1.1.5　法的制定

1.法的制定的概念、原则和阶段

（1）法的制定的概念

制定法律是国家的专有活动和基本职能之一，是指由一定的国家机关依照法定职权和程序制定、修改和废止法律及其他规范性法律文件的活动。

法的制定通常又称立法，狭义的立法是专指国家的最高权力机关及其常设机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止规范性法律文件的活动。广义的立法则指国家机关依照法定职权和程序，创制各种具有不同法律效力的规范性法律文件的活动。这就是说，凡是创制具有法律效力的规范性文件的活动均属于立法的范围。

由于科技的发展和国家干预的加强不仅导致了立法活动的日益频繁，而且依法律规范内容的技术成分不断增加。这使得作为唯一立法机关会面临着严峻的挑战，在不堪重负和力所难及的情况下，终于出现了立法权的转移——授权立法和立法权的分解——行政机关依职权立法。这就是说，立法不再是权力机关的专有活动，政府也不再是单纯的法律执行机关，行政立法已经成为政府的重要职能。

（2）法的制定的基本原则

立法的基本原则是指在立法过程中应当遵守的指导思想、方针和准则。我国社会主义立法，当然必须以党在社会主义初级阶段的基本路线作为总的指导思想。此外，在具体制定法律的过程中，还应当遵循以下原则：

①实事求是，一切从实际出发。

②坚持原则性和灵活性相结合。

③维护法律的严肃性、稳定性和连续性。

④坚持群众路线，坚持领导与群众相结合。

⑤有选择地汲取和借鉴我国历史上的和外国的立法经验。

（3）法的制定阶段

即立法程序，是指有关国家机关制定、修改和废除法律或其他规则性法律文件的法定步骤或方式。在现代世界各国，一般都是将最重要的立法程序在宪法或其他法律文件中规定出来，成为制度化、法律化的立法程序。这对保证立法的合法性和提高法律的质量具有重要意义。立法程序往往因法律规范文件的类别不同而有差别，一般来说，法律规范性文件的效力地位越高，其制定程序就越严格。从最一般意义上说，立法分为四个步骤或阶段：

①议案的提出

议案的提出是制定法律的第一个步骤。它是指专门权限的机关、组织或个人向立法机关提出制定、修改、废止某项法律的正式建议。其核心是提案权。也就是说，只有享有提案权的机关或个人提出的议案，才会被立法机关列入议事日程，否则就是仅供参考的一般立法建议。议案的提出意味着立法活动的开始，但议案并不等于草案，尽管在实际工作中，有可能提出议案的人已拟定了相应的法律草案。

根据我国现行宪法和全国人大组织法的规定，享有立法议案提案权的有：全国人大的代表团或30名以上的代表、全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大各专门委员会、中央军事委员会、国务院、最高人民法院、最高人民检察院等。

②法律草案的审议

法律草案的审议是指立法机关对已经列入议事日程的法律草案正式进行审查和讨论。这是立法程序的第二个步骤。从我国立法实践来看，这一步骤一般要经过两个阶段：一是专门委员会的审议，其中包括对法律草案的修改和补充；二是立法机关全体会议的审议。对一般的法律草案，在专门委员会提交立法机关全体会议审议之前，还要先交有关部门讨论，征求修改意见。这体现了我国立法程序广泛的民主性。

③法律草案的通过

法律草案的通过是指立法机关以法定多数对法律草案表示正式同意，从而使之成为法律。这是全部立法程序中具有决定意义的步骤。世界上大多数国家规定，一般性法律草案以出席立法机关会议的全体议员或代表的过半数票即可获得通过，像宪法的草案或修正案则需出席会议的全体议员或代表的2/3或3/5以上的多数票才能获得通过。在我国，宪法的修改由全国人民代表大会以全体代表2/3以上的多数通过。一般法律和其他议案，以全体代表的过半数通过。

④法律的公布

指立法机关或国家元首将已通过的法律以一定形式予以公布，以便全社会遵照执行。这是整个立法程序的最后一个步骤。我国宪法规定，中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律。

2.法律规范、法律体系和法律部门

（1）法律规范的概念、结构与种类

①法律规范的概念

“规范”一词含有约定俗成或明文规定的某种规格、标准、准则的意思，指人们在一定情况下应该遵守的各种规则。法律规范，则是具体规定人们法律权利、法律义务以及相应法律后果的行为准则。法律规范是组成法的最基本的要素，属于法的微观结构。不同形式、不同内容、不同功能的法律规范，可以构成不同的法律制度，而各种法律规范的总和就组成法的有机整体。

法律规范与非规范性法律文件、法律条文既有密切联系又有区别：规范性法律文件构成的基本要素是规范。非规范性法律文件，又不限于规范，还包括法律概念、法律原则、法律技术性规定等。法律规范是以法律条文来表述的，两者的关系是形式和内容的关系。

