了经验的和感性的因素，公理中的自然法则即使在最末梢的细节上也是没有漏洞的。所有具体的规则都来源于具有严格逻辑结构和准确的几何学的证据中的更高级别的、更为概括的规则，而这些规则通过排除相反情况的推理的逻辑链得出。通过这种方式，形成了一个封闭的系统，其基础就在于其所有的内容都不存在逻辑上的矛盾”（注：F.Wieacker，Privatrechtsgeschichte der Neuzeit（1952）.）。而从1715年至1745年，德国大学的教授们大多受到沃尔夫思想的影响，其方法对德国法的影响可见一斑。
历史法学派的重要代表人物、德国法学家萨维尼（Friedrich Carl von Savigny，1779—1861），其早期曾主张法律实证主义，以后逐渐受德国浪漫主义运动的影响，形成了反启蒙、反理性的保守观点。萨维尼极力提倡所谓德意志的民族精神。1814年，他针对德国著名法学家蒂博（Thibaut，1772—1840）提出的要制定一部统一的民法典的观点，发表了《当代立法与法学的使命》一文进行批驳，他在文中指出，法律的起源乃是“民族的共同信念”，法律不是理性的产物，而是历史中居支配地位的民族精神所创造出来的，因而制定一部受理性影响的法典是不必要的。法律只是民族精神的产物，习惯法应优于制定法。（注：参见［德］萨维尼：《立法与法学的当代使命》，许章润译，5页，北京，中国法制出版社，2001。）他认为法律是发现的而不是制定的，法律因不同的民族而产生不同的习性。“法律随人民的成长而成长，随其力量的增强而增强，最后随其失去民族性而消亡。”（注：转引自张乃根：《西方法哲学史纲》，208页，北京，中国政法大学出版社，1993。）法律一旦在民族历史中发现，法官即可以用逻辑的方法加以运用，而法官的职责乃在于努力发现民族的法律，并适用法律，而不得以自己的智慧去创造法律。在该文中，萨维尼指出：“法律先透过风格与民族信念，然后透过法学而创造出来，它完全是透过内在的、潜能的种种运作力量，而非透过一个立法者的恣意专断而产生。”（注：Hattenhauer，Hans（Hg）：Thibaut und Savigny（Fu B.note 6），S.95～195，Insbes，S.105.）可见，萨维尼不仅反对人为地制定法律，而且不主张法官创造法律。在他晚年的巨著《当代罗马法的体系》中，他以历史的方法为先导来考察古代的法源，抛弃了以往的实用法学方法。（注：参见［日］大木雅夫：《比较法》，范愉译，197页，北京，法律出版社，1998。）萨维尼认为，罗马法仍然是零散、不成体系的法律，有必要对其加以重新整理，尤其是通过体系化的方法，重新建构一个完整的民法体系。在该书中，他在第一部分集中讨论了法律关系，从该概念出发，其将民法区分为两部分，一是针对所有人适用的物权法和继承法，二是针对特定人的法律制度如债法和家庭关系法。（注：参见谢鸿飞：《法律与历史：体系化法史学与法律历史社会学》，151页，北京，北京大学出版社，2012。）他从法律关系出发大体勾画出了民法的五编体例，即人法、物权法、债之关系法、家庭法和继承法。萨维尼提出的以法律关系为中心建构民法典体系的思想，也称“萨维尼编排法”。
历史法学派另外一个重要代表人物胡果也系统提出了五编制学说。他认为，法律和成文的条例不是法律真理的唯一源泉，主权者制定的实定法不能成为法律的唯一渊源，而要注重对罗马法的研究，尤其要重视公元2世纪的罗马法。（注：Peter Stein，Le droit romain et l'Europe，2e éd.，LGDJ，2004，p.139.）也有人认为，胡果首次提出了五编制的体系，他在1789年出版了《当代罗马法法学阶梯》，采取了对物权（Realrechte）、对人的债（persnliche Obligationen）、家庭权（Familienrechte）、继承权（Verlassenschaften）和诉讼法（Process）的体系方式。（注：Hugo，Institutionen des heutigen rmischen Rechts，Berlin，1789，Inhalt.）但在此之后，胡果又在自己的著述中否定了自己提出的五编制的体系思想。（注：参见陈华彬：《潘德克顿体系的形成与发展》，载《上海师范大学学报》，2007（4）。萨维尼与胡果的体系划分思想对德国民法学界产生了深远的影响。）
18世纪德国海德堡大学法学教授海瑟（Arold Heise）对潘德克顿体系的形成作出了重要贡献，他在讲授民法时，撰写了一个教案，严格依据五编制的安排构建了一个以“总则、物权、债法、家庭和继承”为内容的民法体系，包括第一编总则，第二编物权法，第三编债务法，第四编物、人的权利法（亲属法），第五编继承法。在海瑟的民法体系中，设立了“人——物——行为”三位一体的总则，由此奠定了潘德克顿体系最核心的总则部分。（注：参见谢鸿飞：《法律与历史：体系化法史学与法律历史社会学》，153页，北京，北京大学出版社，2012。）萨维尼在柏林大学讲授普鲁士普通邦法时，就是按照海瑟的体系进行讲授的。不过他认为，第六编有关“恢复原状”的编排并不妥当，建议将其删除。（注：参见陈华彬：《潘德克顿体系的形成与发展》，载《上海师范大学学报》，2007（4）。）事实上，海瑟在《普通民法的体系概要》一书中对其所提出的五编制体系并没有进行详细的论述，但在体系安排上已经比较完整，与后世的《德国民法典》非常相似，所以很多学者认为，海瑟是现代五编制的真正创始人。
对《德国民法典》的起草作出决定性贡献的是德国莱比锡大学温德沙伊德教授。温德沙伊德是潘德克顿法学体系的集大成者，从其最早提出了请求权的概念，并为《德国民法典》所采纳。他在《潘德克顿法教科书》中指出，私法的调整对象是财产关系和家庭关系，据此私法可以分为财产法和家庭法。财产法的调整对象是关于物的法律关系和关于人与人的法律关系，即物权和债权。至于继承法，其实质不过是财产法的一个分野。（注：参见陈华彬：《潘德克顿体系的形成与发展》，载《上海师范大学学报》，2007（4）。）他建构的体系包括法律概论、权利概论、物权法、债法、家庭法、继承法。（注：参见谢鸿飞：《法律与历史：体系化法史学与法律历史社会学》，155页，北京，北京大学出版社，2012。）关于温德沙伊德对《德国民法典》体系的影响，通过对照他的著作与《德国民法典》的条文，就可清晰地发现二者之间的联系。其思想在整个民法典的起草工作中起到了理论支持的作用，特别是《德国民法典》第一稿基本是按照温德沙伊德的思想起草的，因此，第一草案被称为“小温德沙伊德”草案。以后的草案虽然吸纳了日耳曼法学派的一些思想，但起主导作用的仍然是温德沙伊德的思想。（注：参见［日］大木雅夫：《比较法》，范愉译，201页，北京，法律出版社，1998。）
在萨维尼之后，德国法学在很长时间内深受潘德克顿学派所主张的概念法学的影响。潘德克顿学派主要的学术贡献在于：一是抽象出总则的模式，他们从法律关系的共同因素出发，从各种具体的民事法律关系中抽象出具有普遍性的法律规范，形成了民法总则。二是较好地厘清了民法的基本概念和体系。（注：参见朱晓喆：《论近代民法的理性精神》，载《中国民法学精粹》（2005卷），103页，北京，高等教育出版社，2005。）潘德克顿学派的代表人物普赫塔并不赞成萨维尼的民族精神说，认为“要实现法律一致性的应该是法律人，而不是行动的民族”（注：Wclhelm，Walter，Zur juristischen Methodenlehre im 19，Jahrhundert，1958，Frankfurt/m.S.22.）。然而，普赫塔也深受萨维尼关于体现民族精神的法律必须依赖法律所构建，必须通过法律人之手加以系统化的观点的影响，提出法律要由法律人构建，由法律人所构建的法律要呈现出一个“概念的金字塔”（注：［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，162页，北京，法律出版社，2002。）。他认为法律人要在研究罗马法的基础上，塑造一个内在无矛盾的、自我满足的法律概念系统，并符合法律政策的计划及社会经济的需要。这个概念系统可以为法官的裁判提供足够的依据，法官只需要在概念中寻求依据，便可解决争议。由于以普赫塔为代表的潘德克顿学派极力强调概念形式主义（Begriffsformalismus），因而也被后人称为概念法学派。普赫塔认为，民法的体系应当建立在两个基本法律关系之上，即财产法律关系和家庭法律关系，其中财产法律关系分为绝对的法律关系和相对的法律关系，前者为物权法，后者为债法；在家庭法律关系中，区分为家庭身份关系和财产流转关系，前者为家庭法，后者为继承法。（注：Wclhelm，Walter，Zur juristischen Methodenlehre im 19，Jahrhundert，1958，Frankfurt/m.S.22.）三是提出了体系完整的五编制的模式，并为《德国民法典》所采纳。可见，潘德克顿体系是经过理论长期发展的产物，对后世民法影响极为深远。
第四节 法国与德国民法典体系的比较
一、《法国民法典》体系的思想和理论发展
近代欧洲大陆的法典化起源于1794年的普鲁士普通邦法，但普鲁士普通邦法采取了“诸法合一”的体例，而没有完全单独调整民法。因此，《法国民法典》被认为是民法法典化的开端。《法国民法典》也被称为两百多年来欧洲大陆最有生命力的法典，其体系的建构是几代法国学者智慧的结晶。
对《法国民法典》体系贡献最大的是17世纪的法国学者多玛，多玛曾试图以逻辑学为基础建构民法体系。（注：参见［法］雅克·盖斯坦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，30页，北京，法律出版社，2004。）他提出民法（典）体系应以基督教的善为前提，例如不得损人利己就是善的体现。多玛关于债的分类方法，根据事物属性来对法律关系进行分类的思想、一般到特殊的思想等，都对后世法典产生了重要影响。《法国民法典》大量采纳多玛和波蒂埃（Pothier）的学说，由此也有人认为《法国民法典》过于“旧式”（old-fashioned）（注：Peter Stein，Le droit romain et l'Europe，2e éd.，LGDJ，2004，p.147.）。但多玛并未提出物权法与债权法的区分。
17、18世纪是法国关于民法典体系的思想较为丰富的时期。路易十四时期的巴黎法院（巴列门）院长拉马隆（Lamoignon，1617—1677）采用了《法学阶梯》的结构来编纂“判例集”。他的论述体系包括四个部分，即人、物、诉讼、债和基于婚姻、继承和赠与所产生的关系。他通过这种分类极大地改变了习惯法的无序状态。在其著作中，原来《法学阶梯》中的三个专题（人、物、诉讼）组成了其著作的两个部分；此外，他又将继承、赠与都认定为取得财产的方式；而诉讼作为对不履行义务的制裁，也与上述问题一起被探讨。路易十四时期的立法大臣达盖索（Daguesseau）也曾探讨过法律的体系化问题，其关于捐赠、意志和代位的许多学说，最后都为民法典所吸收。与多玛一样，达盖索掌握了良好的数学知识，注重逻辑思考，其受格劳秀斯和普芬道夫的古典自然法思想的启发，在统一普芬道夫的三编制体例和多玛的基督教伦理基础上，构建了自己的民法典体系思想。在这个体系中，人被置于上帝这个造物主之手的突出位置。他的观念、心得和愿望指向三个主要目标：第一是上帝，世界的终极创造者；第二是自己；第三是社会。达盖索将债分为三部分，其中债的来源体现了两个“黄金法则”：一是己所不欲勿施于人，二是人应当以自己希望他人如何行事之方式来对待别人。根据维奥勒（Viollet）的研究，达盖索的体系也在一定程度上受到了拉马隆“判例集”的影响。（注：See T.B.Smith，“The Preservation of the Civilian Tradition in Mixed Jurisdictions”，in Civil Law in the Modern World 3，25（A.Yiannopoulos ed.，1965），at 72.）
