三、程序性辩护和量刑辩护的兴起
在传统的刑事诉讼理论中，刑事辩护主要被界定为一种为追求无罪或罪轻之结局而展开的辩护活动。这种对刑事辩护概念的界定，着重强调了“实体性辩护”的重要性，而没有将“程序性辩护”视为一种独立的辩护形态，更没有对“实体性辩护”本身作进一步的区分，因此，无法反映刑事辩护的实际情况，无助于律师根据案件的具体情况确立不同的辩护思路。
随着中国刑事司法改革的逐步推进，审判制度和证据规则都发生了深刻的变化，刑事辩护的空间也随之有所扩展。那种以推动实体法实施为核心的辩护理念，已经无法对中国的辩护实践作出富有说服力的解释，那种对刑事辩护的理论界定也不足以包容越来越丰富的辩护形态。因此，无论是刑事司法改革还是刑事辩护的实践，都呼唤着一种新的辩护形态理论。
2010年，最高人民法院参与颁布实施的两部刑事证据规则，首次确立了非法证据排除规则。根据这一规则，被告人及其辩护人提出排除非法证据申请的，法院应当中止案件的实体审理活动，专门对这一程序争议作出裁决。特别是对被告人供述的合法性问题，法院经过初步审查，确认对侦查行为的合法性存有疑问的，就可以启动正式的听证程序。届时，公诉方需要对侦查行为的合法性承担举证责任，为此可以出示全部讯问笔录、播放录音录像资料以及传召侦查人员等出庭作证。由此，一种以审查侦查行为合法性为目的的司法裁判机制逐步确立起来，我们可以将其称为“程序性裁判”。3
这种旨在审查侦查程序合法性的程序性裁判机制，在刑事诉讼法修正案草案中也得到了确立。作为一种可以预期的结果，未来的刑事诉讼法将正式确立这种独立于实体性裁判的裁判形态。在这种“程序性裁判”过程中，被告人属于侦查行为合法性之诉的发动者，具有“程序性原告”的身份，而侦查人员则成为“程序性被告”，这一诉讼所要解决的是侦查行为是否合法以及有关证据应否排除的问题。4辩护律师为此所展开的辩护活动，并不是要直接追求法院作出无罪或者罪轻的结果，而是促使法院宣告某一侦查行为无效，否定公诉方某一证据的证据能力。结果，在侦查行为的合法性以及公诉方证据是否具有证据能力问题上，辩护律师往往与公诉方具有不同的诉讼立场，并发生直接的诉讼对抗活动。对于这种新的辩护形态，我们可以称之为“程序性辩护”。5
在两部刑事证据规则正式颁行之后，另一项重大的刑事司法改革也在全国范围内开始推行。根据最高人民法院参与颁布的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，我国法院确立了一种“相对独立的量刑程序”，使得“量刑被纳入法庭审理程序”之中。在中国的刑事审判过程中，无论是在法庭调查还是在法庭辩论环节，都出现了“定罪审理”与“量刑审理”的程序分离。于是，对同一个刑事案件，法院先要对被告人是否构成犯罪的问题进行法庭审理，然后再对被告人的量刑问题启动司法裁判程序。对于这种以解决量刑问题为目的的法庭审理活动，我们可以称之为“量刑裁判”。6
在这种量刑裁判过程中，公诉方可以提出量刑建议，被害方可以提出量刑意见，辩护律师也可以有针对性地提出本方的量刑意见。为形成量刑辩护的思路，律师可以对公诉方、被害方提出的量刑情节进行审核，也可以通过会见、阅卷、调查等途径发现新的量刑情节，并最终就量刑种类和量刑幅度提出本方的量刑观点。在庭审中，律师还可以通过举证、质证和辩论论证本方的量刑情节，并运用这些量刑情节来论证某一量刑方案。很显然，这种从量刑情节角度所展开的辩护活动，并不是要推翻公诉方的犯罪指控，而是为了说服法院选择较轻的量刑种类和量刑幅度，使被告人尽可能受到宽大的刑事处罚。对于这类辩护活动，我们可以称之为“量刑辩护”。7
