第一节　法的基本理论

一、法的起源与发展

原始社会是人类历史发展的早期阶段。在这个时期，没有国家，没有法律。社会组织的基本单位是氏族，大家共同劳动、共同消费，成员之间也是平等的，在这种原始的平等互助关系下，逐步形成了氏族的习惯。这些习惯成为全体氏族成员共同遵守的行为准则，调整着氏族成员之间的相互关系，维护着原始氏族社会的社会秩序。

随着生产力的发展，个体劳动逐步取代了集体劳动，个体家庭也逐渐取代了氏族公社。私有制度从此产生，社会开始分裂为两大对立阶级，即奴隶主阶级和奴隶阶级，代表统治阶级意志的奴隶制国家开始出现。统治阶级为了维护其统治，制定了一系列反映奴隶主阶级意志和利益的行为准则，迫使全体社会成员一起遵守，法由此产生。

与人类进入阶级社会后的社会形态的划分相一致，人类社会存在着4种历史类型的法，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。在人类社会发展过程中，并不是每一个国家、民族的法都一定经过法的这4种类型。但法的历史发展的总体过程表明，从奴隶制法到封建制法，继而民主为资本主义法和社会主义法，是法的历史发展的一般规律。

由此可见，法是随着私有制、阶级和国家的产生而产生的，它是社会生产力和生产关系发展的必然结果，法的历史类型也由低级类型向高级类型依次更替。

思考题

《尚书·尧典》载：“帝曰：皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸宄，汝作士，五刑有服，五服三就，五流有宅，五宅三居，惟明克允！”

问：皋陶是何方人士？五刑是哪5种刑罚手段？

二、法的概念与特征

法是反映统治阶级意志的，由国家制定或认可，并以国家强制力保证实施的，具有普遍约束力的行为规范的总和。

法作为一种社会规范，同道德规范、礼仪规范、宗教规范等其他社会规范相比较，具有以下特征：

（1）法是调整人的行为的一种社会规范。社会是由人与人之间的关系构成的，社会规范则是维系人们之间交往行为的基本准则，进而也是维系社会本身存在的制度和价值。所以社会规范既具有社会性又具有个人性。法律就是社会规范之一。

（2）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。公共权力机构是建立在一定的“合法性”的基础上的政权。法律形成于公共权力机构，具有普通的公共性特征。

法律的形成有两种基本方式。一种是制定法律，即享有国家立法权的机关，按照一定的权限划分，依照法定的程序将掌握政权阶级的意志转化为法律。通过制定方式形成的法律就是成文法或制定法。另一种是通过国家认可的方式形成法律，这种形成法律的方式是对社会中已有的社会规范（如习惯、道德、宗教教义、政策）赋予法的效力。

（3）法是具有普遍约束力的社会规范。法的普遍性即普遍有效性，是指在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力或约束力。

（4）法是以权利义务为内容的社会规范。法是通过设定以权利和义务为内容的行为模式的方式，指引人的行为，将人的行为纳入统一的秩序之中，以调节社会关系。法律以权利和义务为内容，意味着具备一定的条件时，人们可以从事或不从事某种行为，必须做或必须不做某件事。

（5）法是以国家强制力为后盾的，通过法律保证实现的社会规范。规范都具有保证自己实现的力量。法律的强制是一种国家的强制，是以军队、宪兵、警察、法官、监狱等国家暴力为后盾的强制。因此，就一般情况而言，法律是一种最具有外在强制性的社会规范。

（6）法是可诉的规范体系，具有可诉性。法的可诉性是指法律具有被任何人（包括公民和法人）在法律规定的机构（尤其是法院和仲裁机构）中，通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用以维护自身权利的可能性。法律的实现方式不仅表现在以国家暴力为后盾，更表现在一种制度化的争议解决机制为权利人提供保障，通过权利人的行动，启动法律与制度的运行机制，进而凸显法律的功能。

思考题

村规民约是不是法？

三、法的渊源

法的渊源又称为法律形式，是指国家制定法或认可法的各种具体表现形式。当代中国法的正式渊源主要有以下7类。

（一）宪法

宪法是国家的根本大法，具有最高的效力，在我国法律渊源中处于最高的法律地位。它规定了国家的政治、经济和社会制度，规定了国家机关的组织结构和活动原则，规定了公民的基本权利和基本义务。一切法律、行政法规等，不得与宪法相冲突、相抵触，否则不具有法律效力。