18世纪的法国学者波蒂埃被誉为“法国民法典之父”，他是法国私法学的集大成者，对于体系化有重要贡献。他于1761年完成的《债法论》（Traité des obligations）成为这一题材著述中的杰出代表。该书论述了大量来源于实践的制度和解决方法，但是作者的旨趣显然不在于一一列举应对具体案例的解决之道，而是在于论述一般性的原则和规范。在推理的思维方面，不再是从具体的案例出发去找寻一般性的规则，而是演绎式推理，即从一般性的规则出发，去适用于具体的个案。这对后世的法典化工程产生了相当深远的影响。后世有学者认为，《法国民法典》债法部分的内容几乎可以看做是波蒂埃著作的翻版。（注：Jean-Louis Gazzaniga，Introduction historique au droit des obligations，PUF，1992，pp.56-57.）波蒂埃虽然没有直接参与《法国民法典》的起草，但是他的作品对《法国民法典》产生了很大的影响。波蒂埃曾经出版了近二十部专著，专门讨论了奥尔良习惯法、罗马法和海商法等有关民法内容。虽然他的作品没有像多玛一样具有原创性，但是他提供了一种体系化的架构。其构建的体系由五部分组成，第一部分是自然法和民法的一般规则，第二部分是人，第三部分是物，第四部分是诉讼，第五部分是公法。（注：Jean-Louis Gazzaniga，Introduction historique au droit des obligations，PUF，1992，pp.56-57.）显然，他也遵循了盖尤斯的“人、物、诉讼”三分法，但是，其加入了自己对近代自然法的理性的看法，区分了法律和权利。他把权利分为对物权和对人权，其债法理论成为《法国民法典》的蓝本。有人认为，波蒂埃的《债法论》曾供给《拿破仑法典》3/4的材料。（注：参见许中缘：《体系化的民法与法学方法》，88页，北京，法律出版社，2007。）正因如此，波蒂埃甚至被称为《法国民法典》之父。
在谈及法国学者对民法典编纂的影响时，我们不得不提及对日后法学家产生了很大影响的布尔琼（Bourjon，? —1751）。布尔琼对此前学者们未能制定出一个独特和无所不包的法国法体系感到十分遗憾。（注：F.Bourjon，Le Droit Commun de la France et la Coutume de Paris Reduite en Principes（1747）.）他在《法国的普通法和归纳为原则的习惯法》一书中认为，法国习惯法的整体仍然是局部和零碎的，这必须得到统一，但是由于习惯法的规模巨大，需要收集所有的习惯法则，然后依据秩序、精确和和谐的原则，将它们整合于一个最终的整体。（注：See T.B.Smith，“The Preservation of the Civilian Tradition in Mixed Jurisdictions”，in Civil Law in the Modern World 3，（A.Yiannopoulos ed.，1965），p.72.）布尔琼以多玛的著作为范本，试图将法国法整理为一个完整和统一的整体，使之成为一个结构性的实体，从而能够对实务者们具有指导价值。尽管两位学者所使用的方法类似，但获得的结果却不相同。布尔琼提出的体系是：第一编“人”，第二编“物”，第三编“怎样取得物”，第四编“怎样支配物”，第五编“怎样处分物”，第六编“诉与执行”。这一体系的特点在于其同样没有物权与债权的区分。（注：参见陈华彬：《潘德克顿体系的形成与发展》，载《上海师范大学学报》，2007（4）。）首先，布尔琼的“共同法”沿袭了《法学阶梯》，仍然立足于人、物和债的划分。其次，与多玛形成对照，布尔琼的著作并非立足于主观权利。显然，民法典的起草者们曾读过布尔琼的著作，因为《法国民法典》与布尔琼的著作无论是从外部结构还是从内在的内容来看，都具有诸多相似之处。
对于三编制体例是否是精心设计的产物，学者存在不同看法。许多法国学者认为，《法国民法典》的三编制体例，虽然受盖尤斯理论影响，但是，它并非精心设计而成，而是偶然发现的产物。例如，让·雷（Jean Ray）在其《论民法典的逻辑结构》一书中指出，法典的结构“既没有经过认真的研讨，也没有经过仔细的思考”（注：J.Ray，Essai sur la structure logique du code civil francais 208（1926）（author's trans.）.）。在康巴塞雷斯（Cambaeres）的1793年草案中，法典分为四个部分：人、物、合同和诉讼。但在以后的草案中形成了三编制结构，而雅克米诺（Jacqueminot）的1799年草案并未沿袭这一体例。这就说明，法典在其最后的形成阶段，起草者们对于法典的体例并未达成共识。（注：See Shael Herman and David Hoskins，“Perspectives on Code Structure：Historical Experience，Modern Formats，and Policy Considerations”，54 Tul.L.Rev.987.）甚至按照起草者马尔维尔（Maleville）的看法，法典的三分法结构是起草者们最不在乎和关心的事情，他们对体例的探讨是在全部具体的条款讨论完毕之后才开始的。马尔维尔也对三编制体系的内容提出了批评，他提出，三编之间的容量不成比例，而且内容贯彻也不合理。该法典第一编涉及的是人，第二编涉及的是物，第三编涉及的是财产的取得，其中，最后一编被认为是整个民法和法典立法的目的，而人和物在这里只是被当做是一种预备性的铺垫。但是，事实并非如此，前两编中有许多地方混杂了一些内容，都与取得财产的方式有关。（注：See Shael Herman and David Hoskins，“Perspectives on Code Structure：Historical Experience，Modern Formats，and Policy Considerations”，54 Tul.L.Rev.987.）1945年的民法典修正委员会曾考虑过在法典的序编中安插一部总则，并设定第四编“法律行为和法律事实”（Des actes et faits juridiques）。但是，最后这一想法没有被采纳，《法国民法典》至今还保留着三编制结构。（注：See Maillet，“The Historical Significance of French Codifications”，44 Tul.L.Rev.681，687（1970），at 756-57.）需要指出的是，在2006年3月的修正案生效以后，《法国民法典》增加了新的一编“担保”，因此，从形式上看，今天的《法国民法典》已经不是三编制模式了。但是，三编制常常用于对《法国民法典》体系的描述，因此，其被视为《法国民法典》的主要特征之一，并构成其法律文化的重要内容。
三编制体例的优点首先在于，它符合事物的秩序和人的认识规律。在理性主义者来看，这一体例非常适合于回应对于清晰性和秩序的要求。（注：参见石佳友：《民法法典化的方法论问题研究》，152页，北京，法律出版社，2007。）简洁明晰，通俗易懂，因为人—物—取得物的方式这样一种体系，非常符合人与其所处的环境进行交流和互动的规律；同时，人法和物法的区分也符合所谓主体—客体的认识规律，将世界区分为人自身的主观世界和外在的客观世界。起草人在解释三分法时认为，这是“法律传统的自然遗产”。法国大革命时期的两位立法者特隆谢（Tronchet）和焦博（Jaubert）认为，民法典从逻辑和安排来看都是自然的，民法典的结构划分都是“源于事务的自然属性”，而且与“思想的自然运动相一致”（注：1 P.Fenet，Recueil Complet des Travaux Preparatoires du Code Civil lxix，cxiii（Paris，1827）.）。
三编制体例突出了人法，有利于尊重和保障人权。梅仲协先生在评价《法国民法典》和《德国民法典》的优劣时，认为“罗马法较为合理，盖人皆有母，丐亦有妻，以亲属法列于民法之首部，匪特合乎自然原则，且可略避重物轻人之嫌也”（注：梅仲协：《民法要义》，18页，北京，中国政法大学出版社，1998。）。有学者认为，21世纪的民法是以对人的尊严和人权保障为特点的，应该突出人法。但潘德克顿的总则模式没有突出人法，相反，法国的三编制模式突出了人法。而人格权属于人法的组成部分，它虽然不属于权利能力的范畴，但和人的能力有密切的关系，所以，在这个意义上，法国的三编制模式焕发了其青春。（注：参见［日］松本恒雄：《关于21世纪的民法典体系与人格权法的地位和内容》，载《2008年民法体系与侵权法国际研讨会材料》，北京，中国人民大学法学院，2008。）此外，《法国民法典》所贯彻的价值体系，具有相当的进步性，例如，个人主义、自由主义和平等原则，这些原则仍然是现代民法的基本价值体系。该法典第7条规定：“民事权利的行使不以按照宪法取得并保持的公民资格为条件。”第8条规定：“所有法国人都享有民事权利。”这些都体现了自由与平等精神。当然，民法典所确立的自由与平等原则其实更多地体现在物权法和债法领域，至于婚姻家庭和继承法领域，则充满了家长制的色彩和男女不平等的痕迹。例如，《法国民法典》通过之初并不承认已婚妇女的行为能力，体现了对妇女的歧视。
但是，三编制体例也存在一定的缺陷。由于采纳此种体系，《法国民法典》没有总则，缺少关于民事活动的一般原则，有关民法的一般规则、原则体现在学者的学理中。在此种模式下，财产权中未区别物权和债权，也没有在严格区分物权与债权的基础上形成独立成编的物权法和债权法。所以，法国民法中缺少严格意义上的物权法，物权法只存在于学理中。许多民法学者都不赞同法国民法的这种罗马式模式。马尔维尔指出，“主要内容的分类必然多少具有主观性”（注：J.Maleville，Analyse Raisonée de la Discussion du Code Civil au Couseil d'Etat 2（3d ed.，Paris 1822），at 2-3.）。普朗尼奥尔（Planiol）认为，三编制结构是人为的和偶然的。（注：J.Ray，Essai sur la structure logique du code civil francais 208（1926）.）法典的第三编或许更多的是出于习惯的力量，并非是法典内容的现行安排。仅仅针对该法典第三编，就有学者提出质疑，如澳大利亚学者瑞安在谈到该编时说：“任何科学的安排方法都不会在一编之中把继承和赠与、契约和侵权行为、婚姻财产、抵押和时效等这些毫不相干的内容都放在‘取得财产的不同方法’之下。”（注：［澳］瑞安：《民法导论》，楚建译，载《外国民法资料选编》，33页，北京，法律出版社，1983。）有学者甚至更尖锐地批评道：“法典的第三编完全是异类题材的大杂烩”（注：［德］茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，72页，贵阳，贵州人民出版社，1992。）。普朗尼奥尔认为，法典更应该符合法学工作者的需要（注：M.Planiol，Traité élementaire de droit civil，no.26（6th ed.，La.State L.Inst.trans.，1965）.），“将如此性质相异的众多主题汇聚在一编之内，这并不符合逻辑。此外，编与编之间的划分也没有多大用处。划分为一系列的章节可能更为简明”（注：M.Planiol，Traité élementaire de droit civil，no.26（6th ed.，La.State L.Inst.trans.，1965）.）。
无论如何，《法国民法典》被称为现代民法典的典范，恩格斯曾将其称为“典型的资产阶级社会的法典”（注：《马克思恩格斯选集》，2版，第4卷，253页，北京，人民出版社，1995。）。《法国民法典》的颁布，推动了欧洲的法典化，揭开了近代法典化运动的序幕。此后的1838年《荷兰民法典》、1865年《意大利民法典》、1867年《葡萄牙民法典》以及《魁北克民法典》在相当程度上都沿袭了《法国民法典》的模式。今天的比利时、卢森堡的民法典基本上承袭了《法国民法典》的传统。历经了二百年的《法国民法典》仍然保持着旺盛的生命力，这与《法国民法典》的逻辑体系以及其所蕴涵的自由、民主思想等进步价值理念以及通俗易懂的语言密不可分。
二、《德国民法典》体系的思想和理论发展
