第一节　非直接知识产权保护模式

非直接知识产权模式是最早出现的非物质文化遗产保护模式，开始于20世纪50年代的日本。在制定保护非物质文化遗产的法律方面，日本一直走在世界的前列。采取非直接知识产权保护模式的国家主要是日本、韩国等国家，我国台湾地区也采用此种方式保护非物质文化遗产。非直接知识产权保护模式强调“人”在传统文化保护中的重要作用，注重对持有人的认定和传承人的培养。该保护模式以国家持续的财政投入为后盾，以政府有关部门有效的工作措施为依托，发挥政府在保护工作中的主导作用和职责，采取行之有效的系列措施对非物质文化遗产进行保护。

一、保护概况

1.日本

日本是世界上最早关注非物质文化遗产保护的国家。日本的非物质文化遗产包括无形文化财、无形民俗文化财、文化财保存技术三大部分。如果从明治30年（1897年）制定的《古社寺保护法》算起，日本的历史文化遗产保护已有100多年的历史，在非物质文化遗产法律保护方面，一直走在世界的前列。1929年，日本政府制定了《国宝保护法》，保护范围涵盖了国有、公有、个人收藏的文化财产。这部法律的出台，使得日本的古遗迹、文化得到了妥善的保护。1949年，日本奈良的法隆寺（斑鸠寺）发生大火，金堂中的壁画被焚毁，这一事件使得日本从国家到民众意识到制定保护文化财产的综合性法律的必要性。从昭和26年（1951年）到28年（1953年），选出“无形文化财中最有价值的，不进行保护有可能衰亡的”，实施由国家出资进行保护。昭和50年（1975年）对《文化财保护法》进行了大幅度的修改，最重要的是扩充了迄今为止的民俗文化财产，指定了风俗习惯、民俗艺能为重要的无形民俗文化财产，并加以保护。根据《文化财保护法》，将有形财产和无形文化财产区分开。无形文化财产是指没有形状物质的内容，从而形成了宏观文化财的概念。日本有四种无形文化财产：第一种是传统艺能，如能乐、歌舞伎、交乐等；第二种是传统应用艺术，如漆器、木竹工艺、手工纸等；第三种是地方习俗，包括仪式庆典、斗牛、民俗艺能；第四种是其他技能，如武艺、烹调等。此外，日本先后建立了剧场、博物馆等众多基础文化设施及研究所等科研机构。在民间，数以万计的各种保护团体、企业参与其中，保护观念深入人心，渗透到了社会的每一个角落。

一个世纪以来，日本对历史文化遗产的保护一直采用指定制度。这种制度主要是由政府和专家进行保护，实行的是局限于某一个时代某一种风格的“少数精品主义”和重点保护政策。日本第二次世界大战前没有无形文化财保护制度，只有“皇家艺术师”制度（1890-1947年）。1950年制定的《文化财保护法》第一次承认了无形文化财的法律地位，同时选择了一些“国家不进行保护，置之不理的话，有可能消亡”的无形文化财作为“选定无形文化财”进行保护。1954年，《文化财保护法》经过修订，废除了无形文化财选定制度，不再以“有可能消亡”，而以其本身的价值为标准，从无形文化财中选择重要的一部分指定为“重要无形文化财”，分为“艺能”和“工艺技术”两大类。作为重要无形文化财，同时必须满足一些条件。在艺能方面，音乐、舞蹈、戏剧曲艺等需满足下列条件之一：①具有较高的艺术价值；②在艺能史上具有特别重要的地位；③具有较高的艺术价值或在艺能史上具有重要的地位，并且具有显著的地方特色或流派特色。而在工艺技术方面，陶艺、染织等工艺技术需满足下列条件之一：①具有较高的艺术价值；②在工艺史上具有特别重要的地位；③具有较高的艺术价值或在工艺史上具有重要的地位，并且具有显著的地方特色。