（二）法律

法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定并颁布的规范性文件，其法律效力仅次于宪法。法律又可分为基本法律和一般法律。

基本法律是指由全国人民代表大会制定、修改，旨在调整国家和社会生活中带有基本性和全面性的法律，如我国的《刑法》《民法通则》等。

一般法律是指由全国人民代表大会常务委员会制定、修改，旨在调整国家和社会生活中某一具体方面的关系的法律，如我国的《产品质量法》《消费者权益保护法》等。

（三）行政法规和行政规章

行政法规是由国家最高行政机关即国务院根据宪法和法律制定的规范性文件，其效力仅次于宪法和法律。行政法规的名称一般采用“条例”、“办法”和“规定”3种。

行政规章是国务院各部委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门权限内制定、发布的规范性文件。

（四）地方性法规和地方政府规章

地方性法规是指省、自治区、直辖市及省会所在的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会在其权限内制定的、适用于本辖区的规范性文件。我国的地方性法规，一般采用“条例”“规则”“规定”“办法”等。

地方政府规章是指省、自治区、直辖市及省会所在的市和国务院批准的较大的市的人民政府在其权限范围内制定的、适用于本辖区的规范性文件。

（五）自治条例和单行条例

在我国，民族自治地方的人民代表大会有权根据当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，但应报全国或省级人民代表大会常委会批准后才能生效。

自治条例是指由民族自治地方根据自治权制定的综合性法律文件，单行条例是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性文件。

（六）特别行政区的法律

地方性法规、民族地区自治法规、经济特区的规范性文件都是由地方国家机关制定的规范性文件。全国人民代表大会已于1990年4月和1993年3月先后通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。

（七）国际条约、国际惯例

国际条约是我国政府同外国缔结或者我国加入的双边、多边的具有协定性的文件。

国际惯例是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯。国际惯例是国际条约的补充。

思考题

（1）国务院《中华人民共和国政府信息公开条例》。

（2）全国人民代表大会常务委员会《中华人民共和国职业教育法》。

（3）山东省政府《山东省企业职业生育保险规定》。

（4）宁夏回族自治区人民代表大会《宁夏回族自治区路政条例》。

以上规范性文件是哪种形式的法律渊源？

四、法的效力

法的效力是指法的生效范围或适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。

（一）法对人的效力

法对人的效力，指法律对谁有效力，适用于哪些人。在世界各国的法律实践中先后采用过4种对人的效力的原则：

（1）属人主义，即法律只适用于本国公民，不论其身在国内还是在国外；非本国公民即便身在该国领域内也不适用。

（2）属地主义，即法律适用于该国管辖地区的所有人，不论是否为本国公民，都受法律约束和法律保护；本国公民不在本国，则不受本国法律的约束和保护。

（3）保护主义，即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据。任何分割了本国利益的人，不论其国籍和所在地域如何，都要受该国法律的追究。

（4）结合主义，即以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。这是近代以来多数国家所采用的原则，我国也是如此。

据我国法律规定，对人的效力主要是：对中国公民、法人和其他组织在中国领域内一律适用中国法律，在中国领域外，仍受中国法律的保护；对于外国人在中国领域内，除享有外交特权和豁免权或法律有另外规定者外，适用中国法律。

（二）法的空间的效力

法的空间效力，指法在哪些地域有效力，适用于哪些地区。法的空间效力通常有4种情形：

（1）在全国范围内有效，即在一国主权所及的全部领域内有效，包括领陆、领空、领海，也包括该国驻外使馆和在境外飞行的飞行器或停泊在境外的船舶。宪法和全国人民代表大会及其常委会制定的法律，国务院制定的行政法规，除本身有特别规定外，都在全国范围内有效。

（2）一定区域内有效，如地方性法规、自治法规、香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法以及全国人大常委会关于经济特区的立法。

（3）域外效力，如涉外民事、贸易和婚姻家庭的法律。一国法的域外效力范围，由国家之间的条约加以确定，或由法本身明文规定。

（4）国际法一般适用于缔约国和参加国，但缔约国和参加国声明持有保留态度的条款除外。国际法在有的情况下也可以适用于没有参与缔约或没有正式缔约的国家，但前提是这些国家愿意接受这些国际法的约束。