1746年12月30日，巴伐利亚国王腓特烈大帝向他的大臣萨缪尔·康彻基（Samuel Cocceji）发布了一项内阁命令，其意旨是统一境内的法律并解决“jus commune”（共同法）之间的冲突，这些动机促成了18世纪50年代巴伐利亚三部法典的问世。但这些法典只具有补充性的效力，因为以前的成文法仍然有效，其编制体例完全以《法学阶梯》为蓝本。（注：参见［美］艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，145页，北京，中国法制出版社，2005。）在《德国民法典》制定之前，由于政治分裂，法律极不统一，整个神圣罗马帝国版图内直到19世纪初仍然具有几百个邦国，各个邦国都具有自己的法律，所以，《德国民法典》就是在这些邦法的基础上制定的。（注：参见谢怀栻：《大陆法系国家民法典研究》，25页，北京，中国法制出版社，2005。）为了克服法律的分散状态，德国各邦从17世纪末就开始编纂法典。在《德国民法典》制定之前，有两个重要的法典，一个是1860年的《萨克森民法典》（Buergerliches Gesetzbuch fuer das Koenigreich Sachsen），另一个是1866年的《德累斯顿债权法草案》（Dresdner Entwurf）。这两个法典都全面地照搬了潘德克顿体系，甚至《萨克森民法典》被认为是“完全是用模型浇铸出来的潘德克顿法学教科书”（注：［日］大木雅夫：《比较法》，范愉译，198页，北京，法律出版社，1999。）。
普鲁士统一德国北部后，统一法律提上了日程。1874年开始制定民法典，经过二十余年的努力，最终通过了一个高度体系化的法典。《德国民法典》的颁布是民法法典化历史中的一个重要里程碑，它将法典化运动推向了高潮。在形式结构上，该法典沿用了《学说汇纂》理论阐发的内容五分法：总则、债的关系法、物权法、亲属法、继承法。由于《德国民法典》体系完全是潘德克顿学说的成果，所以，此种体系也称为“潘德克顿体系”。与《法国民法典》相比较，《德国民法典》五编制的特点主要在于：
第一，首创了总则的体系，使民法典进一步体系化。《德国民法典》规定“总则”乃是“潘德克顿体系”的显著特色。总则编采取提取公因式的方法，从人法和物法两部分中抽象出共同的规则，包括权利主体、权利客体，法律行为之后又规定了代理、时效、权利的行使等。从《德国民法典》开始，就形成了总分结合的体例，总则统率整个分则，使得整个法典形成了逻辑分明的内在联系，大大提升了法典的体系化。《德国民法典》在总则中首次创造了法律行为的概念，形成了意思表示的系统理论，并且将意思自治的价值贯穿于整个民法之中。总则编抽象出人法和物法的共性规则，使这两部法律构成了有机的整体，避免和减少了许多重复和矛盾现象。（注：参见谢怀栻：《大陆法系国家民法典研究》，43页，北京，中国法制出版社，2005。）
第二，区分物权和债权，首创了物权概念和制度。尽管在《奥地利民法典》中已经出现了物权的概念，但《奥地利民法典》并没有严格区分物权和债权，而是和《法国民法典》一样，采纳了一个广义上的财产法的概念。与《法国民法典》相比较，《德国民法典》首创了物权和债权的区分，该法典第二编是债法，第三编是物权法。将物权和债权独立成编，这在法制史上是民法典体系的重大发展。债编再次采取了提取公因式的方式，区分了总则和分则。《德国民法典》债编部分几乎规定了所有债的发生事由，其将不当得利和无因管理单独作为债的发生原因，并且适应工业社会初期的需要对侵权之债作了详细的规定。在物权编中，该法典第一次采纳了物权行为理论，这是其最具特色也最具争议的概念。与《法国民法典》不同，《德国民法典》不是将担保物权置于合同之中，而是置于物权之中规定，这无论从逻辑上还是从体系上都是新的发展。（注：参见谢怀栻：《大陆法系国家民法典研究》，46页，北京，中国法制出版社，2005。）《德国民法典》不仅确立了物权的概念，而且区分了完全物权和限制物权、物权和占有，并区分了物权请求权和占有保护请求权，这就形成了完整的物权及其保护体系。在物权法中，《德国民法典》又确立了物权限制、禁止权利滥用、忍受轻微妨碍等制度，这些也体现了社会化思想对《德国民法典》的影响。
第三，将亲属法和人法分离，设立了独立的亲属编。在《法国民法典》中，人法是一个庞大的人身关系法，不仅包括亲属法，而且包括有关主体资格、监护等的法律规范。而《德国民法典》区分人法的不同内容，将其分别置于民法典的各编，尤其是将亲属法的相关内容独立成编，置于“物权法”编之后规定。（注：参见陈华彬：《潘德克顿体系的形成与发展》，载《上海师范大学学报》，2007（4）。）该法典的亲属编主要包括婚姻、亲属和监护制度，其不仅区分了主体资格和身份关系，而且在一定程度上区分了人格关系和身份关系（例如，将姓名权等人格权的内容置于总则之中规定，而将夫妻关系、亲子关系等内容置于亲属法之中规定）。在第二次世界大战以后，对亲属法作了很大的修改，反映了德国社会的变化，尤其是德国基本法中确立了男女平等的基本原则，导致了家庭法的重大修改。可以说，《德国民法典》的做法是自然法理论影响的结果。（注：参见陈华彬：《潘德克顿体系的形成与发展》，载《上海师范大学学报》，2007（4）。）
第四，规定了独立的继承编。在《法国民法典》中，继承被作为取得财产的方法规定在第三编。从法律效果上说，继承与买卖等债权制度类似，都是取得财产的具体方法。但显然，继承制度具有其特殊性，它可以被看做是身份权效力的延伸，只能发生在具有特定亲属关系的人之间。而且，将继承与买卖等债权制度规定在一起，也使得民法典的某编内容极为庞杂。所以，《德国民法典》将继承制度与债权制度分开，规定了独立的继承编，其中包括继承权、法定继承、遗嘱继承、特留份、遗产的分割等制度，这有助于继承法和债法各自形成独立的体系。从思想起源的角度来看，《德国民法典》在物权法和债权法之后，设立独立的继承编的做法，也是受到自然法理论影响的结果。（注：参见陈华彬：《潘德克顿体系的形成与发展》，载《上海师范大学学报》，2007（4）。）
道森（Dawson）认为，《德国民法典》的结构和风格清楚地说明了潘德克顿学派的大获全胜。（注：See J.Dawson，The Oracles of the Law 236（1968），p.460.）它是潘德克顿学派成果的结晶，体现了逻辑性和科学性的要求，正是从这个意义上，该法典常常被称为“科学法”。从逻辑体系而言，可以说《德国民法典》构建了完整的近代民法体系（注：参见［德］茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，220页，北京，法律出版社，2003。），因而其被认为代表了19世纪法典化的最高成就。比较法学者大都认为《德国民法典》反映的是19世纪的法学成就，是历史法学派的“集大成者”（注：Ⅹ colloque on Europcan Law Reform of Civil Law in Europe，Council of Europe pubulishing，1994，p.22.）。《德国民法典》大量采用了抽象的概念，而法官在以后的判例中运用解释的技术，结合社会演进的现实，对法典的一些概念，例如，对权利能力、意思表示、不法性等灵活地进行解释，从而完善了法典的内容。从编纂技术而言，《德国民法典》是非常严谨、科学的，按照梅特兰的观点，“我以为从未有过如此丰富的一流智慧被投放到一个立法行为当中”（注：［德］茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，273页，北京，法律出版社，2003。）。《德国民法典》的体例结构对后世的民法典产生了重大的影响。大陆法系许多国家和地区如日本、泰国、韩国、葡萄牙、希腊、俄罗斯等国家以及我国台湾地区、澳门地区的民法都接受了德国式民法典体系。在大陆法系国家和地区，凡是受德国法的影响而采用德国法编制体例的，被称为德国法系。原苏联、东欧国家的民法典也都在实质上借鉴了德国法模式。（注：See R.David & J.Brierley，Major Legal Systems in the World Today（2nd ed.，1978），at 85.）
三、法国与德国民法典体系的比较
尽管《法国民法典》和《德国民法典》在体系上分别采纳了盖尤斯的《法学阶梯》的三编制和《学说汇纂》的五编制，在编制体例上具有很大区别，但在实质上，二者之间具有极大的相似性，尤其在立法指导思想上，都受到自然法和启蒙运动的影响，其所贯彻的价值理念非常相近，都体现了自然法运动中的平等、正义、自由、对人格尊重等要求。但与《法国民法典》不同的是，《德国民法典》已初步具有社会化内容，一定程度上更强调了国家的干预和对私法自治的限制，例如，《德国民法典》对于所有权制度进行了必要的限制，对承租人予以特别保护等，这也反映了两个民法典立法时社会基础的变化。当然，《德国民法典》基本上维护了《法国民法典》所确立的自由、平等等价值，正是从这个意义上，拉德布鲁赫曾经说：“与其说《德国民法典》是20世纪的序曲，不如说是19世纪的尾声。”（注：［德］茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，266页，北京，法律出版社，2003。）
当然，两部法典并非毫无关联，《德国民法典》也一定程度上受到了《法国民法典》思想的影响。有学者认为，《德国民法典》的债法体系受到了从普芬道夫到多玛的影响，尤其是受到了多玛关于债的不同分类、根据事务属性来对法律关系进行分类等思想的影响。还有学者认为，《德国民法典》的物权法（第三编）和债务关系法（第二编）这两个领域是按照源于罗马法的概念，即“对物法”（iura in rem）和“对人法”（iura in personam）来相对地区分。（注：Peter Stein，Le droit romain et l'Europe，2e éd.，LGDJ，2004，p.147.）《德国民法典》总则中的法律行为的概念在一定程度上也受到了中世纪阿土休斯（Althussius）关于交易行为中的意定内容（即negotium）理论的影响。（注：Peter Stein，Le droit romain et l'Europe，2e éd.，LGDJ，2004，p.147.）这就决定了《德国民法典》在体例上与《法国民法典》具有相似性。《德国民法典》虽然首创了总则，但在总则的体系中仍然采取了“人、物、取得物的方式（法律行为）”的三分法。《德国民法典》的一些条文也吸收了《法国民法典》的一些成分。例如，《德国民法典》关于为事务辅助人所负责任的第831条是以《法国民法典》第1384条为蓝本的；《德国民法典》关于自书遗嘱的第2247条是以《法国民法典》第970条为蓝本的。（注：Peter Stein，Le droit romain et l'Europe，2e éd.，LGDJ，2004，p.147.）
按照陈朝璧先生的看法，自从《德国民法典》颁布之后，五编制的模式就为民法学者所普遍采纳，而三编制的方法已不再为学者和立法所采纳。（注：参见陈朝璧：《罗马法原理》，23页，北京，法律出版社，2006。）此种结论是否妥当，尚需要进一步探讨。事实上，自《德国民法典》颁布以来，仍有些国家在编纂民法典时采取三编制模式。但比较上述两种立法模式，应当说它们都是在借鉴罗马法经验的基础上，经过学者理论上的精心设计的，具有很强的体系性与系统性，符合各自国家的社会经济文化传统。《德国民法典》和《法国民法典》被称为大陆法系民法典最重要的两个分支，也是因为二者在立法风格、体系安排以及具体制度上存在较大的差别，反映了两国民事立法以及民法学研究在基本理论、体系建构以及概念选取上都存在不同的理论基础。《德国民法典》更注重概念的精确性、逻辑性，而《法国民法典》更注重语言的通俗易懂和规范的简洁实用性。（注：参见石佳友：《民法法典化的方法论问题研究》，117页以下，北京，法律出版社，2007。）“事实上，民法典的结构紧密仅仅是抽象意义上而言的。而且，法国法典的体系依赖于实践的性质，具有历史的特征，对法典的编纂者而言，不存在涉及与自然法学派相反的纯粹的逻辑体系，也没有人采用金字塔的形式，也没有组成树枝状的或者谱系型的体系。而且，在法典体系的内部，也很难发现具有这样一个规范谱系的结构。”（注：Nader Hakim，L' autorité de la doctrine civiliste français au ⅩⅨE siècle，Preface de Michel Vidal，LGDJ，2002，p.145.）上述两部法典对欧洲大陆各国乃至世界其他国家产生了深远的影响，在此基础上形成了法国法系和德国法系。
比较德国民法和法国民法的体系，我们不能简单地采用“优劣”的标准，更应当从理论基础、历史传统以及起草背景加以分析。例如，从《法国民法典》的三编制来看，《法国民法典》在解释罗马法时，更多地从三分法来思考民法问题；而德国潘德克顿学派从萨维尼开始就形成了总则的思想，经过了普赫塔、温德沙伊德等人的发展，也逐渐完善，所以，《德国民法典》更多地从理论抽象的角度研究民法问题，这也反映了德国民法学者习惯于抽象思维、法国学者更习惯于传统的理性思维的特点。所以，两种体系的分类反映了两个民族的思维习惯，也是两国的学说理论长期发展的结果。每一种体系都是植根于民族的历史文化传统和习惯，只要为本民族的广大人民所能够接受，符合本民族利益，且符合司法实践的要求，该体系就是合理的。正是从这个角度出发，民法典没有固定不变的体系，也没有优劣之分。将德国五编制看做是民法典的唯一科学体系，甚至不能作任何的修改和补充的观点，显然是不妥当的。
