第三章 国际法上的国家
知识逻辑图
名词解释与概念比较
1.自卫权(考研)
2.国家继承(考研)
3.永久中立国(考研)
4.普遍管辖权(考研)
5.国家豁免(考研)
6.不承认原则
7.protective jurisdiction(考研)
选择题
(一)单项选择题
1.下列哪项是一国对另一国新政府表示承认的根据之一?()
A.该国新政府必须得到联合国大会决议的承认
B.该国新政府必须对该国实行了有效统治
C.该国新政府必须在地域上实际控制了该国领土的一半以上
D.该国新政府必须是通过该国宪法程序依法成立的
2.在国际法中,引起国家继承的原因是()。
A.政府更迭
B.国家的领土变更
C.外交关系的建立
D.条约或财产的变更
3.下列情况下产生政府承认问题的是()。
A.一国被外国占领,该国政府流亡国外
B.正常的王位继承
C.通过宪法程序产生新政府
D.发生政变,原政府被推翻,建立了新的政府
4.苏联解体后,原来对苏联领土有效的条约()。
A.只对俄罗斯有效
B.对部分新国家有效,对部分新国家无效
C.对所有分立出来的国家都有效
D.对所有分立出来的国家都无效
5.一国对另一国叛乱团体的承认表明()。
A.该叛乱团体获得了交战团体的地位
B.该国对武装斗争保持中立
C.该国在一定范围内对武装斗争保持中立
D.发生武装斗争的国家在国际法上的代表权处于未定状态
6.国际法上的“史汀生不承认主义”是针对()。
A.1920年的捷克斯洛伐克
B.1932年的伪“满洲国”
C.1960年的塞内加尔共和国
D.1971年的孟加拉国
7.新中国成立后,对旧中国与外国签订的条约的态度是()。
A.一律承认
B.一律废除
C.对中国赋予权利的继承,对中国课以义务的废除
D.根据条约的性质,分别予以承认、废除、修订或重订
8.外国人在我国领域外对我国国家或公民犯罪,可根据()原则适用中国刑法。
A.属地管辖权
B.属人管辖权
C.保护性管辖权
D.普遍性管辖权
9.甲国与乙国相邻,为谋求共同发展,多年来,两国签署了若干双边协议。后甲国分立为东甲和西甲两国。现问,如果所涉各方之间尚没有新的相关协议达成,那么,根据国际法中有关国家继承的规则,东甲、西甲两个国家,对于下列哪项条约可以不继承?()(司考)
A.甲、乙两国间的大陆架划界条约
B.甲、乙两国界河航行使用协定
C.甲、乙两国和平友好共同防御条约
D.甲、乙两国关于界湖水资源灌溉分配协定
10.在国际法上,永久中立国承担永久中立义务,使其在与战争有关的国际活动方面受到了一定的限制,下列哪项表述表明了这种限制?()
A.中立义务是对国家自卫权的限制
B.永久中立国的国家主权受到限制
C.永久中立国部分丧失了国家主权
D.永久中立国是一种自愿的限制
11.国际法上的承认是一种法律行为,下列关于国际法上承认的表述哪项是不正确的?()
A.国际法上的承认包括对新国家的承认和对新政府的承认
B.既存国家在国际法上没有必须对新国家作出承认的义务
C.对新政府的承认意味着对旧政府承认的放弃
D.承认是一种双方行为
12.依国际法,在实践中,国家实施保护性管辖权一般应满足一些条件,下列哪项不属于应满足的条件?()
A.该外国人在领土外的行为所侵害的是该国的重大利益
B.该外国人在领土外侵害该国重大利益的行为构成该国刑法规定的罪行
C.该外国人在领土外侵害该国重大利益的行为同样也必须侵害了行为地国的重大利益
D.该行为依行为地法同样构成应处刑罚的罪行
13.甲国与乙国1992年合并为一个新国家丙国。此时,丁国政府发现,原甲国中央政府、甲国南方省,分别从丁国政府借债3000万美元和2000万美元。同时,乙国元首以个人名义从丁国的商业银行借款100万美元,用于乙国1991年救灾。上述债务均未偿还。
甲、乙、丙、丁四国没有关于甲、乙两国合并之后所涉债务事项的任何双边或多边协议。根据国际法中有关原则和规则,下列哪一选项是正确的?()(司考)
A.随着一个新的国际法主体丙国的出现,上述债务均已自然消除
B.甲国中央政府所借债务转属丙国政府承担
C.甲国南方省所借债务转属丙国政府承担
D.乙国元首所借债务转属丙国政府承担
14.甲国政府与乙国A公司在乙国签订一份资源开发合同后,A公司称甲国政府未按合同及时支付有关款项。纠纷发生后,甲国明确表示放弃关于该案的诉讼管辖豁免权。根据国际法规则,下列哪一选项是正确的?()(司考)
A.乙国法院可对甲国财产进行查封
B.乙国法院原则上不能对甲国强制执行判决,除非甲国明示放弃在该案上的执行豁免
C.如第三国法院曾对甲国强制执行判决,则乙国法院可对甲国强制执行判决
D.如乙国主张限制豁免,则可对甲国强制执行判决
15.甲乙二国建立正式外交关系数年后,因两国多次发生边境冲突,甲国宣布终止与乙国的外交关系。根据国际法相关规则,下列哪一选项是正确的?()(司考)
A.甲国终止与乙国的外交关系,并不影响乙国对甲国的承认
B.甲国终止与乙国的外交关系,表明甲国不再承认乙国作为一个国家
C.甲国主动与乙国断交,则乙国可以撤回其对甲国作为国家的承认
D.乙国从未正式承认甲国为国家,建立外交关系属于事实上的承认
16.甲国人张某侵吞中国某国企驻甲国办事处的大量财产。根据中国和甲国的法律,张某的行为均认定为犯罪。中国与甲国没有司法协助协定。根据国际法相关规则,下列哪一选项是正确的?()(司考)
A.张某进入中国境内时,中国有关机关可依法将其拘捕
B.中国对张某侵吞财产案没有管辖权
C.张某乘甲国商船逃至公海时,中国有权派员在公海将其缉拿
D.甲国有义务将张某引渡给中国
(二)多项选择题
1.甲国驻乙国的外交机关为甲国使馆的修缮与乙国的某公司签订了合同,乙国公司因双方发生了纠纷而在乙国法院对甲国提出起诉。甲国认为,依据国家豁免原则,以国家名义从事的一切活动都应享有豁免权,乙国法院不得对此进行管辖。在法院开庭时,甲国代表再次声明了甲国的立场后退庭。下列判断错误的是()。
A.甲国主张豁免权表明其参与从事的国际民商事活动可以不受法律约束
B.甲国代表在乙国法院出庭表明甲国默示接受了乙国法院的管辖权
C.甲国代表的答复行为意味着其放弃了管辖豁免
D.甲国代表在乙国法院出庭抗辩乙国法院的管辖权,不得视为接受乙国法院的管辖
2.目前世界上的永久中立国有()。
A.瑞士
B.老挝
C.奥地利
D.缅甸
3.永久中立国的特点有()。
A.任何情况下都不得使用武力
B.自愿承担中立义务
C.永久中立地位由国际条约加以保证