（三）法的时间效力

法的时间效力，指法的效力的起止时限以及对其实施前的行为有无溯及力。法开始生效的时间通常有3种情形：

（1）自公布之日起开始生效，如中国宪法。

（2）公布后经过一段时间生效。采取这种形式，是为了使公民、法人、有关社会组织、司法机关和其他国家机关，有必要的时间了解法的内容，做好法的实施的准备，如我国的《劳动法》。

（3）以到达期限为生效时间。采取这种形式主要是考虑各地区距离立法主体所在地远近不同，交通、通信条件有别，法不能同时送达各地。目前中国没有采用这种法的生效形式。法终止生效的时间通常有明示废止和默示废止两种。

法律溯及力，也称法溯及既往的效力，是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。法律一般只适用于其生效后发生的事件和行为，这一原则已成为各国通行的法律原则。但这个原则也有例外情况，特别是在现代刑法中。目前各国采用的通例是“从旧兼从轻”，即新法原则上不溯及既往，但是新法不认为犯罪或处刑较轻的，适用新法。

五、法的作用

法的作用是指法律对人们的行为或一定的社会关系产生的影响。法的作用可以分为规范作用与社会作用。

（一）法的规范作用

法的规范作用是指法作为行为规则直接对人们的行为产生的影响。法的规范作用可以分为指引、评价、教育、预测、强制作用5种。

（二）法的社会作用

法的社会作用也称法的职能，是指法为达到一定社会目的或政治目的而对一定的社会关系产生的影响。法的社会作用主要涉及3个领域和两个方向。3个领域即社会经济生活领域、政治生活领域和思想文化生活领域；两个方向即政治职能（阶级统治职能）和社会职能（执行社会公共事务的职能）。

当然，尽管法在社会中具有重要作用，但是法律不是万能的。在现代社会，社会关系的领域极为广泛，法律不可能也没有必要调整社会关系的各个方面，而且在很多问题上，法律是不宜介入的，只能通过道德、政策、纪律或宗教教规等社会规范来调整。

思考题

《马克思恩格斯全集》第1卷《论犹太人问题》：“法律是肯定的、明确的规范，这些规范中自由地存在具有普遍的、理性的、不取决于个别人的任性的性质，法典是人民自由的圣经。”

请谈谈你对“法典是人民的圣经”的理解。

六、法律体系

法律体系，也称为部门法体系，是指一国全部现行的法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。

当代中国的法律体系，部门齐全、层次分明、结构协调、体例科学，主要由7个法律部门和3个不同层级的法律规范构成。

7个法律部门是宪法及宪法相关法，包括民法、商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。3个不同层级的法律规范是：①法律；②行政法规；③地方性法规、自治条例和单行条例。

思考题

我国现行的社会主义法律体系的构成。

七、法律关系

法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。按照相对应的法律规范所属的法律部门不同，可将法律关系分为宪法关系、民事法律关系、经济法律关系、行政法律关系、刑事法律关系和诉讼法律关系等。法律关系都是由主体、客体和内容3大要素构成的。

（一）法律关系主体

法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。

在中国，根据各种法律的规定，参与法律关系的主体包括以下几类：

（1）公民（自然人）。这里的公民既指中国公民，也指居住在中国境内或在境内活动的外国公民和无国籍人。

（2）机构和组织（法人）。主要包括3类：一是各种国家机关（立法机关、行政机关和司法机关等）；二是各种企事业组织和在中国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业；三是各政党和社会团体。

（3）国家。在特殊情况下，国家可以作为一个整体成为法律关系主体。

（二）法律关系客体

法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。法律关系客体的种类归纳起来，有以下4类：

（1）物。在我国，大部分天然物和生产物可以成为法律关系的客体。但有以下几种物不得进入国内商品流通领域，成为私人法律关系的客体。一是人类公共之物和国家专有之物，如海洋、山川、水流、空气；二是国家所有的文物；三是军事设施、武器（枪支、弹药等）；四是危害人类之物（如毒品、假药、淫秽书籍等）。