从逻辑性和体系化的角度来看，《德国民法典》确实具有一定的优势，因为它创设了严谨的概念，按照总分结构，形成了概念的阶梯和规则的逻辑体系，虽然其对各项制度进行了严格的区分，但同时又保持这些制度之间的密切联系，使得整个民法典的体系更为严谨。例如，物权和债权的区分、物权和继承权的区分、主体制度和亲属法的区分等，都保持了一定的逻辑性和严谨性。尤其是《德国民法典》创设法律行为制度，以意思表示为核心来构建民法典的总则体系，并且通过物权行为、债权行为、婚姻行为、遗嘱行为等，将其贯彻到各个分则中，使得总则与分则的联系更为密切，保证了整个体系的完整性。《法国民法典》虽然没有采纳总分结构的立法技术，但从体系的简洁、实用、开放性和保持法典的活力而言，具有自身的特点。该法典并未采纳法律行为概念，因为法国的理论认为，一个高度抽象的法律行为概念并没有太多的实用价值，还不如制定一些针对具体制度的规则更为实用。（注：参见薛军：《法律行为理论：影响民法典立法的重要因素》，载《法商研究》，2006（3）。）《法国民法典》尽可能地在立法中采取相对抽象的规则，给法官留下一定的自由裁量权，从而弥补民法典的不足，这就使民法典保持了一定程度的开放性。所以，从形式体例来看，体系化没有固定不变的标准模式。一部法典究竟应该有多少编，各编的顺序如何，没有一个放之四海而皆准的先验的绝对真理，它本质上取决于立法者依据本国国情和文化传统作出的利益衡量和价值选择。归根结底，形式是由内容决定的，并且是为内容服务的。无论选择何种体系模式，其必须符合法典体系化的基本特征和功能需要。我国当前制定民法典必须要在认真比较各国立法例的基础上，总结利弊得失，汲取经验教训，才能制定出符合我国国情、反映时代特征的民法典。
第五节 民法典的混合模式
一、大陆法系内部不同法律模式的混合
在《德国民法典》颁布之后，形成了两种民法典的模式，即法国模式和德国模式。大陆法系也由此被区分为法国法系和德国法系。大多数欧陆国家都选择其中的一种作为自己的模式。但是，至20世纪之后，瑞士率先突破了既有的两种模式，而创造出自己的体系，形成大陆法系内部不同法律模式的混合，笔者将其称为“内部混合模式”。1912年的《瑞士民法典》既未采纳《法国民法典》的三编制，也未采纳《德国民法典》的五编制，而形成了所谓的“独特法典”（code unique）。其特点在于：第一，瑞士民法受到潘德克顿体系的影响，在一定程度上借鉴了德国的模式。（注：Csaba Varga，codification as a sociohistorical phenomenon，Akddemiai kiado，Budajiest，1991.）例如，该法典区分了物权和债权，设置了独立的《联邦债务法》和物权法，并规定了独立的亲属法和继承法。据此有学者认为，“1912年《瑞士民法典》和1881年—1912年瑞士债务法制定了德国体例的最重要的部分。尽管瑞士的立法者反对一个独立的总则部分，但是他们双重的法典编纂拥有五个部分：同时包括民法和商法条款的人，家庭法，继承法，物和债务”（注：Zweigert & Dietrich，“System and Language of the German Civil Code 1900”，in Problems of Codification（S.J.Stoljar ed.，1977），p.42.）。第二，《瑞士民法典》又受到法国民法的影响，在体系上也借鉴了法国的模式。例如，该法典没有采纳《德国民法典》的总则，而是采纳了《法国民法典》的序编模式；再如，把人法和亲属法置于物权法之前，这明显是采纳了法国的模式。（注：参见谢怀栻：《大陆法系国家民法典研究》，74页，北京，中国法制出版社，2005。）第三，构建了自身的体系。例如，瑞士《联邦债务法》完全采纳了民商合一的体例，这也使得其明显区别于法国法和德国法；在民法体系之中，瑞士债法首先自成体系，将各种商事制度纳入债法，避免了民事一般交易规则与商事特别交易规则的重复规定，并首先将商事合同和民事合同统一起来。正是因为《瑞士民法典》是在吸收德国法系和法国法系经验的基础上，独创了自己的体系，所以许多学者认为，《瑞士民法典》是20世纪德语国家最杰出的代表。（注：Csaba Varga，codification as a sociohistorical phenomenon，Akddemiai kiado，Budajiest，1991.）
“内部混合模式”的另一个代表性国家是荷兰。早在1838年，荷兰就制定了一部民法典，这部法典深受法国法的影响，甚至有学者认为，其大部分是在改变和扩充《法国民法典》的基础上形成的。（注：参见［荷］J.海玛：《荷兰新民法典的基础及体现的趋势》，载王卫国主编：《荷兰经验与民法再法典化》，16页，北京，中国政法大学出版社，2007。）该法典除了人法和家庭法、继承法、财产法中的许多重要部分外，主要是根据《法国民法典》制定，某些部分甚至是原文照搬，但是在体系上却并没有承袭《法国民法典》模式。（注：参见《荷兰民法典》，王卫国主译，第3、5、6编，译序，北京，中国政法大学出版社，2006。）在该法典颁行了一百多年之后，荷兰于1992年再次制定了一部新的民法典。之所以将该法典称为混合模式，是因为它是在借鉴德国模式和法国模式的基础上独创了自己的体系。基于历史的原因，荷兰民法曾受《法国民法典》的深刻影响。但是，自《德国民法典》颁布以后，德国的立法判例学说对荷兰产生了较大影响，《荷兰民法典》的起草转而原则上借鉴德国法。（注：参见［荷］亚瑟·S·哈特坎普：《荷兰民法典的修订：1947—1992》，汤欣译，载《外国法译评》，1998（1）。）该法典的特点表现为：第一，它借鉴了《法国民法典》的经验，在第一编规定了人法。其在人法中将人法和家庭法（包括婚姻财产法）结合在一起。不过，与《法国民法典》不同，除了在第一编规定人法和家庭法之外，第二编又规定了法人制度。另外，该法典没有严格区分物权和债权，这似乎是采纳了《法国民法典》的经验，但是其设立了独立的财产编，显然与《法国民法典》并不相同。《荷兰民法典》并不存在一部大的总则，而只是在某些编内设立小总则，这一点与《法国民法典》也比较类似。第二，它借鉴了《德国民法典》的经验，主要表现在：《荷兰民法典》第四编规定了继承制度，第五编规定了物权法，第六编规定了债法通则，第七编规定了具体合同。这在一定程度上是采纳了《德国民法典》的经验，以严格区分物权、债权、继承为基础。虽然整个民法典不存在总则，但该法典也大量借鉴了《德国民法典》的一般条款。与《德国民法典》不同的是，它规定了独立的财产通则编。由于以德国法为代表的大陆法系所设立的总则编，其中的许多内容并不能完整地适用于财产法和人身法，因而，这一体例也经常受到一些学者的批判。（注：Lqrs Bjorne，Deutche Rechtssystem，p.263.）据此，一些学者提出应当将财产法本身的独特性提取出来，单独成编，统辖整个财产法，这将进一步增进民法典的逻辑性和体系性。在《荷兰民法典》第六编债法通则中，又将合同法和侵权责任法分别作为两部分加以规定，并且对侵权责任的规定相对充实丰富，使得债法的体系更为科学化。在这一点上，其既不同于法国也不同于德国。由于海上运输业在荷兰的特殊重要性，《荷兰民法典》为运输单独设立了一编（第八编）。可以说，《荷兰民法典》所采取的是一种新的模式，是法国模式和德国模式的混合；同时由于该法典深受学者的思想影响，故也被认为是“教科书”。此外，《荷兰民法典》在借鉴法国、德国民法典的同时，突破了经典民法典的体系和结构，成功实现了本土化。（注：参见胡利玲：《确定与灵活——对〈荷兰民法典〉中有关一般条款规制的分析》，载王卫国主编：《荷兰经验与民法再法典化》，243页，北京，中国政法大学出版社，2007。）
1942年的《意大利民法典》也可以看做是在法国模式和德国模式基础上产生的、独具特色的民法典。其特色主要表现在：一方面，意大利民法在体例上深受法国民法的影响，因此，其民法典中吸收了不少《法国民法典》的内容。例如，它没有设立总则，但是规定了序编。在第一编中规定了人与家庭。另一方面，该法典又借鉴德国经验，规定了独立的继承编（第二编），并区分了物权和债权，规定了所有权（第三编）、债权（第四编）。但与法国和德国民法典不同的是，该法典独创了自己的体例，在第五编规定了权利的保护，第六编规定了劳动编，在劳动编中将知识产权加以规定，这表明该法典具有相当的新颖性。（注：参见《意大利民法典》，费安玲等译，序言，北京，中国政法大学出版社，2004。）该法典采纳了民商合一的立法模式，将大量的商事法律的内容规定其中。例如，法典第二章规定了法人，而在第五编劳动编中，将公司法（第五章）、合作社（第六章）、企业（第八章）全部纳入其中。这与法国和德国民法典是不同的，因此不能将其视为《德国民法典》的翻版。甚至该法典在劳动编中还规定了竞争规则，这实际上将有关经济法的内容也纳入了民法典之中（注：参见《意大利民法典》，费安玲等译，序言，北京，中国政法大学出版社，2004。），显然与法国和德国的规定不同。此外，该法典规定了完整的民事证据规则。虽然其中一些内容受到了法国的影响，但是将证据规则体系化，这在法典的体例上是一个重大的创新。
二、英美法和大陆法的混合模式
除了大陆法系内部存在着不同模式的混合之外，还存在着因应两大法系的混合而形成的法律体系，笔者将其称为“外部混合模式”。此种模式的主要特点在于，在具体制度和体系层面同时具有两大法系的元素。因此，这种模式被称为“混合性法律体系”（mixed legal system）（注：Jean Simts，The Contribution of Mixed Legal System to European Private Law，Intersentia Metro，2001，p.40.），也被称为“混合法系”（mixed jurisprudence）或“混合法域”（mixed jurisdiction）。其典型代表是《魁北克民法典》和《路易斯安那州民法典》，其产生的很大原因在于独特的历史和地缘特点。这两个地区在历史上都曾是法国的殖民地，自身都有成文法传统，法文在该地区具有历史影响（当然，法文在今天的路易斯安那州影响十分有限），但是，它们的周边全部是普通法地区，且其所属的国家是普通法国家，因此，它们不可避免地要受到普通法的深刻影响。