D.永久中立国承担中立义务会影响其主权地位
4.联邦的特征有()。
A.联邦有统一的宪法,最高权力机关和最高行政机关
B.联邦的各组成单位都是国际法主体
C.联邦机关对联邦成员和它的人民直接行使权力
D.联邦和联邦成员的权限由联邦宪法划分
5.下列行为属于永久中立国违反永久中立义务的是()。
A.对来自一国的侵略行为进行自卫
B.为了防止别国的入侵与一大国订立防御协定
C.允许外国军队过境
D.为维持国际和平与安全,允许联合国在其境内建立军事基地
6.国家的基本权利包括()。
A.独立权
B.平等权
C.自卫权
D.发展权
7.下列有关国家承认的说法正确的是()。
A.国家承认的新国家必须具备国际法意义上的国家的要素,符合公认的国际法原则
B.国家承认是既有国家确认某一实体作为国际法意义上的国家而存在,并表示愿意将其视为国家而与其交往的行为
C.既有国家对新国家的承认必须受国际法的制约
D.承认是国家的一种双方行为
8.下述条约中哪些不在继承之列?()
A.共同防御条约
B.同盟条约
C.边界条约
D.中立化条约
9.法律上的承认产生的效果是()。
A.它是可以撤销的
B.两国关系正常化
C.双方可以缔结各方面的条约或协定
D.承认被承认国的法律法令的效力和司法管辖权和行政管辖权
10.下列依法享有豁免权的有()。
A.我国驻外大使外出购物时与他人汽车相撞致人伤亡
B.我国某大型国有企业与某国公司之间的纠纷
C.我国驻外大使馆因扩建与该国公司之间的纠纷
D.我国驻外大使受命对某受灾国家的捐助行为
11.根据普遍管辖权,国家可主张管辖的行为有()。
A.战争罪
B.海盗罪
C.灭绝种族罪
D.侵占财产罪
12.甲国政府与乙国“绿宝”公司在乙国订立了一项环保开发合同,合同履行过程中出现纠纷。“绿宝”公司以甲国政府没有及时按照合同支付有关款项为由诉至乙国法院,甲国政府派代表向法院阐明了甲国一贯坚持的绝对豁免主义立场。如果乙国是采取相对豁免主义的国家,根据目前的国际法实践和规则,下列哪些表述是正确的?()(司考)
A.甲国政府订立上述合同行为本身是一种商业活动,已构成对其国家豁免权的放弃,乙国法院可以管辖
B.甲国政府派代表向法院作出说明,这一事实不意味着甲国已放弃在此诉讼中的国家豁免权
C.即使甲国在其他案件上曾经接受过乙国法院的管辖,也不能意味着乙国法院在此案中当然地可以管辖
D.乙国法院作出缺席判决后,甲国要求乙国宣布该判决无效。甲国这一行为表明,甲国此前已接受了乙国法院的管辖
13.甲国和乙国合并成为丙国,下列选项中哪些属于丙国政府应该继承的债务?()(司考)
A.甲国政府向丁国政府所贷款项
B.甲国政府关于甲国南方省水利项目向丁国政府所贷款项
C.乙国政府省政府向丁国政府所贷款项
D.乙国东方公司向丁国政府所贷款项
14.S国是一个新成立的国家。其成立后,甲国代表向联合国大会提案支持S国成为联合国的会员国;乙国与S国签署了两国互助同盟友好条约;丙国允许S国在其首都设立商业旅游服务机构;丁国与S国共同参加了某项贸易规则的多边谈判会议。根据国际法的有关规则,上述哪些国家的行为构成对S国的正式承认?()(司考)
A.甲国
B.乙国
C.丙国
D.丁国
(三)不定项选择题
1.下列有关自卫权的表述正确的是()。
A.自卫权是国家固有的权利
B.行使自卫权必须遵守必要性和比例性的原则
C.自卫行动应立即报告安理会,并不得影响安理会采取必要行动
D.自卫权中涉及的“武力攻击”指已发生的、迫近的武力攻击
2.默示承认是一种间接的通过某种行为表示的承认。A国是一个新成立的国家,下列各国的行为中,哪些并不当然构成对A国的默示承认?()
A.甲国在A国的商业城市设立商业联络机构
B.乙国与A国的官员在国际会议中进行友好的交谈
C.丙国正式在联合国大会上投票支持A国成为联合国会员国
D.丁国与A国代表共同参加一国际研讨会
3.下列各项行为中,属于国家可以行使普遍管辖权的是()。
A.乙在A国入室盗窃并行凶杀死数人,被警方通缉后潜逃到B国又实施了抢劫行为
B.一国特大贩毒集团,从哥伦比亚将1吨海洛因贩至东南亚各国销售
C.甲伙同数人将一架由东京飞往纽约的航班劫持飞往新加坡
D.甲国人对丙国船舶实施海盗行为
4.国际法上的国家债务是指一国对他国或国际组织所负的任何财政义务,下列哪几项属于国家应继承的债务
?()
A.国债
B.战争债务
C.以国家名义所借用的用于兴建该国大型水利工程的债务
D.一国某省所借用于兴建该省环境工程的债务
5.亚金索地区是位于甲、乙两国之间的一条山谷。18世纪甲国公主出嫁乙国王子时,该山谷由甲国通过条约自愿割让给乙国。乙国将其纳入本国版图一直统治至今。2001年,乙国发生内乱,反政府武装控制该山谷并宣布脱离乙国建立“亚金索国”。该主张遭到乙国政府的强烈反对,但得到甲国政府的支持和承认。根据国际法的有关规则,下列哪一选项是正确的?()(司考)
A.国际法中的和平解决国际争端原则要求乙国政府在解决“亚金索国”问题时必须采取非武力的方式
B.国际法中的民族自决原则为“亚金索国”的建立提供了充分的法律根据
C.上述18世纪对该地区的割让行为在国际法上是有效的,该地区的领土主权目前应属于乙国
D.甲国的承认,使得“亚金索国”满足了国际法上构成国家的各项要件
简答题
1.简述对国家承认和对政府承认。(考研)
2.简述国家管辖权。(考研)
3.简述有关条约继承的国际法规则。
4.简述国家及其财产豁免。(考研)
5.简述自卫权。(考研)
6.“科索沃”是否是主权国家?(考研)
7.简述国家的基本权利。(考研)
8.什么是国家继承?国际继承的原因有哪些?(考研)
材料分析题
1.A1是A国国有资产管理委员会出资设立的一个法人公司。该公司成立后第七年,获准在B国发行股票,募集资金10亿美元。10年后,A1宣告破产。B国的许多小股东没有得到清偿,于是他们联合起来,在B国法院起诉A国政府,要求赔偿本金及利息20亿美元,并请求B国政府扣留A国政府向它购买武器所支付的10亿美元定金。B国法院受理了诉讼,并向A国外交部部长发出传票。A国拒绝出庭,因此,B国法院作出缺席判决,并命令B国政府将10亿美元定金转入法院特别账户用于清偿。数月后,A2(A国国有资产管理委员会出资设立的一个控股公司)所有的一艘满装着从C国购买的石油的船舶停靠B国港口。经B国公民请求,B国法院扣押并拍卖了该船及其货物。
根据以上案情,分析B国法院的做法是否正确。为什么?
