第二节　市场支配地位的概念及规制步骤

一、市场支配地位的概念

市场支配地位的概念最初来自于德国《反限制竞争法》，欧盟竞争法对滥用市场支配地为的相关规制直接来自于德国法的影响。（注：参见［美］格伯尔：《二十世纪欧洲的法律与竞争》，冯克利、魏志梅译，428页，北京，中国社会科学出版社，2004。）德国《反限制竞争法》第19条明确禁止一个或多个企业滥用市场支配地位的行为，第19条第2款还规定构成市场支配地位的几个条件。根据该条款，（1）某一市场的经营者，作为某种商品或服务的供应者或需求者却没有竞争者或者没有实质上的竞争；（2）经营者相对于其他竞争者具有突出的市场地位，包括两个或两个以上的经营者之间在某种商品或者服务上不存在实质性竞争的共同支配地位；（3）一个经营者至少占有1/3以上的市场份额，三个或三个以下的经营者共同占有1/2以上市场份额，五个或五个以下经营者共同占有2/3以上的市场份额，如果这些经营者之间不存在实质性的竞争或者相对于其他企业具有突出的市场地位，则可以推定其具有市场支配地位。德国《反限制竞争法》并没有对“市场支配地位”的概念本身进行界定，但是其关于市场支配地位的禁止性规定以及推定的方式对后来制定反垄断法的其他国家产生了广泛的影响。

美国反托拉斯法没有采用“市场支配地位”这一概念，其反托拉斯法中关于市场支配地位的提法一般使用“市场力”（market power）或者“垄断力”（monopoly power）。这两个概念在美国经常混用，事实上，两者之间具有细微的区别。“市场力”是指经营者在有利可图的情况下，较长时期地将商品价格维持在竞争性价格水平之上的能力，而“垄断力”更强调显著的市场势力。（注：参见［美］欧内斯特·霍尔盖恩、威廉姆·科瓦契奇、斯蒂芬·卡尔金斯：《反垄断法与经济学》，任勇、邓志松、尹建平译，90~91页，北京，法律出版社，2009。）但是，美国反托拉斯法对于如何判断及区别“市场力”或者“垄断力”并没有一个明确的标尺，关于“市场力”或“垄断力”的表述也非常模糊。虽然美国学界通过计量经济学的各种方式试图明晰“市场力”或者“垄断力”的计算方法，特别是将对市场份额的测试作为“市场力”或者“垄断力”的替代性评价标尺，但是实践中对于市场份额要多大才能具有“市场力”或者“垄断力”仍然没有形成一致的理论或判例说明。

欧盟竞争法继承了德国《反限制竞争法》的“市场支配地位”的提法，但是并没有在法律上对“市场支配地位”的概念进行明确定义。学者将“市场支配地位”表述为：能够妨碍其他经营者的经济自由，包括能够将其从市场上驱逐出去的，显著超过其他经营者的市场力量。（注：See Giorgio Monti，EC Competition Law，Cambridge University Press，2007，p.127.）很多的学术著作引用欧盟竞争法判例中表达的关于“市场支配地位”的观点。例如，在联合商标案中，欧盟委员会将市场支配地位定义为：“一个企业如果有能力独立地进行经济决策，而不必考虑竞争对手、顾客以及大多数消费者的情况，它就是一个处于市场支配地位的企业。通常情况下，市场支配地位可以从数个相互独立但并非决定性的一系列要素中综合产生。市场支配地位不是说这个势力必然剥夺市场上全部参加者的经营自由，而是强大到总体上可保证这个企业市场行为的独立性，即便这个势力对市场的不同部分有着不同的影响。”（注：United Brands v.Commission，Case 27/76［1978］ECR 207：1 CMLR 429.）在Hoffmann-La Roche一案中，欧洲法院也将市场支配地位定义为：“是经营者在一个相关市场拥有的阻碍有效竞争的经济力量，依靠这种力量经营者可以在很大程度上独立于其竞争对手、顾客或者大多数消费者而采取行动。这种力量不像一个垄断企业或者准垄断企业那样排除某种竞争，而是使支配性企业从中受惠，即便不是决定性的，至少在发展竞争的条件上会产生显著的影响……支配地位可以从一些相互区别、并非都是必要的相关因素中产生，但是这些因素中的一个非常重要的要素就是一个巨大市场份额的存在。”（注：Hoffinann-La Roche，Case 85/76［1979］ECR 461：3 CMLR 211.）

日本禁止独占法中关于“垄断状态”的描述相当于一般意义上的市场支配地位。《禁止独占法》第2条第7款规定，“垄断状态”是指“同种商品以及在国内供应的、在功能和效果上显著类似的其他商品的价格，按照政令规定，在最近一年内的总额超过一千亿日元，并在与该商品或服务相关的一定的事业范围内，对市场结构造成弊害的状态。具体而言：（1）在一年以内，一个经营者的市场份额超过1/2，两个经营者的市场份额超过3/4的；（2）使其他经营者在该事业领域经营显著困难的；（3）该经营者提供的商品或服务在相当的时期内，需求的变动及与其供应所需要的费用的变动相比，价格明显上涨或下降极小，并且经营者取得显著超额利润，或者支付了明显超出该事业领域一般管理费用的销售费用及管理费用的”。但是，日本禁止独占法关于垄断状态的规制只有在立法时期受到美国反托拉斯法的影响下所遗留的少有的一条关于结构主义规制的条文，实践中现在已经很少运用，日本学界对于垄断状态的概念本身也很少进行探讨。

在法律上对“市场支配地位”进行界定是后来制定反垄断法的国家的特点。例如，巴西（1994年）、印度尼西亚（1999年）、南非（2001年）、哈萨克斯坦（2001年）等国家的反垄断法都对“市场支配地位”有着明确的界定。（注：参见时建中主编：《三十一国竞争法典》，北京，中国政法大学出版社，2009。）我国《反垄断法》第17条第2款明确规定：“市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”法律上进行明确界定有助于反垄断执法机构以及社会各界对反垄断法的概念的理解，但是，对于“市场支配地位”的界定，并不是通过直接的法律规定就能够确定的。事实上，从欧盟等发达国家关于滥用市场支配地位规制的实践来看，法院、反垄断执法机构以及案件的当事人之间经常就“市场支配地位”的界定发生分歧。而后来制定反垄断法的国家，往往更缺乏从理论和实践层面判断和界定“市场支配地位”的有效手段。

结合各国对于“市场支配地位”的相关法律或者判例说明，可以认为，“市场支配地位”应该是一种状态，这种状态本身就是在某一特定的市场上形成一家独大的市场结构。在这种市场结构下，具有市场支配地位的经营者能够自由地提高或者降低价格，能够自由地实施对其他经营者的竞争限制，而不用担心消费者或者与其具有交易关系的经营者会背弃它而选择其他竞争性企业的产品。拥有这种市场支配地位的经营者一般被称为“市场支配企业”或者“垄断企业”。如何判断经营者是否具有市场支配地位是一个非常复杂的问题，很多国家都将市场份额作为判断市场支配地位的主要依据。但是，经营者的市场份额在多大程度上能够决定其是否具有相关市场的支配地位，还需要结合该产业特征、该产业中竞争者的数量和实力、该产业的进入门槛等多项因素。