混合法系民法典的第一个代表是加拿大的《魁北克民法典》。1608年，法国殖民者在加拿大建立新法兰西殖民地，从而开始了法国在加拿大的殖民统治。法国的民法制度也被带到了魁北克。在加拿大联邦成立前夕，1866年魁北克制定了民法典。（注：参见刘艺工：《试论〈魁北克民法典〉》，载《法国研究》，1997（2）。）在内容体系上，《魁北克民法典》分为十编，分别是：第一编“人”；第二编“家庭”；第三编“继承”；第四编“财产”；第五编“债”；第六编“优先权和抵押权”；第七编“证据”；第八编“时效”；第九编“权利公示”；第十编“国际私法”。从内容上看，《魁北克民法典》基本上采纳了《法国民法典》的体系结构，其没有设立总则，而设置了人、财产以及取得财产的方法这三部分。但其与《法国民法典》的结构又不完全雷同，例如，在篇章上采取先人后财产的模式，将人法、家庭法、继承法置于财产法和债法等之前，体现了对人的重视和人文主义精神的高扬。（注：参见彭心倩：《〈魁北克民法典〉对我国民法典制定的启示》，载《湖湘论坛》，2004（1）。）再如，法典适当借鉴了《德国民法典》，具体表现为总则—分则、一般规定与具体规定相结合的立法技术，讲究法律概念的抽象化。（注：参见《魁北克民法典》，孙建江等译，内容提要，北京，中国人民大学出版社，2006。）最后两编涉及兼跨人身关系法和财产关系法的内容。该法典的新意在于，增加了以优先权和抵押权、证据、时效、权利公示和国际私法作为编这一层次的结构单位。（注：参见徐国栋：《比较法视野中的民法典编纂（一）》，179页，北京，北京大学出版社，2007。）尤其需要指出的是，基于地缘的因素，魁北克地区处于普通法体系的包围之中，因此不可能不受到普通法的影响。就1994年《魁北克民法典》而言，其中所包含的普通法要素主要体现为（注：Marie-Michèle Blouin，Le Nouveau Code civil du Québec，in Bernard Beigner，La codification，Dalloz，1996，pp.170-171.）：（1）信托制度（第1269～1298条）。该法典第四编第七篇专门规定了信托制度，这显然是借鉴普通法的结果。有学者认为，魁北克1865年的民法典就已经规定了信托制度，可以说是最早拥有普通法的因素。（注：参见《魁北克民法典》，孙建江等译，9页，北京，中国人民大学出版社，2006。）（2）动产抵押（第2260条）。该法典第265条第1款规定，动产、不动产或动产和不动产的集合体都可以设定抵押；同条第2款规定，设定担保的时候不必移转占有，因此动产可以设定抵押；该法典第2663条规定，动产抵押只有在登记后才能对抗第三人；第2696条规定，不移转占有的动产抵押必须采用书面形式才有效，财产由债务人继续占有。这实际上已规定了较为完整的动产抵押制度。（3）遗嘱的验证（第772条）和证人前订立的遗嘱（第727～730条）。（4）证据规则。该法典第六编加入了大量普通法的证据规则内容。例如，传闻证据规则显然受到普通法的hearsay制度的启发（第2843条）。（5）受到英国法影响的海事保险制度（第2502～2628条）。（6）法人成员的免责规则（第317条）以及法人管理人的义务和责任（第321条及以下）。《魁北克民法典》正是因为融入了许多美国法的制度，从而受到了国际比较法学界的高度评价。（注：See Zimmermann，Roman Law，Contemporary Law，European Law，Oxford University Press，2001，p.167.）当然，该法典还受到了欧盟关于产品责任的指令以及瑞士、德国等诸国法律的影响。由于这些因素，《魁北克民法典》同样也是一部“混合法”（注：徐国栋：《比较法视野中的民法典编纂（一）》，183页，北京，北京大学出版社，2007。）。
混合法系民法典的另一个代表是《路易斯安那州民法典》。1808年路易斯安那州颁行《民法汇编》（The Digest of Civil Laws），1825年制定了第一部民法典。莫罗李斯雷（Louis Moreau-Lislet）编订一部《路易斯安那民法学说汇纂》，其通常被称为1808年民法典。（注：参见徐国栋：《〈法国民法典〉模式的传播与变形小史》，载《法学家》，2004（2）。）梅因（Henry Maine）高度评价1825年《路易斯安那州民法典》“在所有的罗马法的出版物之中，这是一个对于我们来说最清晰、最完整以及最具有哲学性，最适应于现代社会的发展需要”的法律。（注：A.N.Yiannopoulos，“Requiem for a Civil Code：a Commemorative Essay”，78 Tul.L.Rev.379（2003）.）历史上，路易斯安那曾经是法国的殖民地，因而，《法国民法典》被带到了该殖民地。（注：参见《最新路易斯安那民法典》，徐婧译注，482页，北京，法律出版社，2007。）在1803年美国获得对该州的主权之后，《法国民法典》在该地区仍然生效，当地的居民强烈反对引入普通法。1825年的《路易斯安那州民法典》基本上是采法国模式制定的。自1908年开始，该民法典被不断地修订。从1987年至1991年，《路易斯安那州民法典》进行过多次修订，并形成了现行的民法典。不过，被称为“路易斯安那法学之父”的里温斯顿为代表的法学家均通晓民法和普通法，加之路易斯安那州特殊的地理位置和环境等原因，1825年的《路易斯安那州民法典》不可避免地揉进了某些普通法因素。后来，该法典又不断受到两大法系的重大影响。民法典72%的条文基本被修改，大约28%的条文仍然发挥着作用。可以说，许多新的法律条文与旧的法律条文并存，一起调整着民事生活，也只有第二、三编的内容被认为是完整的。（注：See Shael Herman and David Hoskins，“Perspectives on Code Structure：Historical Experience，Modern Formats，and Policy Considerations”，June，1980，54 Tul.L.Rev.987.）有人说它已经背离了大陆法系的传统，有人将它与《魁北克民法典》等并列而统称为“混合法系”（mixed jurisprudence）（注：L.Saintonge-Poitevin，Civil Code of the Province of Quebec（1967）.），也有人宣称，今天它已经属于普通法的法域，而不再是大陆法的法域。（注：Bénédicte Fauvarque-Cosson，Sara Patris-Godechot，Le Code civil face à son destin，La Document Française，2006，p.48.）应当看到，该法典除保留《法国民法典》等大陆法系基本的概念、制度和体系之外，还受到英美法系的影响，主要表现在：
第一，法院仍然以判决先例（precedents）为裁判的主要依据。（注：参见王利明、郭明瑞、潘维大主编：《中国民法典基本理论问题研究》，62页，北京，人民法院出版社，2004。）可见，该法典的内容并不是对所有法律的统一。虽然该法典主要采用了大陆法体系而不是普通法体系，但在法典中仍然承认判例的作用。（注：See Rodolfo Batiza，“The Influence of Spanish Law in Louisiana”，23 Tul.L.Rev.29.）
第二，该法典规定了有限合伙制度（第2836～2890条）。这在大陆法系国家民法典中是少见的。有限合伙既可以是商事合伙，也可以是民事合伙。有关合伙的权利义务关系，都来自于普通法的有限合伙制度。（注：参见《最新路易斯安那民法典》，徐婧译注，509页，北京，法律出版社，2007。）
第三，在侵权责任方面，大量借鉴了美国法的经验。例如，1996年美国“侵权法改革”的立法潮流涌入，导致《路易斯安那州民法典》第2323条和第2324条被予以修改，并采纳了比较过失等制度。（注：参见《最新路易斯安那民法典》，徐婧译注，562页，北京，法律出版社，2007。）此外，该法典完全采纳了英美法上的过失侵权制度，并进行了类型化的规定。
第四，规定了普通法的信托制度。现行法典第三编（即取得物之所有权的各种方法）第二章（即生前赠与和遗嘱）规定了信托制，其中第一节是路易斯安那信托法典，第二节是以慈善或周济为目的的信托，而信托制是普通法系特有的制度。
此外，还有一些国家也采纳了混合模式。德国学者齐默曼曾经考察了苏格兰和南非的法律制度，认为它们都是一种混合性的法律体制，例如，南非合同法吸收了大陆法系和英美法系两大法系的经验，这也是法律发展的一种重要趋势。（注：See Zimmermann，Roman Law，Contemporary Law，European Law，Oxford University Press，2001，p.167.）
三、混合模式产生的原因和意义
首先，混合模式的产生表明，民法典的体系并没有普遍的和终极的模式。虽然任何一个国家制定民法典时，都应当借鉴和考虑成熟的三编制和五编制模式，但是，没有必要将其奉为不可改变的经典。混合模式的出现，打破了三编制模式和五编制模式的经典思路，也证明了法国的或德国的体系并非是神圣不可触动的。正如有学者所指出的，“立法者应该是结构的主人而不是奴役于法典的结构。如果在经过多方努力之后，编纂者发现特定的形式并不适合，他们应该采纳其他的结构。总之，他们对传统进行了充分的尊重而不完全抛弃”（注：Shael Herman and David Hoskins，“Perspectives on Code Structure：Historical Experience，Modern Formats，and Policy Considerations”，June，1980，54 Tul.L.Rev.987.）。事实上，任何一个国家制定民法典都首先要从本国的需要出发来构建民法典的体系，同时要考虑不同时期民法的发展，及时吸收民法理论研究的最新成果，从而对民法典体系进行修改、补充和完善。
其次，混合模式的产生也反映了民商合一的发展趋势。采纳混合模式的国家，大多采民商合一的立法体例。混合模式的重要特征是将民事规则和商事规则结合在一起，试图将商事一般规则纳入民法典。当然，这并不意味着混合模式否定商事特别法独立存在的意义。但是，因为在民法典之中规范了较多的商事规则，因而，它更多地反映了民法商法化的趋势。这也代表了民法典发展的新趋势。
最后，混合模式注重两大法系的融合。该模式实际上是复合继受的产物，它汲取了两大法系的优势，适应了两大法系相互融合的趋势。尽管大陆法系的模式具有其优势，但是，普通法系也存在诸多先进制度，如信托制度、惩罚性赔偿、有限合伙等。虽然与大陆法系的传统概念、体系可能发生一定程度的冲突，但是实践证明，普通法系的这些制度也存在其独特的制度优势。而路易斯安那州等的经验表明，借鉴英美法的经验并不会颠覆大陆法的体系。尤其是随着经济全球化的发展和文化交流的加强，两大法系的法律制度正出现相互影响、相互融合的趋势。在此背景下，混合模式也就应运而生。大陆法系在当代的许多发展就是吸收普通法系经验的结果。当然，英美法系也同样出现了不少的成文法，在具体制度上也吸收了一些大陆法系的内容。按照齐默曼的看法，从未来的发展趋势来看，交易规则的体系应该在两大法系之间实现融合，但这并不妨碍法典化；法典化是大陆法系的重要立法手段和技术，但是法典化在具体内容上完全可以借鉴普通法系的成果。（注：See Zimmermann，Roman Law，Contemporary Law，European Law，Oxford University Press，2001，p.167.）
需要指出的是，在欧洲，目前正在推进民法典的统一工作。民法典计划可以上溯至统一欧洲理念的出现和欧洲联盟的创立时期。欧盟议会最早曾在1989年呼吁制定一部统一的欧洲民法典。从1982年起，由丹麦学者兰度（Ole Lando）教授领导的“兰度委员会”（Lando Commission）开始着手起草一部欧洲合同法，以后欧洲多个机构的许多学者先后组织了数个民间机构，从事有关欧洲私法统一的研究，如德国冯·巴尔教授主持的欧洲民法典研究小组、维也纳的欧洲侵权法小组等。2001年，欧盟委员会发表了“欧洲合同法未来发展”的一份公报。2003年，委员会发布了一份“行动纲领”，决定开始起草“共同参考框架”（Common Frame of Reference，CFR），共同参考框架仍然集中于合同法领域，希望在未来数年实现欧洲合同法的统一。从目前已经出台的有关欧洲民法典草案的内容来看，其不仅吸纳了两大法系的优点，而且对大陆法系内部不同国家的民法典进行了有效整合。（注：See Christian von Bar and Eric Clive，Definitions and Model，Rules of European Private Law，（Munich：Sellier.European Law Publishers，2009 ）；另参见欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组编：《欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则定义和示范规则》，高圣平译，北京，中国人民大学出版社，2012。）因此，如果未来欧洲民法典出台，应当是综合了各国民法典优点的一部法典。
第六节 民法典体系的发展
“民法的现代图像极富有变化，且内容复杂。古典的民法图像以其抽象的概念和制度成为自我完结的学问体系，而民法的现代图像则很难从这种学问的体系来把握。”（注：［日］北川善太郎：《日本民法体系》，李毅多等译，115页，北京，科学出版社，1995。）任何体系都是不断发展和变化的，不可能是终极性的。事实上，就民法典的体系而言，为了适应20世纪特别是第二次世界大战后的新发展，许多深刻的变化值得我们认真研究和探讨。在当代，经济全球化的发展，进一步推动了民法典的发展和变化。这主要表现为以下几个方面：
一、民商合一的趋势日益明显
