二、可追缴资产的构成与确定

可追缴资产是刑事没收以及相关的扣押、冻结、查封措施的对象，并构成确定“可追缴款额”的基础。一般来说，可追缴资产由两大范畴组成，一大范畴是犯罪所得及其收益，另一大范畴是犯罪工具。

犯罪所得及其收益在《联合国反腐败公约》和许多国家的立法中被用英文proceeds of crime加以表述，即指“通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财物”，包括由犯罪所得派生的收入或者其他利益，即所谓“利益收益”。谈到“利益收益”，发生在郑州的一个案件颇具典型意义：1999年12月5日，数名犯罪分子持枪闯进郑州市航海东路合作银行管城支行中药城市场分理处，打伤保安和银行职员，并抢走银行营业款208万余元后逃跑。2015年10月该案主犯石某群落网，石某利用16年前抢劫分得的赃款购置土地搞开发，落网时身份是驻马店当地身价不菲的地产开发商，名下拥有房地产开发公司、商贸公司、休闲农庄等多处产业，资产过亿元。此案特别涉及对犯罪所得派生的收益的复杂认定问题，根据我国相关的司法解释，犯罪人“将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴”；如果犯罪人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，则“对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益”，应予追缴。

一些国家的刑事立法将犯罪所得划分为不同的类别，包括：（1）犯罪获利（profitto del reato），即从犯罪中直接获得的经济利益，无论该经济利益是由犯罪行为人获得的，还是由任何其他人获得的，例如，索贿犯罪的贿赂款受益人也可能是犯罪人的亲友或者任何第三人。（2）犯罪报酬（prezzo del reato），即因实施犯罪行为而得到的酬金或奖励，例如：因泄露内幕信息而从受益方获得的钱款，因介绍贿赂而取得的佣金，等等，包括由他人得到报酬。（3）犯罪产物（prodotto del reato），即犯罪人通过犯罪所制造、变造或者改造的物品，例如：通过假冒商标犯罪制造的服装，使用有害原料生产的食品或药品，等等。

犯罪工具是指在为实施犯罪服务或者为犯罪提供便利的财物，它既可以是“被设计用于实施犯罪的专门物品”或者“它们的特征特别适合于作为故意犯罪的工具”的物品，例如：为窃取商业秘密而安装的窃听设备或者用于谋杀的砍刀，也可以是被用于实施犯罪的普通物品，例如：用于购买毒品或者资助恐怖犯罪的资金。将犯罪工具列为可追缴资产通常以其属于犯罪人的个人财产为条件，如果被用于犯罪的财物“全部或部分地属于其他人而非犯罪人”，一般不对其实行没收，但是，如果存在下列情形，则不受此条件的限制：（1）有关财物的权利人具有一定过错，“知道该物品的目的或用途与犯罪有关”，或者“曾经以应受谴责的方式共同参与使用”该物品，或者“曾经从行为中获取利益”;（2）该财物有可能被继续用于实施犯罪；（3）出于人身或财产安全方面的考虑或者基于公序良俗方面的原因，没收具有绝对必要性。除（1）所列情况外，物的合法所有人可以向犯罪人就被没收之物而提出赔偿请求。

在可追缴资产中，犯罪所得及其收益是最为主要并且最为复杂的范畴。就其构成而言，该范畴还包含一些特殊形态，之所以说“特殊”是因为，对于此类犯罪所得形态的认定，须把握某些特殊的条件。综合各国比较新近的没收立法，特别值得研究的犯罪所得特殊形态是：推定的犯罪所得和污点赠与。

一般形态的犯罪所得均可证明与特定的犯罪之间存在着直接的联系，即：在认定时需要证明有关财产来源于特定的犯罪。然而，对于推定的犯罪所得，在对其进行认定时，则无须证明有关财物与特定犯罪之间存在着联系，只须根据法律规定的条件，对被告人在特定时间段持有或者支付的财物作出来源非法的推定。在最近十几年中，不少国家关于追缴犯罪收益的立法开始注重对推定的犯罪所得实行没收，为相关推定的运用确立了一些法定条件。这些法定条件可归纳如下。