2.甲国人A在甲国与乙国某公司从事进出口贸易,诈骗了乙国某公司上千万美元的资产,逃至丁国。在潜逃过程中,A对丙国船舶实施了海盗行为。
甲、乙、丙、丁四国间没有引渡或司法协助方面的多边或双边协议。现在,乙国和丙国分别向丁国提出引渡A的请求,甲国向丁国派遣警察欲将A缉拿归案。
根据以上案情,回答下列问题:
(1)丁国将如何处理乙、丙两国提出的引渡请求?
(2)甲国是否有权派遣警察将A缉拿归案?
论述题与深度思考题
1.结合实践,试述中华人民共和国的承认与继承问题。
2.论美伊战争的合法性。(考研)
3.试述国家及其财产管辖豁免原则的历史演进及其最新发展。(考研)
4.论述“预防性自卫”。(考研)
5.试论国家承认与政府承认之间的差别。(考研)
6.试论科索沃独立的承认问题。(考研)
7.试论普遍性管辖。(考研)
8.试论国际法上国家行使管辖权的标准。(考研)
参考答案
名词解释与概念比较
1.国家使用武力反击外来武力攻击的权利。它是国家固有的或自然的权利,其行使除必须遵守必要性和比例性原则外,还受其他条件限制。
2.一国丧失其国际法律人格或丧失一部分领土时,它在国际法上的权利和义务移转给他国(一国或数国)的情况。引起国家继承的原因,主要是国家领土的变更。国家继承的对象是与继承领土有关联的特定国际法权利和义务。
3.根据国际条约或国际承认,在对外关系上承担永久中立义务的国家。它是一种具有特殊地位的主权国家,主要在与战争有关的国际活动方面受到一定限制。
4.对于某些特定的国际罪行,由于危害国际和平与安全以及全人类的利益,不论犯罪行为发生于何地和罪犯国籍如何,各国均有权对其实行管辖,如战争罪、海盗罪、贩奴罪等。
5.通常指国家及其财产不受他国管辖的特权。这种豁免的一般形式是一国法院不得对以外国国家为被告提起的诉讼行使管辖(除非得到后者同意),不得对外国国家财产采取强制措施。
6.国家有义务不承认以违反国际法所造成的任何情势、条约或协议。它是一项国际法原则,其起源与美国国务卿史汀生1931年给中、日两国政府的照会有关。
7.保护性管辖是国家为了保护其本身及其公民的重大利益,对外国人在该国领域之外所犯罪行所实行的管辖。这种针对国家的严重罪行包括威胁国家政治或军事安全的罪行、伪造货币罪、违反移民法的罪行或损害公共卫生的罪行等。例如,我国《刑法》第8条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪……可以适用本法……”
选择题
(一)单项选择题
1.B
关于政府承认的原则,国际法并无明确的规定。按照惯常的国际实践,当一个国家决定是否承认一个新政府时,决定性的因素是:这个政府是否“有效统治”了这个国家。所以,“有效统治”原则成为现代国际实践承认新政府的根据,除此之外,一般不必再考虑新政府的政权起源及存在的法律依据。
2.B
国家继承指一国丧失其国际法律人格或丧失一部分领土时,它在国际法上的权利和义务移转给他国(一国或数国)的情况。引起国家继承的情况大致有:分裂、合并、分离、独立、割让。
3.D
对政府的承认是确认一个集团的人在一个国家内已组成了一个能够在国内实行有效统治、在国际关系中代表该国家的政府,同时表示愿意视其为该国的唯一合法政府而与之交往。并不是所有政府变更的情况都导致政府承认。一国按照宪法程序所进行的政府变动,不引起政府承认。政府承认只是对既存国家内部通过政变或革命所产生的新政府的承认。
4.C
在一国的一部分或几部分领土分离而组成一个或一个以上国家时,不论被继承国是否继续存在,对被继承国全部领土有效的任何条约,继续对其所有继承国有效;仅对成为继承国领土有效的条约,只对该继承国有效;被继承国如继续存在,对被继承国有效的任何条约,继续对该国的其余领土有效,除非该条约只与被继承的领土有关,或根本改变实施条约的条件,或有关国家另有协议。
5.C
对叛乱团体的承认是指其他国家将一国内反抗政府的叛乱者承认为叛乱团体的行为。它是在一国发生的叛乱尚未达到内战的程度时,其他国家为保护本国商务或侨民利益作出的。对叛乱团体的承认不同于对交战团体的承认,这种承认本身并不使叛乱团体享有交战者的权利,仅表示承认国在一定范围内对叛乱团体的武装斗争保持中立的立场。
6.B
不承认原则与美国国务卿史汀生1931年给中日两国政府的照会有关。该照会宣布:美国绝不承认损及中国主权独立或领土及行政完整等的任何情势、条约或协议;不承认采用与1928年巴黎“非战公约”及其义务相抵触之手段导致的任何情势、条约或协议,此即为“史汀生主义”。自此以后,它为一系列国际文件和国家实践所接受,成为国际法上的不承认原则。
7.D
对清政府以来的历届中国政府所缔结或参加的条约,按其性质和内容予以区别对待。1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》第55条规定:“对于国民党政府与外国政府所订立的各项条约和协定,中华人民共和国中央人民政府应加以审查,按其内容,分别予以承认,或废除,或修改,或重订。”
8.C
为了保护国家及其公民的重大利益,国家有权对外国人在该国领域之外所犯罪行实行管辖,此即为保护性管辖。例如我国《刑法》第8条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪……可以适用本法……”
9.C
条约的继承指继承国对被继承国所订条约中规定的权利、义务的继承,其实质就是被继承国的条约对继承国是否继续有效的问题。按照国际法,与国际法主体资格相联系的所谓“人身条约”,例如,参加某一国际组织的条约,是随着被继承国国际人格的消灭而消灭的;政治性条约,如同盟条约、共同防御条约等,一般不继承;处理与所涉领土有关事务的所谓“非人身条约”,即“处置条约”,如有关边界和边境制度的条约,有关河流使用、水利灌溉、铁路交通的条约,有关中立化或非军事区的条约,特别是为当地利益而缔结的条约等,一般应予继承;经济性条约一般需要根据条约的内容来确定是否予以继承。
10.D
在国际法上,永久中立国是具有特殊地位的主权国家。它不同于战时中立国和执行中立政策的国家,它以国际条约或国际承认为根据,在对外关系上承担了永久中立义务。永久中立国承担中立义务,使其主权在与战争有关的国际活动方面受到一定限制,但并不影响其主权地位,因为第一,它所放弃的主权有限,第二,这种放弃是基于自愿,这本身就是主权的表现。
11.D
国际法上的承认包括对新国家的承认和对新政府的承认。既存国家是否要给予新国家或新政府承认,是一个国家根据其外交政策和国家利益权衡的结果,也是单方面的政治行为。既存国家一旦表示承认新国家或新政府,就是国际法意义上的承认,就产生一定的法律效果。
