第三章　非物质文化遗产保护的法律制度

第一节　非物质文化遗产的法律权利基础

一、利益确认和利益分配

法律权利作为法学的基本概念被普遍使用。张文显认为法律权利是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。他还指出，社会物质生活条件培育了人们的法律需要。社会物质生活条件是法的更深层次的本质。张文显揭示了法律权利的概念与利益之间的紧密关系，法律权利最终指向于利益的获得。[8]我国知识产权法学家吴汉东也认为，权利的基本要素首先是利益，利益既是权利的基础和根本内容，又是权利的目标指向，是人们设定该项法律制度所要达到的目的之所在。[9]由此可见，法律权利与利益密不可分，现代社会中获得利益需要法律权利的享有和实现。

判断非物质文化遗产能否产生法律权利，最重要是要判断非物质文化遗产在当今社会生活中是否会产生利益。如果非物质文化遗产这种无形知识能够产生利益，并且在利益获得过程中存在分配不公和其他社会问题，则应在非物质文化遗产之上创设法律权利，以保证利益获得得以确认和保障。

发端于发展中国家的非物质文化遗产知识产权保护运动，其直接动因正是为了应对发达国家对其非物质文化遗产的掠夺性使用，来自自身对潜藏于非物质文化遗产中的经济利益的保护。非物质文化遗产知识产权保护是由经济利益驱动的。知识产权领域中的非物质文化遗产保护侧重于保护其所有人（包括国家、民族及社群）在非物质文化遗产的开发和利用中的各种利益，尤其是经济利益。非物质文化遗产知识产权保护的首要目的是在于建立一种对非物质文化遗产合理开发利用的调整机制，从一定意义上讲，建立非物质文化遗产知识产权保护制度就是要建立一种对抗现代知识产权制度的机制，实现发达国家与发展中国家之间的利益平衡。

二、非物质文化遗产与利益

非物质文化遗产从社会文化生活范畴扩展到社会物质生活范畴中，随着非物质文化遗产日益受到人们的重视以及非物质文化遗产产品的市场化行为的日益增多，加之有关非物质文化遗产保护的法律的缺失，使得非物质文化遗产产品遭受侵权的现象日益严重，非物质文化遗产知识产权问题凸显，主要存在以下几类问题。

1.非物质文化遗产遭遇剽窃

第三人故意或过失利用其他国家或其他社群的居民长久以来所流传的知识或技术，进而占为己有，并申请专利、商标等属于个人的知识产权权利的行为。例如，日本在窃取我国北京美术厂的景泰蓝制作工艺后，立马抢注专利，给我国造成了巨大损失。在我国，中医药是非物质文化遗产中最具商业价值的领域。近些年来，一些西方医药公司，对我国研制并使用了上千年的中草药稍加研究甚至未加任何改进，就开发出了新的药品，并申请了专利，却不给我国任何补偿。例如，日本依据中国传统中医无偿商业化开发中国《伤寒杂病论》《金匮要略方》中的210个古方，将其申请为专利；美国的孟山公司盗取野生大豆，将其高产基因申请数十项专利。以药用植物为例，到2002年，国际市场上销售的119种以高等植物为原料生产的药物中的74%是由非物质文化遗产揭示而发现的，如奎宁、吗啡、姜黄等。然而依据现在的知识产权法，制药公司并无义务向该药品的来源地人民支付任何的费用进行补偿。根据Posey的数据，来自于根据自然产品和传统知识开发而得的药物所获取的利润仅有不到0.001%被支付给为医药研发提供了技术指引的传统社群的人民。西方发达国家在利用发展中国家的非物质文化遗产中获得了巨额利润，发展中国家及其人民并未得到任何补偿，反而要为使用这些新的知识产品支付巨额费用。