（一）法院认定被告人具有“犯罪生活方式（criminal lifestyle）”。这是《英国2002年犯罪收益追缴法》创制的一项推定。一旦法院认定被告人具有“犯罪生活方式”，即其生活对犯罪收益具有依赖性，则可以推定该人在一定期限内获得的财产或者发生的开销均来自于犯罪收益，并将其计入可追缴款额，无须证明犯罪收益与特定犯罪之间存在联系，该“一定期限”最长可为自被告人受追诉之日起向前回溯的6年的时间段。推定犯罪生活方式所依据的具体条件是：（1）被告人犯有犯罪收益法附表所列举的9类罪行之一，这9类罪行分别是：贩毒罪、洗钱罪、领导恐怖活动罪、贩卖人口罪、贩卖武器罪、走私罪、侵犯知识产权罪、组织卖淫活动罪、敲诈勒索罪；（2）被告人在6个月以上的时间中持续犯有任何罪行并且从中受益；（3）在现行刑事诉讼中被定罪的行为构成其犯罪活动进程的组成部分。

（二）被告人被认定实施了特定的经济犯罪，且综合各种情形有理由推定其财产来源于犯罪。此种推定比较常见于毒品犯罪案件，例如，根据韩国《关于预防非法贩运毒品特别问题法律》的规定，在评估毒品犯罪的获利时，如果犯罪人在其持续实施毒品犯罪活动期间所取得的财产，相对于其根据法律和相关规章在相应期间的财产交易状况和支付状况，被发现明显超出，并且考虑到非法收益的数量以及取得财产的时间等各种情形，有合理根据认为所取得的财产来自于毒品犯罪的非法收益，有关财产应当被推定为与毒品犯罪相关的非法收益并对其予以没收。不少英美法系国家法律均允许对毒品犯罪的犯罪收益实行推定，其模式与《英国2002年犯罪收益追缴法》相似，但将“犯罪生活方式”改换为因贩毒行为而被定罪。推定的此种法定条件也被一些国家扩展适用于某些严重犯罪活动，例如，匈牙利法律规定：行为人在参与有组织犯罪期间所获得的所有财产，在被证实来源合法之前，一律予以没收。《意大利2012年反腐败法》规定：对于因贪污、索贿、受贿、介绍贿赂等行为而被定罪的人员，一律没收被判刑人不能说明其合法来源的钱款、财物或其他利益，以及被判刑人享有的包括通过自然人或法人享有的或者以任何名义支配的、与其缴纳所得税时申报的收入不相符合或者与其经济活动不相符合的钱款、财物或其他利益。

（三）被告人具有特定身份且不能对其财产的合法来源作出合理解释。此种推定的法定条件通常是针对有可能利用职权实施腐败行为的公职人员设定的，例如，根据《爱尔兰2005年犯罪收益追缴（修正）法》的规定，如果被告人涉嫌腐败行为，对于其因腐败增加的财产，法官可签发“腐败致富没收令（corrupt enrichment order）”，无须证明有关财产增加与特定腐败犯罪之间的联系。具体来说，认定涉嫌腐败行为以及“财产因腐败增加”须具备以下三项条件：（1）被告人可以因行使其公共职权使他人受益；（2）其他人已因被告人行使上述职权而受益；（3）被告人不能对其财产、经济资源、收入及其来源作出合理说明。《缅甸2013年反腐败法》第53条也规定：对于公职人员，只有“能够提供确凿证据”证明有关财产“是合法途径获得的”，才可以将该财产归还本人。实际上，这一法定推定条件正是参考《联合国反腐败公约》第22条提出的立法建议而制定，该建议提请各国考虑将“公职人员的资产显著增加，而本人无法以其合法收入作出合理解释”规定为犯罪。