法律规范与规范性法律文件的区别：国家专门机关制定的判决书、搜查证、逮捕证、公证书、结婚证等法律文件，是依据法律规范制作的非规范性法律文件，只对特定的对象有法律效力，并不具有普遍约束力；而法律规范则是调整大量同类社会关系的共同规则，具有普遍约束力。

②法律规范的逻辑构成

法律规范的逻辑构成是指法律规定由哪些部分组成，构成法律规范的内部要素及其相互关系。从法律规范的逻辑结构看，它分为条件、模式、后果三要素。

条件（或称假定）是指法律规范中指出适用法律规范的条件或情况的部分。法律上并不存在无条件、绝对适用于一切场合的规则，因此，法律规范总是以一些法定事实为条件。

模式（或称为处理或指示、行为模式）指法律规范所规定的行为规则部分。一般包括三种形态：允许做、必须做、禁止做。

后果（或称为制裁）是指法律规范中规定的、人们在做出符合或者违反规范行为时，会带来什么法律后果的部分。分为肯定性后果和否定性后果两种形式。

条件、模式和后果是法律规范的三个有机组成部分。因为任何法律规范都是为了调整一定的社会关系而制定的，所以不能缺少条件部分。由于一切规范都是用来调整一定社会关系中人们的行为的，必须有明确的规定和要求，所以模式是法律规范的核心要素，是最基本的组成部分。法律规范区别于一般社会规范的主要特点是，它具有国家强制性，只有对人们的合法行为加以赞许、保护或奖励，对人们的违法行为进行制裁，才能使法律规范所规定行为模式在实际生活中发挥规范性作用。否则，法律就会失去规范性、严肃性和权威性，因而后果部分也是法律规范必不可少的。

③法律规范的种类

法律规范的种类，就是按照一定的标准或从某一角度对法律规范进行分类。

a.授权性规范、义务性规范和复合规范

按照法律规范调整方式的不同，法律规范可以分为授权性法律规范和义务性法律规范。授权性规范，就是规定人们可以做出一定的行为，或者要求他人做出或不做出某种行为的规范。义务性规范，就是规定人们必须依法为一定的行为或不为一定行为的法律规范。包括作为的义务性规范和不作为的义务性规范，前者在法律条文中常以“必须”、“须”、“应该”、“应当”、“有义务”等词汇表述；后者在法律条文中多以“禁止”、“严禁”、“不得”、“不应”等词汇来表述。复合规范，又称权利义务复合规范，是兼具授予权利和设定义务的双重属性的法律规范。例如，授予国家机关以职权的法律规范就是复合性法律规范。在依法享有一定职权的同时，行使职权也是一种义务。

b.强制性规范和任意性规范

按照法律规范的强制性程度的不同，法律规范可以分为强制性规范和任意性规范。强制性规范，指所规定的权利义务具有绝对肯定形式，不允许当事人之间相互协议或任何一方任意予以变更或违反。任意性规范，就是允许当事人自行确定其权利和义务的法律规范。

c.确定性规范、委托性规范和准用性规范

按照法律规范内容确定性程度的不同，法律规范可以分为确定性规范、委托性规范和准用性规范。确定性规范，是指明确规定行为规则内容的法律规范，无需援用其他规则来确定本规则内容的法律规范。绝大多数法律规范都属于确定性法律规范。委托性法律规范，又称非确定性法律规范，是指规范中没有明确规定行为规则的内容，而委托某一机关加以确定的规范。准用性规范，是指没有明确规定行为规则的内容，而是规定在某个问题上可以参照、引用其他规则的法律规范。

d.调整性规范和构成性规范

按照规范所调整的行为是否可能发生于该规范产生之前，可以把法律规范分为调整性法律规范和构成性法律规范。调整性法律规范是对已经存在的各种行为方式进行评价，并通过授予权利或设定义务来调整相关行为的法律规范。构成性规范是以本规范产生为基础而导致某些行为方式的出现，并对其加以调整的法律规范。例如，有关立法、审判等法律活动的“程序法”，其规范多是构成性的。

（2）法律体系和法律部门

①法律体系

也称法的体系或法体系。是指由一国现行的全部法律规范按不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。

②法律部门

法律部门又称为部门法，是根据法律规范所调整的社会关系和调整方法的不同而对一国现行法律规范进行的分类，是共同调整某一类社会关系的众多法律所构成的整体，是同类规范性法律文件（也可以称为同类法律规范）的总称。

③法律部门与法律规范、法律制度和规范性法律文件

法律规范是构成法律的最基本要素。法律部门是由一个个规范性法律文件构成的，而规范性法律文件是由法律规范构成的，没有法律规范就不会有规范性法律文件，也就不会有法律部门。规范性法律文件是表现法的内容的形式或载体，法律部门就是由规范性法律文件（法律、法规、规章）构成的。

④法律部门的划分标准

根据法律部门的概念，关键是要了解它的标准，只有掌握了它，才能比较好地理解和掌握法律体系和法律部门的概念。法律部门划分的标准主要有两个：第一，法律所调整的社会关系种类是划分法律部门的首要的、第一位的标准；第二，社会关系的法律调整的方法是划分法律部门的第二位标准。