12.C
为了保护国家及其公民的重大利益,国家有权对外国人在该国领域之外所犯罪行实行管辖,此即为保护性管辖。此种管辖一般应满足下列两个条件:(1)该外国人在领土外的行为侵害的是该国或其公民的重大利益。(2)该行为依行为地法同样构成应处罚的罪行。
13.B
国际债务按债的使用范围可分为国债、地方化债务和地方债务。国债是以国家名义对外国国家、国际组织或其他国际法主体所负的财政义务,也称公共债务;地方化债务是以国家名义所借但用于国家领土某一部分的债务;地方债务是由地方当局所借并用于该地区的债务。国债和地方化债务属于国家继承的范围,地方债务不属于国家继承的范围。在上述选项中,只有甲国中央政府所借债务为国家债务,因此应由丙国政府继承。
14.B
国家主权豁免是指国家的行为及其财产不受或免受他国管辖。实践中,国家主权豁免主要表现在司法豁免方面,其中包括:一国不对他国的国家行为和财产进行管辖;一国的国内法院非经外国同意,不受理以外国国家作为被告或外国国家行为作为诉由的诉讼,也不对外国国家的代表或国家财产采取司法执行措施。应当注意,国家对于管辖豁免的放弃,并不意味着对执行豁免的放弃。即使国家放弃了管辖豁免,外国法院也不能因此当然地对该国国家财产实施扣押、查封等强制执行措施。国家豁免权的放弃是国家的一种主权行为,必须是自愿、特定和明确的。一国不能通过本国立法来改变别国的豁免立场,也不能将一国对某一特定事项上的豁免放弃推移到其他事项上,或将一国的豁免放弃推移到另一国家上。
15.A
建立外交关系属于法律承认而不是事实承认。法律承认是认定被承认者作为法律的正式人格的存在,表明承认者愿意与被承认者发展全面正常的关系,带来全面而广泛的法律效果,这种承认是正式和不可撤销的,通常所说的承认都是指法律承认。事实承认主要存在于英美的外交实践中,它是为了处理既需要与某个对象进行某种交往又不愿或不宜与其进行全面正式交往的情况而产生的一种权宜做法。事实承认被认为是不完全的、非正式的和暂时性的,它比较模糊并可以随时撤销。
16.A
国家管辖权是国家对人、物和事行使管辖的权利。它是国家的基本权利之一。属地管辖权是国家对其领域内的一切人、物和所发生的事件行使管辖的权利。引渡是一国把在该国境内而被他国追捕、通缉或判刑的人,根据有关国家的请求移交给请求国审判或处罚。国家通常依条约承担引渡义务。
(二)多项选择题
1.ABC
国家豁免指国家的行为及其财产不受他国管辖。其一般形式是一国法院不得对以外国国家为被告提起的诉讼行使管辖(除非得到后者同意)和不得对外国国家财产采取强制措施。国家豁免的放弃是国家的一种主权行为,必须由国家本身作出。一国代表到外国法院出庭抗辩该法院的管辖权,并不表示接受该国法院的管辖。国家豁免权也并不表明其参与从事的国际民商事活动可以不受法律约束。
2.AC
目前世界上的永久中立国有瑞士、奥地利和土库曼斯坦。
3.BC
在国际法上,永久中立国是具有特殊地位的独立国。它以国际条约或国际承认为根据,在对外关系上承担了永久中立义务。永久中立国承担中立义务,使其主权在与战争有关的国际活动方面受到一定限制,但并不影响其主权地位,
因为第一,它所放弃的主权有限;第二,这种放弃是基于自愿,这本身就是主权的表现。
4.ACD
联邦的基本特征是:(1)联邦本身和成员邦都有最高立法机关、行政机关和司法机关,各自权限由联邦宪法规定。(2)联邦的人民具有共同国籍,各成员邦的国民同时也是联邦的国民。(3)联邦在国际法上是一个主权国家,是国际法主体。其成员邦依联邦宪法可以有一定的对外交往权,但通常不具有国际人格。
5.BCD
永久中立国的义务包括:(1)不得对他国进行战争,也不得参加其他国家间的战争;(2)不得缔结诸如军事同盟条约、共同防御协定之类的与中立地位抵触的条约,以及不得参加任何军事集团或联盟;(3)不得采取任何可能使它卷入战争的行动或承担这方面的义务,如不得允许外国军队过境或在其境内建立军事基地和组织军队,不得为他国提供准备、发动和进行战争的任何条件。
6.ABC
国家的基本权利是指国家固有的、不可缺少的、根本性的权利,是国家主权的直接体现,包括独立权、平等权、自卫权和管辖权。
7.ABC
既存国家是否要给予新国家或新政府承认,是一个国家根据其外交政策和国家利益权衡的结果,也是单方面的政治行为。
8.AB
按照国际法,与国际法主体资格相联系的所谓“人身条约”,例如,参加某一国际组织的条约,是随着被继承国国际人格的消灭而消灭的;政治性条约,如同盟条约、共同防御条约等,一般不继承;处理与所涉领土有关事务的所谓“非人身条约”,即“处置条约”,如有关边界和边境制度的条约,有关河流使用、水利灌溉、铁路交通的条约,有关中立化或非军事区的条约,特别是为当地利益而缔结的条约等,一般应予继承。
9.BCD
承认产生两种效果:从政治上说,承认是承认国和被承认国之间政治关系的开始,导致双方外交等官方关系的建立。从法律上讲,不论是法律上的承认,或是事实上的承认,都构成两国关系的法律基础,承认国就应根据国家主权平等原则,承认被承认国的国内立法和司法判决的效力、外交代表和国家及其财产的司法豁免权。
10.CD
行使国家主权权力的各种机关,经授权行使国家主权权力并以该身份行事或实际行使该权力的国家领土组成单位、国家机构、部门或其他实体,以及国家代表,都享有豁免权。A项是大使的非职务行为,B项国有企业行为并不代表国家,C、D两项属于国家行为。
11.ABC
根据国际法的规定,对于某些特定的国际罪行,由于危害国际和平与安全以及全人类的利益,所以,不论犯罪行为发生于何地和罪犯国籍如何,各国均有权对其实行管辖,如战争罪、海盗罪、贩奴罪等,此即为普遍性管辖。
12.BC
国家豁免的放弃是国家的一种主权行为,这种放弃必须是自愿的和明确的。国家在外国领土范围内从事商业活动本身并不意味着放弃豁免。放弃豁免的行为是单独的,在一案中放弃豁免不意味着在他案中也放弃豁免。国家为主张国家的豁免权,对外国法院的管辖作出反应,不构成豁免的默示放弃。
13.AB
国家债务是指一个被继承国按照国际法而对另一国、某一国际组织或任何其他国际法主体所负的任何财政义务。按债的使用范围可分为国债、地方化债务和地方债务。国债是以国家名义所借并用于全国的债务,也称公共债务;地方化债务是以国家名义所借但用于国家领土某一部分的债务;地方债务是由地方当局所借并用于该地区的债务。A、B两项属于国家债务,应该继承。
14.AB