日本漆器店

日本古梅园红墨

20世纪80年代，日本实施了由国家组织的“民俗资料紧急调查”“民俗文化分布调查”“民谣紧急调查”，举行了全国民俗艺能大赛等。根据1983年统计，被指定为重要文化财的国内美术工艺品共9 224件，其中国宝825件；指定重要文化财的历代建筑物1 960件，享有国宝名称的占了207件。早在1950年政府颁布的《文化财保护法》中，日本就独树一帜地提出无形文化财（即非物质文化遗产）的概念，并以法律形式规定了它的范畴和保护办法。“人间国宝”是对获得个别认定的重要无形文化财传承者的通称。从1955年起，日本政府开始在全国不定期地选拔认定“人间国宝”，将那些造诣颇深、身怀绝技的大师级的艺人、工匠，经严格遴选确认为“人间国宝”后由国家保护起来，每年发给他们200万日元（约14万人民币）的特别扶助金，用以磨炼技艺、培养传人。如今，经文部省认定的“人间国宝”已累计360位。“人间国宝”是对个人成就的一种认定和最高赞誉。日本已有1 000项无形文化遗产成为国家级保护项目，其中能乐、歌舞伎、净琉璃文乐木偶戏等3项已成功入选联合国教科文组织“人类口头和非物质文化遗产代表作”名录。

日本木雕

日本政府还积极为非物质文化遗产的“活用”创造条件。位于东京皇宫护城河畔的“国立剧场”，是20世纪60年代政府专为歌舞伎等传统艺术表演而修建的一座现代化艺术殿堂，有些演出场次甚至要提前一年预定才能排上。如2011年人偶净琉璃公演、日本传统美与技艺的世界——重要无形文化财传承团体佳作展、富山传统工艺技术保存传承活动等，其中2011年“传统艺能的公开活动”一项的援助金为96 000万日元，“传统工艺技术、文化财保存技术的保存传承等活动”为29 700万日元。

京舞保持者　井上八千代

日本政府非常重视重要无形文化财的保护，从中央政府到地方各级政府，利用本身所具有的行政权力，各尽所能，采取了一系列措施，起到了主导作用，通过完善立法、建立相关行政机构、财政支援、税收减免、建立基础设施等，为重要无形文化财的保护奠定了制度和法律基础。除了政府外，民间在重要无形文化财保护中的表现也非常活跃，力量不容小觑，如能乐、歌舞伎等很大程度上依赖民间保护和扶持。由此，在重要无形文化财保护中，包括艺能、工艺技术团体在内的众多民间团体及相关企业的广泛参与，扩大了重要无形文化财的社会影响力，提高了人们的保护意识，从而为重要无形文化财保护提供了广泛而坚实的社会基础。除了民间团体外，企业对重要无形文化财的保护也是不容忽视的。其中值得一提的是企业作为公益活动及社会责任的艺术文化支援活动（重要无形文化财是其中一部分），另外还有一些公司将重要无形文化财作为公司业务进行市场化运作。日本的文化财保护体制明确规定了国家、地方政府、所有者、国民的作用和责任，其形成的政府主导、社会参与、传承人发挥主体作用的保护机制是能动且有效的[5]。除了国内的各种演出、展览、讲座等，重要无形文化财还积极地走出国门，主要通过海外公演和海外展览的方式，让更多的海外人士通过接触日本的艺能、工艺技术等，加深对日本民族的了解和认识。

在日本重要无形文化财保护中，政府充分发挥了主导作用，同时鼓励和引导包括艺能、工艺技术团体在内的众多民间团体、企业的积极参与，调动了社会各界的积极性，将重要无形文化财普及开来；传承者发挥主体作用，提高自身技艺，培养传承技艺的后继者。这是政府主导、社会参与、传承者发挥主体作用的重要无形文化财保护机制。

2.韩国

1916年颁布的《古迹及遗物保存规则》是韩国历史上具有真正意义的文化财保护法。20世纪60年代，随着韩国工业化、现代化进程的加快，以及西化思潮的汹涌而来，韩国的民族民间文化受到了前所未有的严重冲击。在一大批民俗文化学者的积极倡导和参与下，1962年1月韩国出台了《文化财保护法》，保护非物质文化遗产。《文化财保护法》作为韩国文化财的保存、管理、利用之基本法，将国家对文化承担的责任和义务具体化，是具体实现文化国家理念的根本法律。目前，韩国已经陆续公布了100多项非物质文化遗产。

