第二章　刑事辩护的基本形态

一、问题的提出

长期以来，我国法学界对刑事辩护的研究一直没有取得实质性的进展。很多研究者对刑事辩护实践中的具体问题给予了关注，但在理论分析方面却直接套用了一些源自西方的结论，研究成果也大都是一些对策法学作品，而那种真正从中国刑事辩护实践中总结规律、提炼出理论的作品并不多见。其中，有关刑事辩护分类问题的研究不仅少之又少，而且已经远远落后于刑事辩护制度发展的实践。

在一些法学教科书中，刑事辩护被大体区分为自行辩护、委托辩护和指定辩护等三种类型。12这是根据辩护人的产生方式和辩护权的行使主体，对辩护所作的基本分类。这种几乎为所有法学教科书所接受的分类方式，直接来源于刑事诉讼法的规定。当然，也有学者从另外的角度对辩护作出了分类13，如根据审判程序是否必须有辩护人参与的标准，将辩护分为强制辩护与任意辩护；根据辩护人的产生方式，将辩护分为选任辩护与指定辩护；根据辩护人的人数，将辩护分为单独辩护、多数辩护与共同辩护，等等。14

那么，律师通过辩护活动究竟要达到什么样的目标呢？迄今为止，刑事诉讼法一直保留了一个标准规则：“依据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”。这种对辩护人所提出的规范化要求，显示出刑事辩护的目标要么是完全推翻公诉方的实体指控，说服司法机关作出无罪的决定，要么是削弱控方的诉讼主张，促使司法机关作出从轻、减轻或者免除刑罚的结论。而要达到这些目的，辩护人就需要依据刑事实体法的规定，从犯罪构成要件或者量刑规范上找出有利于被告人的论点，提出有利于委托人的实体性辩护意见。可以说，传统的刑事辩护主要是一种以刑事实体法为依据的辩护形态。而维护刑事实体法得到准确而公正的实施，也是律师辩护所要达到的理想结果。

理论研究的重要价值在于总结制度和实践的运行规律，通过概念化的努力，进行一种富有效率的理性对话和交流。上述对刑事辩护所做的类型化分析，对于解释辩护权的来源、主体以及行使方式，确实具有一定的价值。但是，随着中国刑事司法改革的逐步推进，也随着律师界对刑事辩护实践的广泛探索，刑事辩护的实践形态出现了多元化发展的趋势，对于刑事辩护理论分类的研究也应当与时俱进，从刑事辩护的经验中总结出一些新的理论。

例如，律师行使辩护权的阶段逐步从审判程序向审判前程序扩展，他们在审判前阶段有了越来越大的辩护空间。又如，原来那种主要以犯罪构成要件为依据的辩护形态，开始发生变化，律师越来越普遍地就非法证据排除、变更管辖等问题提出诉讼主张，出现了种类多样的程序性辩护主张。再如，原来以当庭宣读辩护意见为核心的辩护方式，已经越来越被人所诟病。刑事辩护的重心开始转移到法庭调查环节，律师通过对公诉方证人的当庭盘问，对公诉方证据的有效质证，来论证公诉方对指控事实的证明无法达到排除合理怀疑的程度。不仅如此，诸如量刑辩护形态的出现，积极辩护与消极辩护的选择性使用，对抗性辩护与妥协性辩护的交替转换等，也都显示出刑事辩护的形态日趋多元化、辩护的专业化水平越来越高的发展态势。

在2011年发生的章国锡受贿案中，律师的辩护主要围绕着被告人章国锡受到非法侦讯的事实来展开，提出了排除非法供述的诉讼请求。在辩护律师的强烈坚持下，浙江省宁波市鄞州区法院对侦查行为的合法性问题调取了证据，组织了专门的举证和质证活动，最终确认了侦查人员非法取证的事实，并作出了排除非法供述的决定，从而最终影响了本案的量刑结果。15而在2014年的念斌投毒案件中，律师不仅对被告人供述、证人证言的证明力发起了挑战，而且还聘请了多个相关领域的专家，就侦查机关所做的鉴定意见提出了专家意见，甚至还说服法院传召这些专家出庭作证，对公诉方鉴定人出具的鉴定意见提出了质疑。最终，福建省高级人民法院采纳了辩护方专家的意见，将公诉方的鉴定意见排除于裁判根据之外。这种对专家辅助人制度的灵活运用，最终促成了本案的无罪裁判结果。16

上述两个案件在律师界产生了极大的反响，也促使不少律师开始探索新的刑事辩护道路。那么，面对处于司法改革“风口浪尖”上的辩护制度，面对刑事辩护实践越来越走向专业化的现实，法学研究者究竟该如何展开研究呢？假如我们仍然像过去那样从西方法学中引入一些概念和理论，来解释中国刑事辩护现象，或者动辄根据逻辑推演来提出改革刑事辩护制度的方案的话，那么，我们可能既无法与时俱进，也会感到力不从心。相反，假如我们放下既有法学理论的“包袱”，从中国刑事辩护的经验出发，通过发现问题、揭示制约因素并进行概念化的努力，对刑事辩护的形态进行理论总结，那么，我们或许可以揭示出更多的刑事辩护规律，从而作出一些理论上的贡献。

基于上述考虑，笔者拟以中国刑事辩护的实践经验为出发点，对刑事辩护的“五形态分类法”作出初步的分析和评价。