在定罪程序与量刑程序逐步分离的制度下，法院的刑事审判就分出了“定罪审理”和“量刑审理”这两种相对独立的审判程序。在这种“定罪审理”程序中，假如被告人自愿作出有罪供述，并对公诉方指控的罪名不持异议，那么，所谓的“定罪审理”程序就将得到大大简化，律师一般不会对被告人构成犯罪的问题提出挑战，而着重从量刑的角度展开辩护。但是，一旦被告人拒绝作出有罪供认，或者对公诉方指控的罪名提出异议，或者被告人同意由辩护律师挑战公诉方的有罪指控，那么，法院就将举行正式的“定罪审理”活动。这种审理活动所遵循的程序也就是法定的“普通审理程序”。在这种审理程序中，辩护律师为推翻公诉方的有罪指控所进行的辩护活动，通常被称为“无罪辩护”。
从辩护律师所提出的辩护理由来看，无罪辩护可以分为“实体法意义上的无罪辩护”和“证据法意义上的无罪辩护”。前者是律师依据犯罪构成要件论证被告人不构成某一犯罪的辩护活动。后者则属于律师根据司法证明的基本规则论证案件没有达到法定证明标准的辩护活动。而从辩护的效果来看，无罪辩护又分为“完全的无罪辩护”与“部分的无罪辩护”。前者是指律师对公诉方指控的所有罪名全部予以否定，从而要求法院直接对被告人作出无罪裁判的辩护活动。后者则是律师对公诉方指控的部分犯罪事实予以否定的辩护活动，可以表现为对公诉方指控的部分罪名的否定，或者对公诉方指控的部分犯罪事实的否定，或者对公诉方指控的部分被告人犯罪事实的否定。这类辩护尽管没有对公诉方指控的全部犯罪事实予以否定，却属于旨在推翻部分指控犯罪事实的辩护活动，因此也属于广义上的“无罪辩护”。
这样，与中国刑事司法改革的进程相适应，“程序性辩护”“量刑辩护”逐步从原来较为单一的辩护活动中脱颖而出，形成了相对独立的辩护形态。而在程序性审查优先原则的作用下，辩护方就侦查行为的合法性提出的程序异议，不仅启动了程序性裁判活动，而且中止了定罪审理程序，这就使得“程序性辩护”相对于“无罪辩护”而言，具有一定程度的独立性和优先性。8与此同时，被告方对无罪辩护的自愿放弃，导致定罪审理程序大大简化，刑事审判基本变成一种单纯的量刑裁判程序，辩护律师所要着力展开的是量刑辩护活动。而在被告方选择无罪辩护的情况下，辩护律师需要在普通审判程序中展开无罪辩护活动，然后在量刑裁判程序中进行量刑辩护。与定罪程序和量刑程序的交错进行相对应的是，无罪辩护与量刑辩护这时也具有相互交叉的特征，而难以形成那种纯粹的“先无罪辩护、后量刑辩护”的格局。
三种辩护形态并存的局面，为我们研究刑事辩护问题提出了很多理论课题。例如，在被告人同时选择无罪辩护和量刑辩护的情况下，如何有效地确保无罪辩护的有效性，避免被告人在挑战指控罪名的同时又提出从轻或减轻量刑的请求，这成为一个亟待解决的问题。与此同时，在被告人坚持无罪辩护意见的情况下，如何避免量刑辩护受到冲击，这也是一个值得关注的课题。又如，在中国法院对无罪判决的选择越来越谨慎的情况下，辩护律师对无罪辩护意见的坚持，有时会产生一个附带的诉讼效果：促使法院选择一种“留有余地”的裁判方式，也就是对本来不应宣告有罪的案件作出有罪判决，但在量刑上作出一定幅度的宽大处理，尤其是尽量不适用死刑。这就使得“无罪辩护”与“量刑辩护”的关系存在着相互转化的关系。而从律师辩护的实践来看，“程序性辩护”与“量刑辩护”有时也会发生类似的转化关系。再如，对于案件是否选择“无罪辩护”“程序性辩护”和“量刑辩护”，辩护律师究竟如何形成自己的辩护思路，尤其是在辩护思路的选择上是否与被告人进行充分的协商和沟通，遇有被告人与辩护律师在辩护思路上发生冲突的情况时，律师究竟如何处理，这都是需要深入研究的理论和实践课题。