正式承认即法律上的承认,它构成承认国与被承认者之间建立和发展全面交往的基础,在性质上是不能撤销的。事实上的承认是一种非正式的承认,具有临时性,可以撤销。二者的区别主要体现在政治效果方面:前者是建立和维持外交关系的基础;后者一般只发生一定范围的经济及其他事务性关系,而不涉及政治上之外交关系。本题中A、B两项涉及了政治上的外交关系,所以是对S国的正式承认。
(三)不定项选择题
1.ABCD
自卫权是国家使用武力反击外来武力攻击的权利。自卫权是国家固有的或自然的权利,可单独或集体行使;自卫是对武力攻击的反应。武力攻击是指已发生的或迫近的武力攻击;自卫权应在受武力攻击时、安理会采取维持国际和平与安全的必要办法之前行使,且自卫行动应立即报告安理会,并不得影响安理会采取其所认为必要行动的权责;行使自卫权必须遵守必要性和比例性原则。
2.ABD
默示承认是一种间接的、通过某种行为表示的承认,通常是缔结双边条约、建立或维持外交关系或领事关系。至于新国家或新政府参加国际会议、国际组织或多边国际公约,并不当然构成其他国家对它们的默示承认。
3.BCD
根据国际法的规定,对于某些特定的国际罪行,由于危害国际和平与安全以及全人类的利益,所以,不论犯罪行为发生于何地和罪犯国籍如何,各国均有权对其实行管辖,如战争罪、海盗罪、贩奴罪等,此即为普遍性管辖。
4.AC
按照国际法,地方债务非国家所借,国家对此不承担责任。至于恶债,如战争之债,因其不正当之用途及违反国际法之性质,当然不在国家继承范围之列,“恶债不予继承”已成为一项公认的国际法原则。所以,可以成为国家继承对象的只有国家以其名义向外国国家、国际组织或其他国际法主体所负的合法国债与地方化债务。
5.C
自愿割让是领土取得的一种合法方式。甲国自愿将亚金索地区割让给乙国,乙国即取得了对该土地的主权。民族自决原则仅仅适用于殖民地民族的独立。和平解决国际争端原则适用于国家之间而非国内争端。甲国对“亚金索国”的承认不能使它具有成为国家的要素,因为承认不具有构成的性质。
简答题
1.国家承认是既有国家确认某一实体作为国际法上意义上的国家而存在,并表示愿意将其视为国家而与其交往。政府承认是指一国确认他国因为革命或者政变而产生的新政府具有代表本国的正式资格,并表示愿意与其交往的行为。
政府承认与国家承认一样,均属于受到国际法制约而能产生一定效果的国家行为,但由于二者涉及的对象不同,其条件、方式和效果均有一定区别。在现代国际法中,国家承认的条件有两个:一是必须具备现代国际法意义上的国家的全部要素。二是新国家的建立应当符合公认的国际法原则。政府承认的条件有两个:一是有关新政府必须在一国的全部或大部分领土上独立而实际确立了有效统治,并且已经得到了本国全体或大多数居民的惯常服从。二是新政府成立必须要符合公认的国际法准则。在实践中,对国家承认的方式通常是一既有国家给予新国家明确、无条件的法律承认。政府承认则多采用默示或事实承认的方式。政府承认与国家承认有相似的政治效果和法律效果。
2.国家管辖权是国家对人、物和事行使管辖的权利。它是国家的基本权利之一。根据行使管辖的依据不同,国家管辖权可分为属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖和普遍性管辖。
属地管辖权是国家对其领域内的一切人、物和所发生的事件行使管辖的权利。属人管辖权是国家对在其领域外的本国人行使管辖的权利。保护性管辖是国家为了保护其本身及其公民的重大利益,对外国人在该国领域之外所犯罪行所实行的管辖。例如,我国《刑法》第8条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪……可以适用本法……”普遍性管辖是国家根据国际法的规定,对于危害国际和平与安全以及全人类利益的某些特定的国际罪行行使的管辖,而不论犯罪行为发生于何地和罪犯国籍如何。
属地管辖和属人管辖是主要的,保护性管辖和普遍性管辖是对传统国际法上国家管辖权的扩展。它们都必须依照国际法行使。
3.(1)按照国际法,与国际法主体资格相联系的所谓“人身条约”,随着被继承国国际人格的消灭而消灭;政治性条约,如同盟条约、共同防御条约等,一般不继承;处理与所涉领土有关事务的所谓“非人身条约”,如有关边界和边境制度的条约,有关河流使用、水利灌溉、铁路交通的条约,一般应予继承;经济性条约一般需要根据条约的内容来确定是否予以继承。
(2)根据《关于国家在条约方面继承的维也纳公约》,条约继承的具体制度是:1)一国领土的一部分成为另一国领土的一部分时,在所涉及领土内,被继承国的条约失效,继承国的条约生效。2)新独立国家对于任何条约,没有维持其效力的义务。继承国可发出继承通知,以确立其成为多边条约缔约国的地位;对于被继承国已签署但有待批准或接受的多边条约,继承国可通过履行相应手续而成为该条约的缔约国。至于双边条约,只有在两国明示或默示同意时,才在新独立国家与另一方之间有效。3)两个或两个以上国家合并为一个国家时,对其中任何一个国家有效的任何条约,除非另有协议,或其继续适用将不合条约的目的和宗旨,或根本改变实施条约的条件,应继续对继承国有关领土有效;对未生效的条约,继承国可通知其他缔约国以确立其缔约国的地位。4)在一国的一部分或几部分领土分离而组成一个或一个以上国家时,不论被继承国是否继续存在,对被继承国全部领土有效的任何条约,继续对其所有继承国有效;仅对成为继承国领土有效的条约,只对该继承国有效;被继承国如继续存在,对被继承国有效的任何条约,继续对该国的其余领土有效,除非该条约只与被继承的领土有关,或根本改变实施条约的条件,或有关国家另有协议。
4.(1)国家豁免又称国家主权豁免、国家管辖豁免或国家的司法豁免,通常指国家及其财产不受他国管辖的特权。这是一项普遍接受的国际习惯法原则,源自罗马法上“平等者之间无管辖权”的格言。国家主权平等、独立和尊严是国家豁免的基础。这种豁免的一般形式是一国法院不得对以外国国家为被告提起的诉讼行使管辖(除非得到后者同意),以及不得对外国国家财产采取强制措施。
(2)国家是国际法上管辖豁免的当然享有者。国家是由有组织的机关组成的实体,因此,国家作为管辖豁免的主体实际上涉及谁可以代表国家,从而成为国家定义的一部分。行使国家主权权力的各种机关,经授权行使国家主权权力并以该身份行事或实际行使该权力的国家领土组成单位、国家机构、部门或其他实体,以及国家代表,都享有豁免权。