（2）人身。人身是由各个生理器官组成的生理整体（有机体）。人身不仅是人作为法律关系主体的承载者，而且在一定范围内成为法律关系的客体。但需注意的是：第一，禁止任何人（包括本人）将整个身体作为“物”参与有偿的经济法律活动，不得转让或买卖。贩卖或拐卖人口、买卖婚姻，是法律所禁止的。第二，权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动，不得滥用人身，或自践人身和人格。例如，卖淫、自杀和自残等。第三，严禁对他人人身非法强行行使权利，如有监护权的父母不得虐待子女的人身。

（3）智力成果。智力成果是指人们通过脑力劳动创造的能够带来经济价值的任性劳动成果。如作品、发明、实用新型、外观设计、商标、计算机软件等。

（4）行为结果。作为法律关系客体的行为结果是特定的，即义务人完成其行为所产生的能够满足权利人利益要求的结果。这种结果一般分为两种：一种是物化结果，即义务人的行为（劳动）凝结于一定的物体，产生一定的物化产品或营建物（房屋、道路、桥梁等）；另一种是非物化结果，即义务人的行为没有转化为物化实体，而仅表现为一定的行为过程，直至终了，最后产生权利人所期望的结果（或效果）。例如，权利人在义务人完成一定行为后，得到了某种精神享受或物质享受，增长了知识和能力等。

（三）法律关系的内容

法律关系的内容是指法律关系主体所享有的权利和应承担的义务。

权利与义务是法的核心内容和要素，是贯穿于法律的各个领域、环节、部门和整个法的运动过程的法律现象。

1.权利

权利是指国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定做出某种行为的许可和保障手段。

法律上的权利的特点有以下4点：

（1）权利来自法律规范的规定，得到国家的确认和保障。

（2）权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施某种合法行为的保障，因此权利具有一定程度的自主性。

（3）权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。权利与利益是紧密联系的。

（4）权利总是与义务人的义务相关联的，离开了义务，权利就不能得到保障。

权利内容包括3种要素：自由权、请求权和诉权。自由权，即权利人可以自主决定做出一定行为的权利，不受他人干预。自由权是法律权利的核心，是其他权利要素存在的基础。请求权，即权利人要求他人做出一定行为或不做出一定行为的权利。请求权始终与特定义务人的义务相联系，其内容范围就是义务人的义务范围。诉权，即权利人在自己的权利受到侵犯时，请求国家机关予以保护的权利，它是权利实现的保证。

2.义务

义务是国家通过法律规定，对法律主体行为的一种约束手段，是法律规定人们应当做出或者不得做出某种行为的界限。

法律上的义务包括两个方面：一方面，“作为义务”即义务人必须根据权利的内容做出一定的行为，如赡养父母、抚养子女、纳税等。另一方面，“不作为义务”即义务人不得做出一定行为的义务，如严禁非法拘禁他人等。

思考题

（1）乘坐公交车。

（2）去学校食堂购买饭菜。

（3）在博客上撰写日志。

以上这些行为，是否会产生法律关系？

法律关系处在不断地生成、变更和消灭的运动过程中。它的形成、变更和消灭，需要具备一定的条件。其中最主要的条件是法律规范和法律事实。法律事实，就是法律规范所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。根据是否以人们的意志为转移作为标准，可以将法律事实分为两类，即法律事件和法律行为。

（1）法律事件，是法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更和消灭的客观事实。法律事件又分为社会事件和自然事件两种。前者如社会革命、战争等，后者如人的生老病死、自然灾害等。

（2）法律行为是能够直接引起法律关系形成、变更和消灭的行为，如依法登记结婚的行为，导致婚姻关系的成立。

八、法律责任

法律责任是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应伴随的某种不利的法律后果。法律责任的构成是认定法律责任时所必须考虑的条件和因素。包括责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、因果关系和主观过错5个方面。根据法律责任的类型，把法律责任分为民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任和违宪责任4种。

法律责任的实现方式，是指承担或追究法律责任的具体形式，包括惩罚、补偿和强制3种。

（一）惩罚

惩罚即法律制裁，是国家通过强制手段对责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式。惩罚是最严厉的法律责任实现方式。具体包括以下4点：