2.未经授权的复制、改编、发行、表演和其他类似行为

由于科技的发展，文化商品和服务的复制、改编、发行、表演更为便捷，非物质文化遗产不再是社群内部独有的、秘而不宣的知识，外界很容易复制并以此牟利，甚至有可能将其制作得更美观更实用，社群内部的非物质文化遗产很难由其独享。例如，美国动画片《花木兰》是以中国民间故事为蓝本拍摄而成，在全世界赚取了超过2 0亿美元的票房收入，美国得到了全部收益。美国著名歌星保罗·西蒙（Paul Simon）于1986年发行的歌曲专辑Graceland和1990年发行的Rhythm of the Saints分别运用了非洲和拉美的传统音乐，这两张唱片的成功充分地展示了发展中国家的传统文化艺术可能给其发达国家利用人带来的巨大利益。Graceland高居排行榜的榜首达31周之久，全球销量超过350万张，Rhythm of the Saints在其发行后的前4周销量达130万张之多。拉美国家牙买加向来以其丰富的文化遗产闻名于世，其独具特色的音乐、服饰、视觉艺术等素为世人所欣赏。根据联合国贸易和发展理事会（UNTCAD）的研究，仅牙买加的传统音乐就可以在全球创造12亿美元的产业价值，这些对牙买加文化艺术的商业利用基本上都是在其国外进行的，牙买加基本无法得到经济利益。在危地马拉、巴拿马、斯里兰卡和不丹等国，都存在大量本国的传说、神话、故事、诗歌、传统舞蹈、传统图画被外国个人或外国企业、机构“剽窃”的现象。这些都是典型的对非物质文化遗产的无偿使用。

3.侮辱性、减损性和精神上的冒犯性使用、擅用

交通的发展使外界更容易接触到异域文化，在接触和传播过程中，可能有意或无意地对非物质文化遗产持有人造成精神伤害。侮辱性、减损性和精上的冒犯性使用不仅影响到经济利益，更为严重的是，这种冒犯性使用破坏了社群间的相互信任，造成了文化隔阂和敌意。例如，上海地铁公司未经李守白的同意，擅自将其剪纸作品《上海童谣》用于地铁装饰和宣传。

4.对非物质文化遗产来源和真实性的虚假、误导性声明或不承认其来源

在非物质文化遗产剽窃案件中，侵权人都会对非物质文化遗产的来源和真实性做虚假、误导性声明或不承认其来源，以此保证自己的利益。由于传统社群与外界的联系并不十分紧密，所以往往对自身的非物质文化遗产被侵权的情况无从得知。在著名的死藤案中，传统社群亚马逊部落的人是在将近十年之后，才得知死藤已经成了美国人的专利。来源和真实性的虚假、误导性声明或不承认来源，为传统社群保护自身的非物质文化遗产带来了巨大困难；同时虚假、误导性声明或不承认其来源也否认了传统社群的文化荣誉和文化尊严，给传统社群带来精神伤害。

三、当事人之间的利益平衡

非物质文化遗产法律权利是一项新事物，也是一项涉及政治、经济和文化的复杂事务，密切关系到发达国家和发展中国家的不同的利益诉求。非物质文化遗产法律权利符合正义和秩序的需要，也就是说，非物质文化遗产法律权利符合正义要求，能够形成正当的社会秩序。当然，仅仅追求个人的动机或以“道德”来评价历史和制度形成是不贴切的，至少是不完整的。制度形成的逻辑并不是共时性的，而更多是历时性的。制度的发生、形成和确立都在时间流逝中完成，在无数人的历史活动中形成。[10]

非物质文化遗产法律权利的当事人一方是传统社群和原住民，另一方是使用非物质文化遗产的外部第三人。除了作为社群内在联系和精神动力之外，任何一种文化都希望获得外界的认可和尊重，期望将自己的文化弘扬、传播出去，这是文化生命力的表现和要求。文化传播不仅是社群内部的要求，而且也是世界文化发展的需要。建构有效的非物质文化遗产保护制度必须要衡量文化传播和经济利益之间的关系，既不能为了经济利益放弃文化传播，也不能为了文化传播放弃保护非物质文化遗产的主动权。达到当事人之间的利益平衡应注意以下几个关系问题：承认传统社群和原住民的精神权利、确认传统社群和原住民的经济利益和保证传统社群和原住民的非经济利益。

四、小结

非物质文化遗产法律权利基础是非物质文化遗产所产生的利益，在利益获得过程中存在种种问题，因此创设非物质文化遗产法律权利有现实需要和造法根据。非物质文化遗产法律权利是一项新型法律权利，非物质文化遗产法律权利是一项民事权利，是一种私权利，主要依靠传统社群和原住民作为权利主体维护非物质文化遗产法律权利。确立非物质文化遗产法律权利是历史和社会发展的必然。