(3)在国家豁免问题上,理论和实践曾有绝对豁免原则与限制豁免或相对豁免原则之分。前者指不论所涉及外国国家的行为或财产的性质如何,一律给予豁免。后者则将国家的行为分为主权行为和非主权行为,主张只有国家的主权行为才享有豁免,而国家的非主权行为不能享有豁免。在某些事项上国家不得援引豁免成为普遍接受的规则。国家不得援引豁免的诉讼的核心是商业交易。商业交易是指为销售货物或为提供服务而订立的任何商业合同或交易;或任何贷款或其他金融性质之交易的合同,包括涉及任何此类贷款或交易的任何担保义务或补偿义务等。确定一项合同或交易是否为商业交易的标准,应主要参考该合同或交易的性质。但如果合同或交易的当事方已达成一致,或者根据法院地国的实践,合同或交易的目的与确定其非商业性质有关,则其目的也应予以考虑。
(4)国家可通过明示或默示的方式放弃在外国法院的豁免权。明示放弃豁免即国家以国际协定、书面合同或仲裁协议、在法院发表的声明或在特定诉讼中提出的书面函件等方式,明示同意外国法院对某一事项或案件行使管辖或采取强制措施。默示放弃豁免即国家通过某种行为表示同意外国法院的管辖。
5.自卫权是国家使用武力抵抗外来武力攻击,以保护自己的固有权利或自然权利。它是基于国际习惯法并为《联合国宪章》第51条所明确承认和支持的一项国际法权利。根据宪章第51条和国际习惯法,自卫权包含以下要素:(1)自卫权是国家固有的或者自然的权利,可以单独或者集体行使。(2)自卫权是对武力攻击的反应。(3)自卫权应该在受到武力攻击时、安理会采取必要办法之前行使,且自卫行动应该立即报告安理会,并不得影响安理会采取其所认为必要行动的权责。(4)行使自卫权必须遵守必要性和比例性原则。先发制人不是《联合国宪章》第51条中的自卫。
6.在国际法上,国家之所以有别于其他非国家实体,是因为国家具备其他国家实体所不具备的一些条件。这些条件在传统国际法上主要有四个:(1)固定的居民;(2)确定的领土;(3)政府;(4)主权。如果没有这四个条件,国家就不成其为国家。因此,国际法通常将这些构成国家所必须具备的条件,称为“国家的要素”。
“科索沃”是否是主权国家,应从主权国家的四要素予以判断。首先,国家是由一定的人组成的,没有定居的人口不构成国家。至于人口多寡、种族民族构成如何,则无关紧要。其次,国家要有一定领土,这是其居民生存和发展的物质基础,也是国家主权活动的空间。再次,国家亦不能没有政府,政府是执行国家职能,即对内实行管辖、对外进行国际交往的组织机构。一个无政府状态的社会,自然就不能称为国家。最后,国家还必须具有主权。主权含有全面独立的意思,表明在国内外都是独立的。没有主权,一个实体就不能成为国际法上完整意义的国家。“科索沃”有固定的居民,有确定的土地,建立有政府,对内实行管辖、对外进行一定国际交往。但是,它对其土地没有主权,因此不是一个主权国家。
参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第三章第一节,34页。
7.国家的基本权利是国家根据主权所固有的那些权利。国家的基本权利一般包括独立权、平等权、自卫权和管辖权。独立权是国家主权在对外关系上的体现,是国家可以按照自己的意志处理本国事务而不受外来控制和干涉的权利。它不仅指国家的政治独立,还包括国家在经济上的独立,即不受外国剥削和掠夺的权利。平等权是指国家在国际法上的地位平等,而不问其大小强弱,也不问其社会制度的性质和发展水平。平等权是指法律上的平等,不是实力的平等。自卫权是国家使用武力反击外来武力攻击的权利,这种权利的行使受国际法的限制,如必须遵守必要性和比例性原则。先发制人不是自卫。管辖权是国家对人、物和事行使管辖的权利。它是国家的基本权利之一。根据行使管辖的依据不同,国家管辖权可分为属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖和普遍性管辖。其中,属地管辖权是根本,保护性管辖和普遍性管辖是对传统国际法上国家管辖权的扩展,它们都必须依照国际法行使。在属人管辖权、保护性管辖权和普遍性管辖与属地管辖权发生冲突时,属地管辖权优先,除非存在相反的条约义务。
参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第三章第一节,37~39页。
8.国家继承指一国丧失其国际法律人格或丧失一部分领土时,它在国际法上的权利和义务移转给他国(一国或数国)的情况。当被继承国的国际人格完全丧失时,便发生全面的继承;当被继承国的国际人格还继续存在,只是丧失一部分领土时,仅就与丧失领土有关的国际法上的权利和义务发生部分的继承。
引起国家继承的原因,主要是国家领土的变更,即领土从一个主权转移至另一个主权,大致有如下情况:(1)分裂,即一国分裂为数国;(2)合并,即两个或两个以上的国家合并为一国;(3)分离,即国家的一部分或数部分领土从该国分离出来,组成新国家;(4)独立,即殖民地或附属领土取得独立;(5)割让,即一国领土的一部分移交给另一国。
参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第三章第四节,46页。
材料分析题
1.B国法院的做法不正确。
国家豁免是一项普遍接受的国际习惯法原则,一国法院非经外国国家同意不得对对它提起的诉讼行使管辖和采取强制措施。B国法院受理诉讼、发出传票、缺席判决和对定金采取强制措施的行为,侵犯了A国的国家豁免权。
(1)A1是A国的一个独立法人,以其自有资产对外承担责任。它不是A国国家定义的一部分,因此,A国不对A1未偿债务承担责任。
(2)A国政府向B国政府购买武器的交易不属于豁免例外的商业交易。
(3)A2是独立法人,与A1的债务没有任何法律关系,它也不是A国国家定义的一部分。
2.(1)国家管辖权分为属地管辖、属人管辖、保护性管辖和普遍性管辖四种。因为A潜逃到丁国,所以,依据属地管辖权,丁国有权缉拿A,对其进行审判。尽管A不是乙国人,也不在乙国,但他侵害了乙国公司的重大利益,所以,乙国对他有权实施管辖,可以向丁国提出引渡要求。根据国际法的规定,对于某些特定的国际罪行,由于危害国际和平与安全以及全人类的利益,因而不论犯罪行为发生于何地和罪犯国籍如何,各国均有权对其实行管辖。A对丙国船舶实施了海盗行为,因此,丙国可对其行使普遍性管辖,要求丁国引渡。但引渡是一项基于条约的义务,由于丁国与乙、丙两国均无相关引渡或司法协助协议,所以,丁国没有义务将A引渡给乙国或丙国,是否引渡由丁国自行决定。
(2)虽然甲国对A有属人管辖权,但由于A在丁国,需通过引渡或司法协助才能将其缉拿归案,所以,甲国不能直接向丁国派遣警察缉拿A。
论述题与深度思考题