以推定的方式认定犯罪所得及其数额是一种比较严厉的做法，为确保司法公正，法官在实行有关的推定时应当遵守以下限度：第一，当存在相反证据，尤其是存在关于财物合法来源的证据时，应当放弃推定的适用。对此，《加拿大曼尼托巴省2004年犯罪财产追缴法》（Criminal Property Forfeiture Act）第17.15条第1款规定：采用推定方式认定犯罪所得只适用于“不存在相反证据”的情况。第二，应当对各种因素进行综合考量，如果认为实行推定将有失公平和公正，则应当放弃推定的适用。在这方面，《巴哈马2000年犯罪收益追缴法》（Proceeds of Crime Act）第11条第4款规定：如果法院根据案件的具体情况认为实行推定显得不正当（is shown to be incorrect），则不得对被告人的任何财产或花费实行有关推定。第三，应当确保被告人等利害关系人的诉讼权利，在被告人逃匿情况下慎重适用或者不适用类推认定。根据《开曼群岛2008年犯罪收益追缴法》（The Proceeds of Crime Law,2008）第37条第2款的规定，在被告人逃匿的情况下，一般不依据关于“犯罪生活方式”的推定签发没收令，除非“总检察长采取了合理步骤与被告人进行了接触”。

犯罪所得的另一种特殊形态被称为污点赠与。污点赠与（tainted gifts）这一概念是由《英国2002年犯罪收益追缴法》特别提出的，它是指被告人将犯罪所得财产“以明显低于当时该财产价值的对价移交给另一人”。污点赠与概念的引入为刑事没收确立了这样一项原则：没收应当紧紧追踪犯罪所得及其收益的去向，不让任何人从犯罪中受益。从这个意义上讲，对犯罪资产的没收是一种相对独立的法律制度，它不同于作为财产刑的没收财产，在后一种没收中，“属于犯罪分子家属所有或者应有的财产”是被排除在没收范围之外的，而前一种没收则不问财产的形式归属问题，它追随物而不追随人，只要财产来源于犯罪或者违法行为，即使已不再归犯罪人所有，即使已经发生了形式上的所有权转移，例如，已登记在犯罪人家属的名下或者由他人所继承，仍应予以没收。刑事没收的属人特性因此而淡化，其“对物之诉”的特征则更为彰显。

在对污点赠与的认定问题上，各国相关立法的标准是一致的，即：只考虑有关财物的接受者在受让时是否支付了合理对价，在没有支付对价或者所支付的对价明显低于市场价的情况下，则应将所接受的、来源于犯罪的财物认定为污点赠与，不问受赠人是否具有“善意”。也就是说，不问受赠人是否知晓或者应该知晓有关财物的来源，而且也不问赠与人以无偿或明显低价方式转让财物的动机与目的。需要注意的是，污点赠与和有偿转让有时候可能出现交叉的情况，这主要表现为低价转让来源于犯罪的财物，在这种情况下需要考量“低价”的幅度，如果转让价与市场价之间的差价并不悬殊，在受让人具有善意的情况下，可以允许其保留被转让物，并应向司法机关适当支付差价；如果上述差价悬殊，所支付的对价“明显低于该财产利益的实际价值”，则应当将被转让的财物作为污点赠与予以没收。也有的国家法律则干脆规定：如果受让人在转让时支付的对价低于市场价，其差价部分以“赠与”论。我国《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条第1款规定：“被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。”

对于污点赠与，也可采用推定的方式予以认定，其前提条件是，对有关被告人在一定时段的财产、收入和花费可以推定为犯罪所得。在采用推定的方式认定污点赠与的情况下，无须证明被赠与的财物与特定犯罪之间存在联系，只要相关的赠与行为发生在特定的时间段，即可推定被赠与物属于污点赠与。例如，根据《英国2002年犯罪收益法》第77条第（1）款和第（5）款的规定，如果法院认定被告人具有“犯罪生活方式”，那么，在现行诉讼开始前的6年期限内被告人所实行的任何赠与均可被判定为“污点赠与”，并构成追缴和没收的对象。