韩国的人类学家金光忆在他的论文《艺术与政治——80年代韩国的民族艺术运动》中提道：日本的殖民文化政策把韩国的传统视为封建的、落后的，把下层人民的民间艺术、民间信仰说成是非科学的封建迷信。韩国独立后，殖民主义教育的影响在延续。由于受到以西方中心主义的世界潮流的影响，从政府到知识分子，都不重视自己的传统，希望西方化、现代化，这样的思潮一直持续到70年代。到80年代情况开始有了改变，一代新的年轻的知识分子开始自问、讨论：我们韩国人究竟是谁？我们韩国的文化究竟是什么？于是在韩国就出现了两种运动，一种是要求政治上的民主化，另一种是重新审视自己的文化。韩国的知识分子开始重视和挖掘民间的传统艺术，深入农村，去寻找农民日常生活中的音乐、美术、舞蹈等艺术[6]。

韩国将受保护的文化财分为有形文化财、无形文化财、纪念物和民俗资料四种。无形文化财是指具有重大历史、艺术和学术价值的戏剧、音乐、舞蹈、工艺、技术等无形的文化遗产，并根据其价值的大小将其划分不同的等级；民俗资料包括衣、食、住、职业、信仰等民俗活动，以及进行有关活动时的服装、器具、房屋等。《文化财保护法》根据价值大小把非物质文化遗产分为不同等级，经国家确定具有重要价值的非物质文化遗产将被给予100%的经费保障；经省、市确定的非物质文化遗产，由国家给予50%经费保障，剩余由所在地区筹集资助。韩国借鉴日本的经验，在1964年制定了金字塔式的文化传承人制度，最顶层被授予“保有者”的称号，他们是全国具有传统文化技能、民间文化艺能或者是掌握传统工艺制作、加工的最杰出的文化遗产传承人，共有199名。国家给予他们用于公演、展示会等各种活动以及用于研究、扩展技能、艺能的全部经费，同时政府还提供每人每月100万韩元的生活补助并提供一系列医疗保障制度，以保证他们衣食无忧。众多技艺传承人得到政府大力支持和保护，在国家大型节庆活动上公演，开设诸如刺绣、农业、钱币、泡菜等方面的民俗博物馆。大量的非物质文化遗产项目被开发成商品，并以民间传统艺术为资源来吸引游客并大力发展当地旅游业。

3.我国台湾地区

1982年5月26日，我国台湾地区开始实施有关文化资产保存的规定，2005年台湾地区对些规定进行了修正，强调保护文化资产。文化资产是指具有历史、文化、艺术科学等价值，并经指定或登录的古迹、历史建筑、聚落，遗址，文化景观，传统艺术，民俗及有关文物，自然地景等六大类。涉及非物质文化遗产的是传统艺术和民俗及有关文物两类。传统艺术指流传于各族群与地方的传统技艺与艺能，包括传统工艺美术及表演艺术，具体表现形式为编织、刺绣、窑艺、琢玉、木作、髹漆、竹木牙雕、裱褙、版刻、造纸、摹拓、作笔制墨、戏曲、古乐、歌谣、舞蹈、说唱、杂技等具有民族及地方特有之艺术。

