第一章　刑事辩护的理论挑战

一、刑事辩护的旧理论与新问题

刑事诉讼制度的发展史，在一定程度上就是辩护权扩大和加强的历史。我国1979年通过的第一部《刑事诉讼法》，确立了被告人有权获得辩护的制度。1996年，立法机关通过修改《刑事诉讼法》，加强了嫌疑人、被告人的权利保障，将律师参与辩护的范围从原来的审判阶段延伸到侦查和审查起诉阶段。而2012年《刑事诉讼法》则首次明确了律师在侦查阶段的“辩护人”身份，使得律师在侦查、审查批捕、审查起诉和庭前会议环节可以发表辩护意见，律师的会见权、阅卷权获得更为有效的程序保障。同时，刑事诉讼中的法律援助范围得到显著的扩大，嫌疑人获得法律援助的阶段也从审判阶段延伸到侦查和审查起诉环节。这些都显示了我国刑事辩护制度经历了从无到有、从弱到强的不断发育过程。

然而，书本上的刑事辩护制度是一回事，实务中的辩护形态则是另一回事。迄今为止，我国律师辩护的制度环境一直存在着诸多不尽如人意之处。就在2012年《刑事诉讼法》实施之后，律师的各项诉讼权利仍面临着难以得到保障的困境。例如，在贪污受贿案件的侦查程序中，律师会见在押嫌疑人的，仍然要经受侦查机关的审查批准，而实际获得批准的则寥寥无几。又如，被告人及其辩护律师申请排除非法证据的，很多法院仍然拒不受理，或者在受理后，听取检察官当庭宣读侦查人员所作的“情况说明”，就草草作出驳回被告方申请的决定。再如，被告人及其辩护人提出无罪辩护意见的，法院一般都以“辩护没有证据支持”或者“于法无据”为由，草率地驳回被告方的辩护意见。

刑事辩护的实际状态显示，律师辩护制度所面临的问题并没有得到全部解决，律师界“为权利而斗争”的道路仍然曲折而漫长。但是，在律师界为改善律师执业环境而展开持续努力的时候，在新的刑事司法改革又将启动的时刻，我们也需要对刑事辩护问题保留一点理论思考的空间。或许，推进制度变革的努力是需要更多激情和勇气的。但是，对刑事辩护制度改革的目标和方向则需要理性的分析和冷静的反思。

比如说，对于会见权，传统的观点认为这是律师不容置疑的诉讼权利，我国刑事诉讼立法也是朝着这一方向发展的。但是，难道“会见权”仅仅属于律师专属的诉讼权利？难道在押的嫌疑人、被告人就不能享有“要求律师会见的权利”？假如我国刑事诉讼法为在押嫌疑人、被告人确立了这种“会见权”，那么，他们一旦提出会见律师的请求，看守所就应及时安排律师会见，那些接受委托或指定而从事辩护活动的律师，则有义务前来会见在押的嫌疑人、被告人。这种对会见权的理论讨论一旦取得立法效果，那么，整个会见制度的面目岂不将变得焕然一新么？

又比如说，对于阅卷权，传统的观点认为这是律师所独享的诉讼权利，嫌疑人、被告人都被排斥在阅卷权的主体之外。但是，作为辩护权享有者的嫌疑人、被告人，为什么就不能行使阅卷权呢？2012年《刑事诉讼法》所确立的律师向在押嫌疑人、被告人“核实有关证据”的权利，不就使后者有机会了解控方证据了吗？假如在押嫌疑人、被告人真的获得了阅卷权，那么，他们不仅可以为法庭的举证、质证活动进行有针对性的准备工作，而且还可以就辩护思路与律师进行实质性的讨论，从而有效地协调委托人与辩护律师的辩护立场，避免可能出现的辩护观点上的分歧和冲突。相对于委托人与律师不沟通、不协商的情况而言，这岂不可以达到更好的辩护效果？表面看来，被告人是否获得阅卷权属于一个理论问题，但这一问题一旦得到解决，那么，律师辩护制度不就发生实质变化了吗？

再比如说，传统的观点认为调查权就是律师调查核实证据的权利，无论是律师法还是刑事诉讼法，都是通过强化律师的自行调查权来维护其诉讼权利的。但是，律师调查取证毕竟不同于公检法三机关的调查活动，不具有国家强制力。律师向有关单位或个人进行调查取证，一旦遭到拒绝，他们单靠个人力量是无法调取证据的。其实，相对于律师的自行调查权而言，律师的申请调查权才属于真正意义上的诉讼权利。在“有关单位或个人”拒绝律师调查请求的时候，律师唯有向法院提出协助调查的请求，申请后者运用国家强制力来调查取证，或者传召证人出庭作证，这样才能从根本上解决律师调查难的问题。假如律师的调查权被界定为自行调查权与申请调查权的结合，假如申请调查权被确定为律师申请法院以强制手段调取证据的权利，那么，律师“调查难”的问题或许可以迎来彻底解决的机会。

笔者拟以辩护制度的改革为背景，对这一制度所涉及的几个基本理论问题发表初步的看法。首先，根据裁判者是否参与的标准，本书将辩护区分为“自然意义上的辩护”和“法律意义上的辩护”，并据此提出了改革审判前的诉讼构造和重塑职业伦理的思路。其次，根据近年来刑事证据制度发展和量刑制度改革的实际进程，本书认为中国刑事辩护逐步具有了包括“无罪辩护”“量刑辩护”和“程序性辩护”在内的多元化辩护形态。再次，本书将辩护权定位于“诉权”，强调这种权利的实现，一方面取决于辩护律师自身的努力和争取，另一方面更取决于司法机关的强力协助和有效救济。最后，基于辩护律师与被追诉者之间所具有的委托代理关系，本书将辩护权的权利主体设定为律师与被追诉者，尤其是强调被追诉者直接行使辩护权的重要性，对于会见权和阅卷权的行使方式，提出了新的理论见解。