（1）民事制裁，是指依照民事法律规定对责任主体依其所应承担的民事法律责任而实施的强制措施。它的主要内容包括支付违约金或赔偿等。

（2）行政制裁，是指依照行政法律规定对责任主体依其所应承担的行政法律责任而实施的强制措施。它的主要内容包括行政处罚和行政处分。行政处罚主要有警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、行政拘留等。行政处分主要有警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除等措施。

（3）刑事制裁，是指依照刑事法律规定对责任主体依其所应承担的刑事法律责任而实施的强制措施。刑事制裁主要包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利、没收财产。

（4）违宪制裁，是指依照宪法的规定对责任主体依其所应承担的违宪法律责任而实施的强制措施。违宪制裁的主要内容有撤销同宪法相抵触的法律、行政法规、地方性法规等。

（二）补偿

补偿是通过国家强制力或当事人要求责任主体以作为或不作为形式弥补或赔偿所造成损失的责任方式。在我国，补偿主要包括民事补偿和国家赔偿两类。

（1）民事补偿具体包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、消除影响和恢复等。

（2）国家赔偿包括行政赔偿和司法赔偿。

（三）强制

强制是指国家通过强制力迫使不履行义务的责任主体履行义务的责任方式。强制包括对人身的强制和对财产的强制。强制主要为直接强制，也有代执行、执行罚等间接强制。

思考题

陆某在一百货商场购买“幸福”牌电饭煲一台，遗忘在商场门口，被王某拾得。王某拿至家中使用时，因电饭煲漏电发生爆炸，致其面部灼伤。王某向商场索赔，商场以王某不当得利为由不予赔偿。

问：该商场应不应该予以赔偿，承担什么法律责任？

九、经济法概述

（一）概念

经济法同刑法、民法、诉讼法等一样，也是一个独立的法律部门。经济法是国家为了保证经济协调发展而制定的有关干预和调整国民经济管理关系和市场运行关系的法律规范的总称。

（二）特征

1.综合性

经济法对经济关系的调整，采用的是综合的法律手段，经济法是综合采用民事的、行政的甚至是刑事的法律手段，来综合地调整经济法律关系。经济法的综合性特点，是由经济法所调整的经济关系的错综复杂性所决定的。

2.经济政策性

经济政策是国家着眼于现实的经济时态，以诱导经济向一定方向发展的有意识的行为。经济法是国家自觉参与和调控经济的重要手段，其目的不是在于直接抽象地设定和保障某种权利，而是追求对万变的经济生活及时应付，促进经济稳定增长。这就使经济法具有显著的政策性特征。

3.社会整体调节性

经济法有别于其他法的一个重要之处，是它的多种类、多层次的调节功能。既有建立市场竞争秩序的引导功能，也有经济运行中的强行组织功能；既有限制某些经济领域发展的功能也有促进某些经济领域发展的功能。这种调节功能的相互结合，表现了经济法的社会调节是多种类、多层次的调节系统和功能作用的统一。

（三）基本原则

经济法的基本原则，是对经济法立法、执法、司法和守法的根本准则。

1.国家适度干预原则

这体现了经济法的本质特征。适度干预，就是要求国家授权政府在法律规定的范围内对经济进行干预，这种干预应当积极主动地进行，同时干预不能过多，但也不能过少，在不同的国家、不同的历史时期，国家干预经济的情况是不一样的。

2.社会本位原则

该原则又称为社会公共利益至上原则。它是对经济法干预经济生活范围的定位，或者说是对经济法基本出发点的规定。任何一个法律部门在确定自己的调整范围时，都以维护哪方面利益作为自己的基本出发点，即本位。经济法是以保护社会公共利益为自己的基本出发点的，即强调社会本位。

3.经济公平原则

有时经济法会积极干预交易的过程，其目的就是为了维护社会整体利益，并非纯粹维护公平交易。例如，税收法律制度、反垄断法律制度、劳动法律制度、社会保障法律制度、消费者权益保护法律制度、环境保护法律制度等。

4.经济效益原则

经济效益是我国经济工作的重点和归宿，也是国家干预经济运行和经济立法的目标。经济效益包括企业经济效益和社会经济效益。两者是互相联系的，企业经济效益应当符合社会经济效益，社会效益则是企业经济效益的总和。可以说，提高企业经济效益是关键，提高社会经济效益是目的。因此，经济法的制定和实施，必须把促进和保障提高企业经济效益和社会经济效益放在首位。