当代中国社会主义法律体系是指以我国宪法为统帅及核心，由各法律部门组成的内容和谐、形式统一的法律规范的有机整体。由以下法律部门组成：宪法及宪法相关法、行政法、民商法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法、自然资源法和环境法、军事法部门。

3.法的渊源

法的渊源也称“法律渊源”，指那些来源不同（制定与非制定、立法机关制定与政府制定等），因而具有法的不同效力意义和作用的法的外在表现形式，因此又称为“法的形式。”

当代中国法的渊源基本上是以各种制定法为主。它们有各种不同的层次，包括：宪法、法律、行政法规、部门规章、地方法规、地方规章、自治条例和单行条例、特别行政区法规、经济特区法规、国际条约和国际惯例。

（1）宪法

宪法是国家的根本大法。它是由最高国家权力机关——全国人民代表大会制定、通过和修改的。在当代中国法的渊源中，具有最高的法律地位和法律效力，是制定一切法律、法规的依据。宪法规定国家的最根本的政治、经济和社会制度，规定了公民的基本权利和义务、国家机关的组织结构和活动原则等。

（2）法律

法律是仅次于宪法的主要的法律渊源。它是由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的，包括基本法律和非基本法律。基本法律，指由全国人民代表大会制定和修改的，规定或调整国家和社会生活中，在某一方面具有根本性和全面性关系的法律。它包括关于刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。基本法律以外的法律，又称为非基本法律，是指由全国人民代表大会常务委员会制定和修改的，规定和调整除基本法律调整以外的，关于国家和社会生活某一方面具体问题的关系的法律。根据立法法的规定，全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。

（3）行政法规

行政法规，是由最高国家行政机关即国务院根据并且为实施宪法和法律而制定的关于国家行政管理活动方面的法律规范性文件，是我国重要的并且数量很大的一种法的渊源。其效力仅次于宪法和法律。

（4）部门规章

部门规章，是指国务院各部门、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规的规定和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定的规范性法律文件。部门规章的效力低于宪法和法律。

（5）地方性法规

地方性法规的立法主体是地方国家权力机关，即省、自治区、直辖市以及较大市的人大及其常委会，其他地方国家机关均无权制定地方法规。地方性法规的根本任务是因地制宜解决地方问题，解决法律和行政法规不能独立解决或暂时不宜由法律和行政法规解决的问题；地方性法规同时需要接受宪法、法律和行政法规的规制。

地方性法规与其他法的渊源之间的关系表现为：

①宪法、法律和行政法规的效力高于地方性法规。

②地方性法规与国务院部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在地方适用地方性法规，认为应当适用部门规章的，需要提请全国人大常委会裁决。

③地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。

④地方性法规内部之间的关系，较大市的人大及其常委会的地方性法规，不得同本省、自治区的地方性法规相抵触，报省、自治区人大常委会批准后执行；省、自治区、直辖市的人大有权改变或撤销它的常委会制定和批准的不适当的地方性法规。

（6）地方政府规章

地方政府规章分为两个层次：一是省、自治区、直辖市的政府规章；二是较大市的政府规章。地方政府规章可就两方面事项做出规定：一是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；二是属于本行政区域的具体行政管理事项。

地方政府规章与宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规之间的关系表现为：

①宪法、法律和行政法规的效力高于地方性政府规章，地方政府规章不得与它们相抵触，否则无效；

②地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章；

③省、自治区政府规章的效力高于本行政区域内的较大市的政府规章；

④部门规章与地方政府规章之间具有同等的效力，在各自的权限范围内实行；

⑤部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

国务院有权改变或撤销不适当的地方政府规章；地方人大常委会有权撤销本级政府不适当的规章。

（7）民族自治地方的自治条例和单行条例

民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。

自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定做出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所做的规定做出变通规定。

（8）特别行政区基本法和特别行政区法律

在当代中国法的渊源中，有两种特殊的法律渊源，即特别行政区基本法和特别行政区法律。我国宪法第31条规定，国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。目前，我国已有两部特别行政区基本法，即《中华人民共和国香港特别行政区基本法》《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》，前者于1997年7月1日生效，后者于1999年12月20日生效。

特别行政区法律，是指根据宪法和特别行政区基本法，在特别行政区内施行的法律。例如，香港原有法律，包括普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同《基本法》抵触者外，采用为香港特别行政区法律。

（9）经济特区法规

经济特区法规，是经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定制定的法律规范性文件，在经济特区范围内实施。

（10）国际条约和国际惯例

国际条约是指我国同外国缔结的双边和多边条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件。国际条约本是国际法的渊源，但由于它对签约国有约束力，因而凡是我国政府签订的国际条约，也属于我国法的渊源之一。

国际惯例的适用前提一般是我国法律或国际条约中没有明确规定的。我国有关国内法对国际条约和国际惯例的法律效力作了规定。如《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”第150条还规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”