在19世纪法典化时期，以《法国民法典》和《法国商法典》的制定为标志，开创了民商分立的先河，其他欧洲大陆国家的民事立法几乎都采纳了此种立法模式。但是自20世纪以来，随着商人特殊阶层的消失，以及法律的统一等方面的需要，民商分立逐渐走向民商合一。1911年的瑞士《联邦债务法》开创了民法典民商合一的模式，创造了一个新型的民事立法体系，其中既包括民事规范，又包括商事规范。《瑞士民法典》也被认为是20世纪最先进的民法典。1942年《意大利民法典》中既包括了民法的内容，也包括了商事法的规范，甚至将公司法也纳入民法典之中，从而在体系上又有了新的创新。自第二次世界大战以来，又有许多新的民法典问世。据统计，仅仅第二次世界大战以后就出现了47部民法典。（注：参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，80～81页，北京，中国政法大学出版社，2002。）在苏联解体之后，各独联体国家都纷纷制定自己的民法典，产生了20世纪新的民法法典化运动的浪潮。在这些法典体系中，大多都采取了民商合一的体系。比较有代表性的是1994年颁布的《俄罗斯联邦民法典》，该民法典中也包括了大量的商事规范，坚持了民商合一的立法模式。（注：参见朱丽娜：《论中国商法立法模式的理论构建》，载《华中师范大学研究生学报》，2005（3）。）甚至日本这样的坚持民商分立的代表性国家，也在大规模修改债法，意欲将“消费者”、“经营者”的概念引入债法，全面规范商行为，从而加速民商合一的进程。（注：参见［日］内田贵：《为实现债权法的根本修改》，载《日本经济新闻》，20080707。）
二、人格权制度在民法中的地位日益突出
19世纪的民法典基本上是以财产法为中心构建起来的，有学者将其称为财产中心主义，认为人格的内涵主要体现为对外在财富的支配。（注：参见薛军：《人的保护：中国民法典编撰的价值基础》，载《中国社会科学》，2006（4）。）正如星野英一教授指出的，在近代民法中，法律人格是以财产权利为中心的，这是一种不完善的人格。（注：参见［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，26页，北京，中国法制出版社，2004。）而随着20世纪以来社会的发展和法律的现代化，民法逐渐关注人的非财产利益，尤其是将人格利益确认为一项重要权利加以保护（注：参见［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，51页，北京，中国法制出版社，2004。），进而提高了民法关注人、保护人的层次和水平。在第二次世界大战之后，随着人们对于战争期间对人权的严重侵犯和对尊严的践踏的深刻反思，人权的保护成为一种普遍性的趋势。例如，1994年《魁北克民法典》在许多方面被认为富有明显的时代气息，反映了当今时代“承认人的地位，连同确认和保护人的尊严作为私法关系的及时的愿望”。该法典在第一编“人”中的第一题“民事权利的享有和行使”，规定了保护人格权的一般原则；在第二题中规定了一些具体的人格权，包括人身完整，对子女权利的尊重，名誉，以及对私生活的尊重、对遗体的尊重等；在第三题中规定了姓名权等权利。2002年的《巴西民法典》被认为是法典化领域最新的、富有代表性的重要成果，其在总则部分（general part）第一编“人法”第二章规定了人格权（personality rights），主要内容包括人格权的不得转让和不得放弃、身体权、禁止被强制接受治疗或其他医学措施、姓名权、禁止姓名的商业利用、名誉权、私生活不受侵犯等。（注：See Leslie Rose，The Brazilian Civil Code in English，Renovar，Rio de Janeiro/Sao Paulo/Recife，2008，pp.12-13.）此外，有关人权保护的国际法规范相继出现，如1948年《世界人权宣言》、1950年《欧洲人权公约》等，其中包含了许多人格权的内容。
尤其需要指出的是，在人格权制度发展的过程中，不仅各类具体人格权越来越丰富，而且在德国法系出现了一般人格权的概念，从而形成了具体列举之外的人格权的保护。在一些国家的立法和判例中，人格尊严和人身自由被认为是人格权法乃至民法中的重要价值，其甚至具有优越于财产权的地位。如果私人之间的合意侵害了他人的人格尊严和人身自由，将被宣告无效。
三、侵权责任法重要性和独立性的加强
在传统的债法模式中，侵权责任法与合同法等法律共同构成债法的基本支撑。在债法这个体系中，由于侵权责任法本身的类型化特征不够突出，条款非常简略，因而债法主要是以合同法为中心构建起来的，侵权责任法在整个民法体系中的地位并不突出。19世纪的民法典中关于侵权责任的规定都非常简约，例如，1804年《法国民法典》中对此仅仅规定了5个条文。
自20世纪以来，随着人权保护的加强、工业社会的发展、风险社会的来临，侵权责任法在分配风险、救济受害人方面发挥着日益重要的作用。这些都决定了侵权责任法的地位日益突出，并且成为民法发展中的重要增长点。因此，各国都大大充实了侵权责任法的内容，这表现为民法典有关侵权内容的增加或者制定大量的侵权单行法；侵权法地位提高，不仅表现为侵权责任法一般规则的丰富化和精致化，而且表现为特殊侵权的发展，如产品责任、高度危险活动致害责任等。可以说，侵权责任法日益彰显其重要性，已经成为各国民法中的普遍趋势。与侵权责任法的重要性相适应，该法也逐渐在民法中取得了独立地位。在一些国家的民法之中，侵权责任法成为债法之中独立的、自成体系的部分。例如，《荷兰民法典》第6.3 节（第162条以下）专门规定了侵权责任，包括过错责任、危险责任、严格责任以及公平责任；其第185～193条关于产品责任的规定，同欧共体相关指令是一致的。（注：参见［荷］亚瑟·S·哈特坎普：《荷兰民法典的修订：1947—1992》，汤欣译，载《外国法译评》，1998（1）。）《路易斯安那州民法典》甚至大量采用了普通法的概念，例如，比较过失、过失侵权等，确立了融合两大法系特点的侵权责任法。
四、再法典化（recodification）现象的产生
所谓再法典化，是指通过修订或重新制定民法典，从而完善民法典的内容和体系，保证民法典的时代性。“一部法典，当它按照社会所承认的作为奠基石的原则来规范社会秩序时，它就会获得成功。”（注：［法］罗贝尔·巴丹戴尔：《最伟大的财产》，载《法国民法典》（上册），罗结珍译，中译本代序，20页，北京，法律出版社，2004。）由于社会不断发展变迁，社会关系日益复杂化，民法典颁布之后必然会相继出现一些制定时没有预料和规范的问题，这就可能要求立法者在民法典之外另行制定单行法。而单行法的大量繁衍，容易造成法律渊源上的混乱，给法律理解和法律适用造成困难，这就要求对单行法重新进行梳理。此种梳理活动就是再法典化，其通过法典化的手段，来实现法律渊源的理性化和体系化。再法典化实际上也是民法典不断发展和完善的过程，其使得法典能够适应不断变化的社会生活所提出的新要求，保持其旺盛的生命力。（注：Luis Diez-Picazo y Ponce de Leon，Codificacion，Descodificacion y Recodificacion，Anuario de Derecho Civil，Apr.-Jun.，1992，at 474，484.）
从比较法上看，再法典化有两个途径：第一个途径是重新制定民法典。有学者将19世纪至第二次世界大战以前的民法典称为第一代民法典，将第二次世界大战以后重新制定的民法典称为第二代民法典。（注：See Maria Luisa Murillo，“The Evolution of Codification in the Civil Law Legal System：towards：Decodification and Recodification”，2001 Journal of Transnational Law and Policy.）虽然两代民法典都反映了平等、自由等基本民法价值理念，但不同时期的民法典所体现的立法目的存在一定的区别。例如，第二代民法典的社会化色彩更浓，对意思自治原则进行了适度限制。再法典化在拉丁美洲表现得特别明显，这与拉美地区社会体制和经济结构变动加剧有重要联系。例如，巴西于2002年制定了新的《巴西民法典》，取代了1916年旧民法典。阿根廷曾于1871年颁布《阿根廷民法典》，成为19世纪拉丁美洲最有影响的民法典之一。《阿根廷民法典》只在1968年进行了部分修改，但由于法典的主要部分过时、社会经济变化、民法典之外的特别法的增加等原因使该法典当初的功能大大减弱（注：Leon Barandiaran，Estudio Comparado del Codigo Civil de 1852 y el Codigo Napoleonico，2 Ⅲ Revista Juridica del Peru 71，72（1952）.），所以，阿根廷行政当局于1995年决定任命一个“法学家委员会” 来起草新的民法典，法典的修改工作已经完成。（注：Fernando Fueyo Laneri，Instituciones de Derecho Civil Moderno 571（Editorial Juridica de Chile ed.1990）；Guzman Brito，Codificacion，at 41-62.）欧洲在第二次世界大战以后也有一些国家重新制定民法典，例如，1967年的《葡萄牙民法典》、1992年的《荷兰民法典》。第二代民法典较之于第一代民法典在许多方面颇具特色。
再法典化的第二个途径是修改民法典。例如，法国、德国、比利时、意大利、瑞士和西班牙等国家已对其旧民法典作了部分修改和革新，其中内容涉及家庭法、财产法、个人权利等主要民事法律领域。（注：Academia Matritense de Notariado，Estudios Sobre el Titulo Preliminar del Codigo Civil Ⅰ-Ⅱ（Edersa ed.，1977）.）尤其值得注意的是，随着消费者权益保护法的发展，民法典体系中引入了消费者和经营者这一非传统民法概念。例如，2002年《德国债法现代化法》的一个重要特点就是，吸收了《上门推销买卖法》、《远程销售法》等法律中的大量保护消费者权益的特别规定，规定了消费者和经营者的概念，使得民法典中第一次出现了有关对消费者特别保护的制度，从而加强了对实质平等的关注。反映这一发展趋势的立法例还有：1996年意大利在其民法典的合同法部分特别增加了“消费契约”一节；《荷兰民法典》分别在合同法和侵权法中增加了相关内容，并在具体合同，例如，买卖合同、保险合同中增加了保护消费者的特别规定（注：参见［意］桑德罗·斯奇巴尼：《法典化及其立法手段》，丁玫译，载《中外法学》，2002（1）。）；《魁北克民法典》也有类似做法。
再法典化是在已有民法典的国家中产生的现象。伊尔蒂认为，欧洲处在后法典时代，而中国处在前法典时代。（注：参见［意］伊尔蒂：《欧洲法典的分解和中国民法典之未来》，载张礼洪等主编：《民法法典化、解法典化和反法典化》，517页，北京，中国政法大学出版社，2008。）似乎再法典化与中国关联性不大，但是，再法典化作为世界民事立法中的重要事件，其对我国民法典的制定具有启示意义：
第一，再法典化仍然强调民法典的中心地位。再法典化说明了法典不可能存在某种终极性的模式，而是不断发展和变化的，法典本身需要不断吸收社会发展的新内容。一部民法典正是通过再法典化过程得以补充和完善的，进而保持其旺盛的生命力。即便如此，再法典化首先肯定了法典化的价值和功能，强调了民法典的中心地位。如果民法典的中心地位不复存在，那么，再法典化就似乎变得没有必要。就实质而言，再法典化只是对法典的修改和完善过程，没有从根本上否定法典化的功能。法律的滞后性决定了法典应当随着社会的发展而不断改变，再法典化正是这一要求的集中体现，其为民法典带来了新的活力，从而一定程度上克服了民法典滞后于社会生活的缺陷。此外，再法典化也推动了新一轮的民法典起草的浪潮，一些国家的新的民法典在一定程度上反映了新时期社会生产和生活的要求，吸收了判例、民事习惯所形成的成果，注重满足调整社会生活的需要，适时总结和增加一些民法典的原则和价值，使用一般条款等使民法典保持其开放性。（注：See Maria Luisa Murillo，“The Evolution of Codification in the Civil Law Legal System：towards：Decodification and Recodification”，2001 Journal of Transnational Law and Policy.）这些都使民法典进一步现代化。