1.(1)对中华人民共和国的承认属于对新政府的承认,而不是对新国家的承认。中国政府在很多场合和许多文件中都对此作了明确的肯定。
(2)中国政府在对待承认问题上还积极地规定接受他国承认的条件,即必须承认中华人民共和国政府是代表中国的唯一合法政府,断绝与台湾当局的一切官方关系以及承认台湾是中国领土不可分割的一部分,是中国的一个省。此即“逆条件”的承认。同时,在中国政府看来,承认是互相的,对于不承认中国政府的国家或政府,中国政府也拒绝给予其以合法地位。“逆条件”的承认和承认的相互性是新中国对承认法的贡献。
(3)新中国对旧中国的继承问题,只能是政府继承问题。按照国际法,中华人民共和国政府应享有中华民国政府及其他前政府一切合法的国际权利及利益,但对其所承担的国际义务则要区别对待。我国政府的原则立场是:
1)关于条约。对清政府以来的历届中国政府所缔结或参加的条约,按其性质和内容予以区别对待。1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》第55条规定:“对于国民党政府与外国政府所订立的各项条约和协定,中华人民共和国中央人民政府应加以审查,按其内容,分别予以承认,或废除,或修改,或重订。”
2)关于国家财产。从1949年10月1日起,新中国政府对于旧中国政府在国外的财产,包括公营企业,享有合法的继承权利。所有当时属于中国的国家财产,包括动产和不动产,不论位于何地,也不论其所在地的国家或政府是否承认新中国政府,一律归新中国政府所有,它有权接收和处理。
3)关于国家债务。对于旧中国历届政府遗留下来的债务,中国新政府根据其性质区别对待:恶意之债不予继承;而对合法债务则与有关国家或政府友好协商,进行清理,求得公平合理的解决。
4)关于中国政府在国际组织的代表权及其他权益。中华人民共和国在联合国及其他国际组织中的代表权问题,不是作为一个新的会员国加入,而是作为一个创始会员国恢复其既得合法权利和地位的问题。新中国政府有权继承旧中国政府在联合国或其他国际组织中的代表权及其他权益。
2.美国对伊拉克的战争是非法的,其所依据的理由在国际法上都不成立。
(1)美国对伊动武不是自卫。自卫是国家使用武力反击外来武力攻击的合法军事行动,它构成《联合国宪章》第2条第4款的例外。伊拉克没有对美国发动武力攻击,也没有对美国形成迫近武力攻击威胁。
(2)伊拉克拒绝核查大规模杀伤性武器不构成美国对伊动武的另一个理由。武器核查是联合国安理会采取的措施,拒绝核查的后果应该由安理会决定,而不应该由美国单方面决定。
(3)美国没有提出伊拉克支持恐怖主义的充分证据。美国所依据的对恐怖主义进行先发制人不是国际法上的自卫。
(4)美国对伊拉克的战争违反了《联合国宪章》规定的国家主权平等、不使用武力和不干涉内政原则。
3.国家及其财产管辖豁免是国际法领域一个重要的理论和实践问题,它通常是指国家及其财产免于他国管辖的特权。这是一项普遍接受的国际习惯法原则。
国家及其财产管辖豁免原则经历了从绝对豁免到限制豁免的转变。绝对豁免是指不论一国行为及其财产的性质如何,也不论该国的财产位于何地、为谁所控制,该国及其财产在他国法院都享有豁免权。除非该国自愿放弃豁免权,任何其他国家的法院都无权受理以该国为被告或以该国财产为诉讼标的的民事案件。限制豁免则将国家行为分为公法行为(也称主权行为或统治权行为)和私法行为(也称非主权行为或商业行为),只对外国国家的公法行为及用于该类行为的国家财产给予管辖豁免,而对其商业行为及用于该类行为的财产则不给予豁免。在20世纪之前,绝对豁免是英美国家盛行的理论和实践,限制豁免的影响不大。第二次世界大战后,随着英美国家转向限制豁免,限制豁免成为越来越多的国家所采取的立场。2004年联合国大会通过的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》反映了这一趋势。
《联合国国家及其财产管辖豁免公约》是目前世界上关于国家及其财产管辖豁免问题最全面、最系统的一个国际法律文件,其许多规定对管辖豁免规则作出了新发展。这表现在以下方面:
(1)对有权主张豁免的国家作出了定义。
(2)明确规定了豁免的内容,即管辖豁免和强制措施豁免。管辖豁免是指一外国法院不得就对某国家提起的诉讼行使管辖权,除非得到该国同意。强制措施豁免是指外国法院不得在诉讼中对国家财产采取判决前或判决后的强制措施,如查封、扣押和执行措施,除非得到该国同意。而且,同意放弃管辖豁免并不意味着放弃强制措施豁免。
(3)明确列举了某些行为不得视为同意一外国法院行使管辖权,包括同意适用外国的法律,援引豁免,对诉讼中有待裁决的财产主张一项权利或利益,国家代表在外国法院出庭作证以及未在外国法院的诉讼中出庭。
(4)明确列举了不得援引豁免的诉讼类别,尤其界定了商业交易概念及判断标准。
(5)明确规定了国家放弃豁免的形式。
参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第三章第二节,39~41页。
4.自卫权是国家使用武力抵抗外来武力攻击以保护自己的固有权利或自然权利。它是基于习惯国际法并为《联合国宪章》第51条所明确承认和支持的一项国际法权利。自卫权包含以下要素:(1)自卫权是国家固有的或者自然的权利,可以单独或者集体行使。(2)自卫权是对武力攻击的反应。(3)自卫权应该在受到武力攻击时、安理会采取必要办法之前行使,且自卫行动应该立即报告安理会,并不得影响安理会采取其所认为必要行动的权责。(4)行使自卫权必须遵守必要性和比例性原则。
预防性自卫或先发制人自卫是指一国在受到武力攻击之前、威胁正在形成之中所进行的先发制人攻击。它是2002年美国《国家安全战略》首次确立为一项安全战略的。预防性自卫与国际法上要求国家在“受到武力攻击时”才能进行自卫的规定不相符。不仅《联合国宪章》第51条没有提到预防性自卫或先发制人自卫概念,而且这些概念也没有得到国家和理论的普遍接受,因此,预防性自卫或先发制人不是国际法承认的自卫。
参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第三章第一节,37页。
5.国家承认是一个既存国家确认特定领土范围内的居民已组成为一个国家并具有国际法人格,同时表示愿意将其视为国家而与其交往。对新国家的承认一般发生在如下情形:(1)宣告独立的新国家属于既存国家的一部分,此时承认国应考虑独立国是否已打败母国,或者母国是否已停止对独立国作任何压制的努力,或母国虽还在努力恢复其统治,但显然已无能为力;(2)既存国家的一部分或殖民地和平地分离而独立;(3)新国家为既存国分裂为数国或既存数国合并为一国。