二、主要保护措施

1.记录保存制度

资料库（database）是非物质文化遗产的编目集，作为非物质文化遗产信息的系统编排和汇集，结果未必公开，可以是公众使用，也可以是私人使用。信息提供者不会因为被编入资料库内而获得法律认可的权利，相反汇集编排资料库的作者可以获得法律认可的著作权。资料库是为了防止非物质文化遗产被剽窃而建立的，资料库可以作为世界各国授予专利时的参考，以资料库中的信息作为既有技术，审查申请专利的技术是否达到了新颖性和创造性要求。目前，世界知识产权组织认可资料库的防御性保护功能，很多国家也陆续建立了相关资料库，如印度的传统知识数位资料库、我国传统中药专利资料库等。资料库作为一项防御性保护措施并非万能，直接的缺陷包括：无法直接为信息持有者提供法律权利，若利用不当，反而有可能损害信息持有者的利益；口耳相传的非物质文化遗产在客观上不易或无法文献化，或者持有者主观上不愿将其文献化。日本十分重视非物质文化遗产的记录保存工作，早在1954年就建立了无形民俗资料的记录保存制度，其后又通过修订《文化财保护法》建立了“文化财登录制度”，由政府拨专款进行非物质文化遗产的登录工作。例如，在资料收集方面，截至2008年，共有13 000册文献资料、7 300张唱片、2 300本录音带、1 600本录像带、2 700张CD，特别是1960年购置了6 000张近代传统音乐SP光盘，为了解近代传统音乐的实况和变迁提供了宝贵的资料，其中大部分曲目都已公开。这种记录保存是一种资料汇编，也被其他国家仿效采纳。美国专利与商标局（简称为美国专利商标局，United States Patent and Trademark Of？ce，缩写为PTO或USPTO）成立于1802年，是美国商务部下设的一个机构，主要负责为发明家和他们的相关发明提供专利保护、商品商标注册和知识产权证明。美国专利商标局建立了美国本土部族权威数据库（Database of Native American Tribal Insignia），这是美国官方法律保护原住民遗产的重要举措。这个数据库不是独立的，而是美国专利与商标局商标数据库的一部分。该数据库主要对查询者有益，对于商标权所有人没有近期利益，注册数据的部族不仅没有从注册中得到任何好处，而且必须缴费将数据再次注册为商标。该数据库并没有为原住民提供有积极意义的法律帮助，也没有显示出政府在原住民遗产方面的政策保护倾向。

2.项目保护管理

日本最初采取重要无形文化财的指定制度，保护项目的确定是从其本身有无独特价值或有无历史保护价值来考察，主要以古典的表演艺术和工艺技术为对象。1975年开始，日本将有特别重要价值的风俗习惯和民俗表演艺术指定为“重要无形民俗文物”来加以保护。韩国采取无形文化财的认证制度。获得认证的无形文化财，特别是对具有传统文化技能的人，由中央和地方政府给予大力保护和财政支持。针对无形文化财的演出等各种活动，国家会根据演出规模等具体情况提供资助。政府每月为人间文化财的持有者提供生活补助。

3.“人间国宝制度”

“人间国宝制度”起源于日本，韩国（1964年）、泰国（1985年）、菲律宾（1994年）和法国（1994年）等国也建立了“人间国宝制度”。“人间国宝制度”是非直接知识产权保护模式中最为重要的制度。

“人间国宝”是指那些在艺术表演领域具有突出的表演才能、精湛的表演技艺并愿意将自己的这些技艺传诸后人的杰出的表演艺术家，而在工艺制作领域则特指那些身怀绝技并愿意通过带徒方式将自己的技艺传诸后人的著名艺人、匠人。该制度注重保护非物质文化遗产的持有人载体，通过国家拨出专项资金录制“人间国宝”的艺术资料，保存其作品，资助传习技艺、培养传人，改善生活和从艺条件。日本法律规定在指定重要无形文化财项目的同时，必须认定该项目艺术或技术的代表性人物，这些人物被称为“人间国宝”，这项保护措施称为“人间国宝制度”。1964年，韩国启动“人间国宝”工程，对具有重要价值的无形文化遗产的传承者或保持团体授予“人间国宝”荣誉称号并确定其责任和义务。1994年，联合国教科文组织借鉴“人间国宝制度”启动了“存活的人类财产计划”[7]。

4.传播推广保护制度

文化传播是非物质文化遗产文化价值体现的一个重要方面，采用非直接知识产权保护模式的国家都非常重视非物质文化遗产的传播和推广。日本文部省规定，小学生在学期间必须观看一次能剧，日本政府官员要以能剧、歌舞伎、狂言等传统艺术招待外宾。韩国政府于1970年发起了“新乡村运动”，推动了对非物质文化遗产的保护。韩国更加注重用无形财产馆对团体项目进行教育，同时，为了检查、提升被认定者的状态和技能并促使其向市民普及，每年要向市民公开其保持的技能一次。

三、非直接知识产权保护模式的优点

非直接知识产权保护模式可以使民族遗产和传统文化得到妥善的保存和发扬，在全球化浪潮中保护各民族与社群的文化身份。

四、非直接知识产权保护模式的缺点

这种保护模式缺乏激励机制和防御机制：一是在调动民间积极性方面存在欠缺，非物质文化遗产的活态发展受限，无法完全实现非物质文化遗产的各项价值；二是这种保护模式无法有效地制止和制裁侵犯非物质文化遗产的行为。