第二，再法典化需要根据实际国情选择合理的模式。皮卡佐（Diez-Picazo）认为，再法典化除了通过重新制定法典来实现之外，在能动司法的法律体系中，还可以通过法律解释、法律漏洞填补，通过对民法典的部分改革成功地实现民法典的再法典化。（注：Luis Diez-Picazo y Ponce de Leon，Codificacion，Descodificacion y Recodificacion，Anuario de Derecho Civil，Apr.-Jun.，1992，at 482-483.）在德国，立法机构选择了“大刀阔斧”的解决方式：全面修改调整买卖契约的相关法律，进而大幅度修改债法一般法，以此保证与欧盟《消费品买卖指令》相一致。（注：参见［德］莱勒·苏尔茨：《法典编纂、法典解构、法典重构》，载张礼洪等主编：《民法法典化、解法典化和反法典化》，244页，北京，中国政法大学出版社，2008。）而在意大利、荷兰和魁北克地区，通过颁布第二代、第三代民法典实现了民法典的再法典化。有学者指出，启蒙时代法典的起草人或高度抽象的《德国民法典》的起草人更加注重抽象思维，而现代立法者在再法典化过程中更注重实效。（注：Fernando Fueyo Laneri，Instituciones de Derecho Civil Moderno 571（Editorial Juridica de Chile ed.，1990）.）这说明了各国通过再法典化工作，密切联系实际国情和状况，更注重法典适应社会现实的需求。
第三，再法典化需要协调好民法典与单行法的关系。美国学者梅利曼（John Henry Merryman）指出，19世纪早期制定的民法典在20世纪出现了不同程度的过时现象，这引发了民法典部分和全部改革的浪潮。（注：See John Merryman et al.，“The Civil Law Tradition：Europe”，Latin America and East Asia 3（1994），at 1241.）其中一个重要原因在于，单行法在某些方面已经变更了法典的部分规范。再法典化的一个重要问题在于解决法典与单行法的关系，其主要任务在于消除大量单行法与民法典之间产生的非体系化现象，这通常意味着应将分散甚至凌乱的单行法整合成一部新的民法典，进而构建一个新的逻辑体系。不过，再法典化并非将所有民事单行法都纳入民法典中，而是将属于民法典体系范围但游离于民法典之外的单行法统一到民法典之中。再法典化也不是简单地将各民事单行法直接编入民法典之中，而需要在民事法律规范的重新整合过程中，深入考察社会的多样化和各种现实状况（注：See Mary Ann Glendon et al.，Comparative Legal Traditions 44～64（1994）；Merryman et al.，at 64.），将单行法中最为合理的规范有序地纳入民法典之中。而对于单行法中一些已经不符合社会实际生活状况的法律规范，应当先修改，然后再纳入民法典。
第四，再法典化过程中更注重对人的保护。在再法典化过程中，许多国家民法进一步突出了对人的保护，例如，《魁北克民法典》等都增加了人格权的内容。有学者指出，20世纪的民法再法典化力求反映保障经济、社会、文化和精神上的人权等内容。（注：Juan Roca Guillamon，Codificacion y Crisis del Derecho Civil，in Ⅱ Centenario del Codigo Civil，at 1755-1775.）也有学者认为，这一趋势强化了民法典从个人和社会双重角度来发展和保障人权的重要意义。（注：Jose Luis de los Mozos，Prologue to I El Codigo Civil del Siglo ⅩⅪ 11，25（Comision de Reforma de Codigos del Congreso de la Republica del Peru ed.，2000），at 11，25.）因此，21世纪的民法典更应当注重对人本主义思想的贯彻，更加注重对人的保护。
第五，再法典化过程启示我们应注重参考国外先进立法经验。再法典化之际，立法者首先应关注其本国社会、经济、文化等环境的变化，但同时也应广泛借鉴比较法上的先进经验。在近代法典化运动时期，民法典的编纂没有先例和可借鉴的经验，其基础主要是法学家的理论和学说。与此不同的是，再法典化是在大量民法典出现之后发生的，其必然需要参考其他国家的法典以及有关立法。例如，在《荷兰民法典》和《魁北克民法典》的再法典化过程中，起草人不仅参考了多部欧洲大陆的民法典，而且借鉴了大量普通法和国际惯例。（注：See Mary Ann Glendon et al.，Comparative Legal Traditions 44～64（1994）；Merryman et al.，at 64.）再如，1852年《秘鲁民法典》的首要目标是巩固独立，其主要的法律渊源就是《法国民法典》。1922年，在经历了长期的争论之后，秘鲁国会决定对民法典进行全面改革（注：Leon Barandiaran，Estudio Comparado del Codigo Civil de 1852 y el Codigo Napoleonico，2 Ⅲ Revista Juridica del Peru 71，72（1952）.），并于1936年颁布了新的《秘鲁民法典》。其中引进了大量德国、阿根廷、巴西等国家的民法典的先进经验和其他在20世纪早期社会经济变迁影响下的现代制度。（注：F.Guzman Ferrer，Codigo Civil Peruano de 1936（Cultual Cuzco ed.，1982）.）从这个意义上讲，民法法典化国家、欧盟等超国家组织之间交流民法法典化思想的作用将进一步凸显。
总之，再法典化并未从根本上否定法典化的意义，而只是表明，法典即使是在制定以后，仍然会面临过时的危险，需要不断地加以发展和完善。在我国制定民法典的过程中，我们需要认真总结和借鉴再法典化中产生的一些经验，从而使我国的民法典具有更强的合理性和时代性。
五、民法典之外单行法的大量出现
在19世纪法典化时代，立法者希望通过一部法典能够一劳永逸地调整所有的民事法律关系。但是随着现代生活的发展，社会生活的复杂性、经济的多样性以及科技的高速发展，都决定了一部法典不可能完全解决现实中的所有问题。正因为单纯一部民法典不能涵盖所有的民事生活，大量的民事单行法才在民法典之外不断产生。“20世纪以来，随着社会和经济的变化，立法将许多领域自民法范围分离开并开辟了民法典以外的全新法律领域。这些领域（如房地产租赁法、雇佣法、保险法、运输契约法、垄断和竞争法、农业债券法、城市住房法）乃由特别立法来调整。”（注：［美］格伦顿·戈登等：《比较法律传统》，米健等译，32页，北京，中国政法大学出版社，1993。）各国都在民法典之外制定了大量的民事特别法。而来自公法方面的改革也对民法典产生了重大影响。正如维亚克尔所言，“1919年以来，德国土地法中发生的最为重要的变化都源于公法改革，抵押权制度的最大变化也来自于公法领域的立法，这些规定几乎摧毁了传统的抵押制度”（注：Franz Wieaker，A History of Private Law in Europe，translated by Tony Weir，Oxford，Clarendon Press，1995，pp.415-416.）。我国台湾地区学者苏永钦也认为，“各种农业法规、工业法规、都市计划法规、文化保存法规等等，创造了不同品级、不同市场价值的所有权，让民法典的动产不动产二分法，像一幅泼墨山水画一样地远离实景”（注：苏永钦：《私法自治中的国家强制》，载《中外法学》，2001（1）。）。
应当看到，大量的补充性单行法的颁布，使得立法具有更强的针对性和现实性。但是，这些单行法在民法典之外的独立存在，无疑也对民法典带来了挑战。一方面，这些单行法本身往往各自都有其原则、解释规则等，形成所谓的“微系统”，由此，民法典的中心地位受到极大的挑战，导致了“去法典化”（decodification）现象的产生（注：参见［意］桑德罗·斯奇巴尼：《法典化及其立法手段》，丁玫译，载《中外法学》，2002（1）。）；另一方面，这些单行法游离于法典之外自成体系，相互之间可能形成冲突和矛盾，尤其是与民法典的规则不一致，可能引发法律渊源的混乱。此外，大量单行法体现了国家对于民事生活干预的加强，突破了民法仅调整私法关系的基本理念，使得私法出现公法化的倾向。（注：参见许中缘：《论民法典与民事单行法律的关系》，载《法学》，2006（2）。）
六、经济全球化对民法典体系的影响
法律作为规范社会生活的工具，必然要反映社会实际状况，反过来说，政治、经济和文化等社会实际状况的变化必然要求法律作出相应调整。经济全球化导致资源在世界范围内优化组合和配置，国际经济贸易往来朝着更为密切、更为融合的趋势发展，这也必然引起法律的全球化进程。可以说，经济全球化是当代世界最为深刻的变化之一，该现象也对民法典的体系带来了深远的影响，主要表现为：
首先，经济全球化在相当程度上要求推进私法规则的统一和协调。“到了20世纪，特别是在欧洲，人们的关注的焦点转向支持私法的更新和国际化。这是由于不断增长的在起草新的法律条文时考虑吸收外国成果的意向所造成的。此外，在私法的许多领域，法律的统一以及协调已经开始（值得注意的是：统一发生于协调的前面）。”（注：［德］冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，451页，北京，法律出版社，2001。）第二次世界大战结束以来，世界经济一体化发展趋势日益凸显，多个国际性组织（例如联合国国际贸易法委员会）和地区性组织主导和推动了统一的合同法规则。这些规则一方面成为各国制定和修改民法典的重要参照，例如1980年《联合国国际货物销售合同公约》；另一方面，这些合同法领域的统一实体法规则在相当程度上推进了民商合一的趋势，所谓商事合同和民事合同的区分意义已经相对化，二者的规则具有相当的共通性。全球化促使国内法和国际法的互动。例如，有关国际公约对人权的保护促进了民法人格法的发展，各国民事立法的改革不断促进世界民事立法的国际化，此种国际化的成果又反过来影响国内法的发展。由此，民事立法以维护和促进经济全球化为中心，需要在国内与国际两个层面上相互影响和互动。由于全球化的进程加快，人法更为发达，人的尊严保护更为重要。
其次，作为法律全球化进程结果的各种“示范法”、“原则”、“标准法”等非强制性文件，对民法典的体系也带来影响。20世纪后期以来，随着全球层面的公共治理的兴起，国家作为控制者的角色在公共治理中的淡化，在商事领域，出现了一些非政府组织推动的示范法。示范法不是由有关国家机关制定的，而通常是由某一领域的学术机构或者专家学者制定，主要是针对特定领域的一些问题而制定的一些具有较强的技术性规范，其本身不具有法律拘束力，但一旦被国家法律采纳，也可以具有法律效力。例如，罗马统一国际私法协会UNIDROIT于1994年所制定的《国际商事合同通则》，以及欧洲“兰度委员会”所制定的“欧洲合同法原则”。这些文件不具有强制约束力，但是具有相当程度的示范和导向作用；它们虽然不具有法律效力，但是在各国国际商事仲裁可以通过当事人的约定而成为争议解决规则，从而具有“替代性的规则供给”作用，因此被称为所谓的“软法”（注：罗豪才等：《软法与公共治理》，北京，北京大学出版社，2006。）。“软法”的出现对具有严格体系性的法典也带来影响，在相当程度上成为所谓“后法典化”流派的重要论据之一。一些学者认为，相较于民法典，“软法”更注重私人自治。因此，“软法”似乎应当替代法典的功能。Glendon认为，欧洲共同体规则的一体化、超国家规范的发展等，都促进了民法典内容的变革。（注：Jose Castan Tobenas，I-1 Derecho Civil Espanol Comun y Foral 217～21（Editorial Reus ed.，1988），at 62.）