对政府的承认是确认一个集团的人在一个国家内已组成了一个能够在国内实行有效统治、在国际关系中代表该国家的政府,同时表示愿意视其为该国的唯一合法政府而与之交往。关于政府承认的原则,国际法并无明确的规定。按照惯常国际实践,当一个国家决定是否承认一个新政府时,决定性的因素是:这个政府是否“有效控制”了这个国家。“有效控制”原则成为现代国际实践承认新政府的根据。
国家承认与政府承认一样,均属于受到国际法制约而能产生一定效果的国家行为。在新国家出现的场合,国家承认与政府承认是一致的。因为承认新国家总是通过领导该国的政府,因而也就同时承认了该政府;同样,承认一个新国家的政府,也就当然承认了其所代表的那个新国家。但是,由于对政府的承认不涉及国家的国际人格,国家的国际法主体资格并不因政府更迭而有所改变,所以,对一个国家的政府的承认又与国家承认有区别。在现代国际法中,国家承认的条件有两个:一是必须具备现代国际法意义上的国家的全部要素。二是新国家的建立应当符合公认的国际法原则。政府承认的条件有两个:一是有关新政府必须在一国的全部或大部分领土上独立而实际确立了有效统治,并且已经得到了本国全体或大多数居民的惯常服从。二是新政府成立必须要符合公认的国际法准则。在实践中,对国家承认的方式通常是一既有国家给予新国家明确、无条件的法律承认。政府承认则多采用默示或事实承认的方式。政府承认大致与国家承认有相似的政治和法律效果。
参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第三章第三节,41~43页。
6.在国际法上的承认是国际社会中的既存国家以一定方式对新国家或新政府出现这一事实进行确认,并表明愿意与之建立正式外交关系的国家行为。既存国家是否要给予新国家或新政府承认,是一个国家根据其外交政策和国家利益权衡的结果,也是单方面的政府行为。
国际法的承认主要有国家承认和政府承认两种。国家承认和政府承认的内容参见“试论国家承认与政府承认之间的差别”,即论述题5。
科索沃是塞尔维亚的一部分。科索沃宣布独立是宣布成为一个独立的新国家,因此,对科索沃独立的承认是对新国家的承认。由于承认通常是一个国家的单方面政治决定,所以,是否承认科索沃为一个新国家是一个国家自行决定的问题。但是,如果科索沃宣布独立不符合国际法,那么现有国家的承认就是不合法的。
参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第三章第三节,41~45页。
7.普遍性管辖权通常理解为普遍刑事管辖权,是指根据国际法,对于某些特定的国际罪行,由于危害国际和平与安全以及全人类的利益,不论犯罪行为发生于何地和罪犯国籍如何,所有国家均有权对其实行管辖,如海盗罪、灭绝种族罪、战争罪、危害人类罪、危害和平罪、酷刑和贩奴罪等。普遍性管辖权与“或引渡或起诉”义务有联系,后者在条约中体现为在缔约国之间实行普遍管辖。但是,二者仍然有区别。普遍管辖权是一种管辖权依据,其本身并不意味着提交案件供起诉的义务;而“或引渡或起诉”义务是一项义务。普遍管辖权与国际刑事管辖权也有区别,前者由国家行使,后者则属于国际法庭。
普遍性管辖权的确立是在于某些犯罪活动严重危害了国际和平与安全以及国际社会的整体利益,其主要目的是基于惩治国际犯罪的需要而由各国行使广泛的管辖。行使这种管辖权的法律依据是国际条约或国际习惯。例如,对海盗罪和危害人类罪的普遍管辖权是基于国际习惯,对空中劫持或特定恐怖主义罪行的普遍管辖权是基于条约。由于普遍管辖权是属地管辖和属人管辖的例外,故其行使只能在行使国自己的领土内或国际法允许的区域(如公海)进行,不得侵犯他国的属地管辖权。
行使普遍性管辖权可能与外交豁免权冲突。根据有关国际条约的规定,凡犯有普遍管辖的罪行的人,无论其为依宪法负责的统治者,公务员或私人,均应受到惩治。如1948年《防止及惩治灭绝种族罪公约》第4条和1998年《国际刑事法院规约》第27条。而根据习惯国际法,国家元首、政府首脑和外交部长在国外享有完全豁免权。当享有外交豁免权的国家元首、政府首脑、外交部长或其他国家高级官员被指控犯有普遍管辖的罪行时,是行使普遍管辖权优先还是外交豁免权优先,可能成为争论的问题。根据国际实践和国际法原则,除非存在一个特别条约(如《前南斯拉夫问题国际刑事法庭规约》)或一个权威的中立机构决定追究某些特定人员对所犯严重国际罪行的刑事责任,国家以行使普遍管辖权的理由采取侵犯外交豁免权的单边刑事措施是违反国际法的。这一点为国际法院2000年“逮捕令案”判决所证明。因此,行使普遍管辖权不意味着豁免权的丧失,豁免权的存在也不意味着绝对不受惩罚。
参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第三章第一节,37页;第十四章第六节,250~254页。
8.国家管辖权是国家对人、物和事行使管辖的权利。它是国家的基本权利之一。根据行使管辖的依据不同,国家管辖权可分为属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权和普遍性管辖权。属地管辖权是国家对其领域内的一切人、物和所发生的事件行使管辖的权利。这种管辖权可以区分为立法管辖权、司法管辖权和行政管辖权。属人管辖权是国家对在其领域外的本国人行使管辖的权利,有主动属人管辖权和被动属人管辖权之分。主动属人管辖权是国家对其领域外的本国人行使管辖的权力;被动属人管辖权是国家对外国人在国外所犯侵害本国人罪行的管辖权,这种管辖权与保护性管辖权有一定联系。保护性管辖权是国家为了保护其本身及其公民的重大利益,对外国人在该国领域之外所犯罪行所实行的管辖权。这种针对国家的严重罪行包括威胁国家政治或军事安全的罪行、伪造货币罪、违反移民法的罪行或损害公共卫生的罪行等。普遍性管辖权通常理解为普遍刑事管辖权,是国家根据国际法的规定,对于危害国际和平与安全以及全人类利益的某些特定的国际罪行行使的管辖,而不论犯罪行为发生于何地和罪犯国籍如何。
在上述四类管辖权中,属地管辖权是根本,保护性管辖和普遍性管辖是对传统国际法上国家管辖权的扩展,它们都必须依照国际法行使。在属人管辖权、保护性管辖权和普遍性管辖权与属地管辖权发生冲突时,属地管辖权优先,除非存在相反的条约义务。因此,“域外绑架”或侵犯刑事豁免权的单边刑事措施是违反国际法的。
参见程晓霞、余民才主编:《国际法》,4版,第三章第一节,38~39页。