再次，经济全球化导致了超国家立法的发展。在欧洲国家，欧洲联盟的指令、地区和次地区性一体化协定以及国际商事立法的进展（如《联合国国际货物销售合同公约》）等（注：See John A.Spanogle & Peter Winship，International Sales Law：a Problem-Oriented Coursebook 51（West Group ed.，2000）.），都对当代大陆法系国家的民法典产生了重大影响，甚至直接威胁到了这些民法典的前途。（注：Reinhard Zimmerman，Estudios de Derecho Privado Europeo 111，112～59（Antoni Vaquer Aloy trans.，Civitas ed.，2000）.）欧盟议会的各种指令都对欧盟各国有直接的约束力，如关于消费者保护的法律等，被称为“共同体法”，即直接在欧盟各国的国内法律制度中适用的规范，与各国民法典并驾齐驱，有时还变通各国民法典的规范，这使民法典的作用陷入危机。（注：参见《意大利民法典》，费安玲等译，1997年版前言，北京，中国政法大学出版社，2004。）《德国民法典》在2002年对债法进行改革，很大程度上也是受欧盟立法的影响。
最后，两大法系的融合对民法体系也产生了较大的影响。20世纪中叶以来，随着国际经济一体化的发展，出现了两大法系一些规则的融合，对民法典体系产生了重大的影响。例如，在侵权责任法领域，由于受到英美法系侵权责任法的影响，一些大陆法系国家也在尝试将侵权责任法从债法中独立出来。随着欧洲一体化进程的发展，合同法和侵权责任法的具体规则在两大法系间趋于融合，在可以预见的未来，欧洲在这些领域可能形成统一的法律，而合同法和侵权责任法在民法典中相对独立之后，必将对债法体系产生重大影响。
法典化是大陆法系自19世纪以来所发展起来的独一无二的社会现象。但是，随着社会的发展，又出现了许多新事物、新现象。我国民法典起草中应当积极应对这些新问题，既要立足中国的现实，又要把握民法典发展的总体趋势；面对21世纪的时代变革，完成民法典应当承担的时代使命。
第七节 历史经验的启示
从大陆法在罗马法之后的发展来看，民法体系化既是一个不断适应社会经济条件发展而逐渐完善的过程，也是一个学术积累和提炼的长期历史过程。注释法学家们的贡献在于重新挖掘和诠释了罗马法的精神，使其能够适应当代的社会需要。而自然法学派对体系化的影响，则同时表现为形式和实质两个层面。就形式层面而言，法典化成为主导性的立法技术，法典被视为“最为崇高的立法形式”，这无疑是理性主义的遗产；就实质层面而言，法典的自由主义、平等主义等精神，也显然具有自然法学派的印记。对法典化起到巨大推动作用的，仍然是理性主义学派，近代的法典化本身就是理性的产物，所谓“理性为自然立法”即是其写照。理性主义不仅使得罗马法这一古老的法律在当代焕发了新的生命力，而且为民法这一法律部门的科学化注入了新的内容。可以说从智力渊源来看，启蒙运动和自然法运动是法典化思想的两大支柱。（注：See Gunther A.Weiss，“The Enchantment of Codification in the Common-law World”，Yale Journal of International Law，Summer，2000.）潘德克顿学派虽然是德国概念法学的产物，但是，在相当程度上，其深受罗马法的影响。当然，它与中世纪的注释法学派并不能等同，因为其更注重以体系化的方法和概念化的思维对法律现象进行提炼和抽象。虽然潘德克顿学派过分拘泥于概念和逻辑性，但是，其对整个民法典体系化的构建，仍然具有重要的意义。
民法法典化推动了私法的体系化。近代以来，私法的法典化都旨在推进私法的体系化，然而，当代社会，国家对社会干预的加强，大量单行法的衍生，以及超国家层面的立法不断发展，这些都导致了去法典化思潮兴起，对民法典的体系化带来了新的挑战。但去法典化并未在根本上否定法典化的必要性，它只是表明了现代社会的高度复杂性和民法典功能的局限性。我们不能指望一部法典解决所有的问题。在我国，我们已经拥有大量的单行立法、法规以及司法解释等法律渊源，这一方面导致法律渊源的多样性，另一方面，也可能导致法律渊源混乱、相互抵触等现象。显然，仅仅依靠单行法不能解决问题，为了完善社会主义法律体系，唯一的途径只能是制定民法典，通过法典化的途径实现体系化。
因此，摆在民法学者面前的重要任务，就是从中国的实际情况出发，借鉴两大法系的经验，构建我们自己的民法体系。这就是说，体系的构建首先应当立足于本国的国情，符合本国的实际需要。波塔利斯指出，法典不是某一立法思想任意自生自发的产物，而是由某一民族的历史、社会、文化和经济传统所决定的。（注：参见［法］让·路易·伯格：《法典编纂的主要方法和特征》，郭琛译，载《清华法学》，第8辑，18页，北京，清华大学出版社，2006。）民法典的体系一定要从本国的国情和实际需要出发来构建。孟德斯鸠早在18世纪中期就指出：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果某个国家法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”（注：［法］ 孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，6页，北京，商务印书馆，1982。）法为人而定，非人为法而生。每一个制度和体系安排，都要反映本国的历史文化传统，符合社会的实际需要。迄今为止，并不存在放之四海而皆准的普适的体系。任何制度体系的构建，最终都要符合社会需要。春秋战国时期的晏子曾经说过，“橘生淮南为橘，生于淮北为枳”。体系的构建不能削足适履、盲目照搬，也不能是异想天开的空中楼阁，否则，这样的体系只能是镜中花、水中月，好看不好用。任何体系只要符合国情就是好的体系。例如，德国一些学者认为《法国民法典》杂乱无章，概念不精确，难以理解其体系设计。但是法国人认为其民法典符合其民众和司法的需要。而《德国民法典》在很多法国人的眼里，晦涩难懂，甚至令人生厌。但德国法官认为，其民法典符合德国的民众和司法的需要，该法典的内容和体系的构建是完全成功的。所以归根到底，法律都是社会需要的产物，体系也是基于特定生活需要和文化历史传统而形成的。因而萨维尼曾经强调，法律应当尊重民族精神，这毫无疑问是正确的。只不过萨维尼把它推向了极端，反对一切法典化，这是不妥当的。
我国民法典的制定应当立足于中国国情，面向未来，借鉴两大法系的先进经验。我们制定民法典要从中国的实践出发，就是要反映我国社会主义市场经济下社会生活的实际需要，对已经制定的民事立法进行全面的清理，对民事司法经验和民事习惯进行系统的总结。（注：参见张新宝：《民法典的时代使命》，载《法学论坛》，2003（2）。）但是，有一些学者认为，民法文化和制度应当在借助中国的本土资源基础上自发地生长出来。自发生长论与前述萨维尼历史法学派的观点极为相似，也可以说深受萨维尼学说的影响。然而《德国民法典》的制定以及施行百年以来所获得的巨大成就，从事实上否定了萨维尼去法典化的主张。如果说德国诞生了康德、黑格尔等理性主义的巨匠并具有理性主义的传统，尤其是德国在制定民法典以前对注释法学曾有数百年的积累，却仍然实行法典化而未等待民法的自然生长，那么在中国这样一个封建的包袱过重且民法的引入不足百年历史的国家，等待民法自然生长的观点从历史与现实上看都是行不通的。一方面，中国根本没有民法的传统，就连“民法”这个词都是舶来品。至于人格独立、人格平等、意思自治等精神，在我们民族的精神中并没有扎下根，甚至对私权的保护，历来也是不充分的。黄仁宇先生在讨论中国为什么没能进入资本主义社会时，曾认为中国几千年来未对私有财产权提供充分的保障是其中的主要原因。（注：参见黄仁宇：《资本主义与二十一世纪》，22～26页，北京，三联书店，1997。）中国历史上尽管颁布了很多法典，但并没有形成较为完整的所有权、债权等制度。所以，从中国的传统习惯中很难建立一套适应社会主义市场经济需要的民法制度。另一方面，在我们实行市场经济、建立法治社会的今天，我们必须依据现实的需要大量借鉴国外民法的经验与文明成果，而不可能从历史出发来建立民法制度，更不可能等待民法的自然生长。市场必须是在法律规范下运行的市场，而不是自发的毫无规范可言的无序的活动，如果等待民法自然生长，且不说最终能否真正生长得出我们所需要的民法制度，仅从在自然生长的过程中市场将长期处于无规范的混乱状态而言，我们将会为这种混乱无序浪费多少资源、付出多大的代价！我们要尽快发展市场经济、富国强民，就必须要借鉴国外先进的民事立法经验，充分发挥后发优势，迎头赶上先进的发达国家。还要看到，自然生长论认为只有乡规民约等民间习惯才是真正“活的法律”，立法都只是外部强加的缺乏生命力的规范，这种观点更是值得商榷的。法律的正当性和强制性很大程度上还依赖于国家立法机关依照法定程序所进行的立法活动。总之，通过制定民法典而弘扬人格独立、人格平等、契约自由、自己责任等理性精神，这才是我们市场经济所真正需要的，是我们建立法治国家所真正渴求的！
通过制定民法典，有利于促进法治昌明、经济发展、社会进步。尽管历史法学派的代表人物萨维尼从尊重民族自发形成的习惯出发，极力反对在德国制定统一的民法典，但为了建立统一国内市场，并最终推动一个统一的、强大的德国的形成，德国的立法机关最终还是作出了制定民法典的政治决定。而经过实践证明，这一政治决定是十分英明的。在今天，“自发形成规则”的理论仍然为不少学者所推崇。在金融危机爆发前，曾经有一种理论认为，有关市场的法律规则应当根据市场自身自发的法律秩序来构建，纯粹应当根据所谓“试错”的规则来不断调试，而不能完全依赖于立法者的理性，因为立法者的预见性是有限的，所以它的理性是极其有限的，不如由市场自发形成规则。美国近几十年来，在资产证券方面通过了一系列法案，不断放松监管，鼓励各种金融衍生产品的自由交易，以至于形成了严重的次贷危机。但是，德国很早就颁布了资产证券法，在该法案中严格按照市场的规律对金融产品的交易进行了干预，从而避免了危机的发生。这就说明，完全否认立法者的理性而完全由市场自发形成规则，对于秩序的形成和维护是极为有害的。在规则形成和确立过程中，必须充分发挥立法者理性的作用。民法典最能体现立法者理性的作用，立法者虽然不能预见到未来的一切，但是立法本身是一门科学，立法者能够按照科学的要求，准确把握社会经济的规律，对未来的发展作出一定前瞻性的预见，并且能够引导市场秩序朝着一个正确的方向去发展，而不是盲目地交给市场这个无形的手去控制，亦即通过制定民法典，才能尽管构建完善的市场规则，进一步完善社会主义法律体系，促进法治的现代化。
民法，关系国计民生和人们的日用常行。民法典是一国生活方式的总结，是一国文化的积淀，从一个侧面，展示着一个国家的物质文明和精神文明，所以，法典体系的构建需要从我国的国情出发，同时要借鉴两大法系特别是大陆法系国家的经验。民法典体系虽然有其本土性色彩，但又有其共同的特点，尤其就体系的实质层面而言，民法典都要体现一些共同的价值，例如，私法自治是法律的基本原则，也是民法典贯彻的基本理念，尤其是在我国市场经济体系的构建中更应当提倡这样的理念。另外，维护人格尊严和促进人的全面发展是现代法学的重要内容，也应当成为我国民法典的基本精神之一。Maillet指出，法典的编排体例并非是编纂法典时不可触动的金科玉律（注：See Maillet，“The Historical Significance of French Codifications”，44 Tul.L.Rev.681，687（1970），at 756-757.），这主要是就形式层面中的编纂体例而言的。但是就价值层面、制度层面而言，则有必要考虑法典的共通性的问题，从而需要运用比较法的方法，把握大陆法系国家的法典编纂的共同经验。需要指出的是，就体系化的形式层面而言，我们主要还是应当借鉴大陆法特别是德国法的经验。但是，在此基础上我们应当有所发展和创新。在借鉴国外民法法典化的经验的同时，我们必须坚持“大陆法为体，英美法为用”的原则。虽然“混合法系”具有一定的合理性，但是，从法典体系角度来看，“混合法系”并不完全适合于中国的实际情况。无论是《魁北克民法典》还是《路易斯安那州民法典》，它们都是在普通法的影响和包围之下的特定环境所产生的。从我国实践来看，在具体的制度和规则方面，可以也应当考虑适当吸收英美法的内容，但是，就体系化的方法和形式而言，应当借鉴大陆法的经验。以侵权责任法为例，虽然我们极力主张侵权责任法应当独立成编，但侵权责任法独立成编也并未割断侵权责任法与债法的联系，更没有否定其与民法典总则的关系。在这一点上与英美法的做法显然不同，英美法并不存在债法体系的概念，甚至没有大陆法系意义上的“民法”概念。所以，不能认为主张侵权责任法独立成编，就是完全沿袭英美法的经验。
我国民法典的体系构建，只有从中国实际出发，忠实于我们的历史传统、现实生活的经验，广泛吸纳两大法系的先进经验，吸收专家学者的智力成果，才能形成科学合理的体系。我们的民法典才会成为一部有长久生命力的民法典，并在世界民法之林拥有一席之地，为世界民法的发展作出我们应有的贡献。