2　发表权

2.1　引述

《著作权法》（2010年修正）第十条第一款第（一）项规定：“发表权，即决定作品是否公之于众的权利”。《著作权法第三次修正送审稿》第十三条第二款第一项沿用此定义。

作为著作人身权之一，发表权基于作品。即便发表行为本身尚需非著作权人（比如肖像权人）的许可，作品的著作权人仍享有发表权。在李星杰等诉海南方圆水世界有限公司等著作权纠纷案中，一审法院认为涉案照片涉及演员肖像权保护，其著作权人李星杰不享有发表权。海南省高级人民法院指出[558]：

人物的肖像权与摄影作品著作权人的著作权，都受法律保护，两种权利的主体在行使各自的权利时均应取得对方的许可，肖像权并不优于著作权，更不会导致肖像权的行使将著作权排除在法律保护范围之外。故原判以李星杰所拍摄的照片涉及演员肖像权保护为由而宣告著作权人李星杰对该摄影作品不享有发表权明显错误，应予纠正。

发表权不意味着作者享有不受他人干涉的发表作品的自由。在谢丽君诉慈溪中兴网络信息广告有限公司发表权纠纷案中，被告对原告采取“删帖”和“禁言”措施，原告起诉侵犯其发表权。法院审理认为[559]：

支配权人有权排斥他人对物的使用、处分等行为，但无权要求他人协助自己实现对物的支配意图……否则，支配权人无异于可以强加自己的意思于他人……就发表权的权利范围而言，应限于支配作品和排除他人利用作品的权利，而不包括要求他人为作品的发表积极作为的权利。被告针对原告的删帖和禁言行为，实质上是拒绝为原告提供网络信息存储空间的行为。原告虽然对自己的作品享有发表权，但这种权利是原告对自身作品享有的权利，无权要求他人为作品的发表积极作为，换言之，被告不负有向原告提供网络信息存储空间的法定义务。

如果发表作品可能侵害他人在先权利，比如肖像权和隐私权，须得经过在先权利人许可。在代洁诉史宏伟、人像摄影杂志社肖像权案中，被告免费为原告拍照，并将照片发表在《人像摄影》之上，但原告只许可被告在摄影工作室内公开使用。法院审理认为[560]：

原告就其肖像权由被告使用是有一定范围的，而被告超范围使用，并获得了收益，且无证据证明使用合法；被告提出其对自己的摄影作品享有发表权，但原告享有肖像权在先于被告享有的摄影作品发表权。故应认定被告行为侵害了原告的肖像权。

2.2　“公之于众”

根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，“公之于众”是指“著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件”。

何谓“特定的人”，《中华人民共和国著作权法释义》指出：“‘公之于众’是指向作者以外的公众公布，而不是作者把自己的作品提供给家属、亲友，或向某些专家请教。”作者的家属、关系亲密的朋友同作者存在亲近关系，对作者本人具有道德义务。作者发表作品前向他人征询意见，该他人因为作者的信任而对作者也负有诚实信用的义务，不得未经作者许可而发表其作品。总之，诸如此类与作者具有特殊关系之人都属于“特定的人”。作者向特定人披露作品，不是“公之于众”。如在杨季康诉中贸圣佳国际拍卖有限公司等侵害著作权及隐私权纠纷案中，法院指出，钱钟书生前书信的收件人负有保护写信人通信秘密和隐私的义务，其继承人杨绛可以代行发表权，阻止未经许可的书信手稿拍卖活动。[561]又如，学位论文答辩属于面向特定人，不属于“公之于众”。学位论文答辩后，未经作者许可而纳入学位论文数据库，可侵犯作者的发表权。[562]

“公之于众”所指的“不特定的人”是指与作者不具有紧密联系的人，其对作者不负有义务要保守作品内容处于秘密状态。比如，作者转让作品原件或复制件，其受让人应属于“不特定的人”。在林岫诉北京东方英杰图文设计制作有限公司等侵犯著作权纠纷案中，法院对此持不同意见[563]：

虽然林岫将上述作品原件转让他人，但是作品原件所有权的转移，并不代表着作品著作权的转移。因此，林岫依然对其上述书法作品享有发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权及获得报酬权。……图文设计公司、网络传讯北京分公司未能证明上述作品的整体被以任何形式发表，亦未能举证作者曾授权他人发表的事实，因此，网络传讯北京分公司未经林岫许可，将其作品以挂历的方式赠送他人的行为侵犯了林岫对其作品享有的发表权。

本案法院认为买受人相对于出卖人是“特定的人”。然而，一旦作者转让美术作品原件，除非作者与受让人另有约定，受让人可以向不特定第三人再次转让，美术作品原件因此已经处于社会公众可以获得的状态之中。对此，作者明知仍坚持出卖作品原件，即是“发行”美术作品，其已决定将作品公之于众，向不特定的人公开作品。[564]

再如，普通学生之对于授课老师也属于“不特定的人”。如在张海峡与于建嵘侵害著作权纠纷上诉案中，北京市高级人民法院审理认为[565]：

公众是否特定，也不取决于数量，而取决于作者的主观意向与提供作品的方式。作品公开范围内的公众人数不确定且该公众之间不存在较为紧密的人格联系，则构成不特定公众。……就本案而言，张海峡是在司法考试培训教室内首次公开的涉案作品，该培训针对的学生人数虽然是确定的，但在案证据不能证明该培训对于报名学生的人数有具体限制，且张海峡在授课前也未对培训学校提出学生人数方面的具体要求，即并未作出限制听课学生人数的意思表示。同时，该培训所针对的听课学生来自各行各业，采取报名交费的方式接受较短期限的培训，相互之间不一定熟识，也不存在较为紧密的个人联系。因此，张海峡在司法考试培训教室内向听课学生公开涉案作品的行为，已构成向不特定公众公开该作品，属于对涉案作品的发表。

又如，在黄铁鹰等与合一信息技术（北京）有限公司著作权纠纷上诉案（简称“黄铁鹰v.合一信息技术上诉案”）中，黄铁鹰等上诉主张其只针对北京大学当届MBA讲授，并未向不特定对象传播涉案作品，故未行使发表权。北京市高级人民法院审理认为[566]：

虽然黄铁鹰、梁钧平的涉案作品仅针对北京大学MBA学生讲授，授课对象具有一定的特定性，但黄铁鹰、梁钧平知晓北京北大商学网教育有限公司对涉案作品进行现场录制的事实，并认可录制的目的是为日后北京大学光华管理学院教学所用，而北京大学光华管理学院教学的对象属于不特定公众，据此可以认定涉案作品已处于被不特定公众获得的状态，且该状态并未违背黄铁鹰、梁钧平的意志。因此，原审法院有关涉案作品已经发表的认定结论正确。

“公之于众”只要求向不特定的人公开，不要求具体的人数。正式出版物上刊登是发表，在内部刊物上刊登也是“发表”。[567]“公之于众”也不要求公众成员可以实际获得作品。如在“黄铁鹰v.合一信息技术上诉案”中，北京市高级人民法院审理指出[568]：

《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（一）项规定，发表权，即决定作品是否公之于众的权利。“公之于众”是指将作品向不特定公众公开，作品是否发表并不取决于不特定的公众是否实际获得了该作品，而在于不特定公众是否具有获得该作品的可能性，因此，只要作品处于被不特定公众获得的状态，该作品即被发表。

2.3　“决定”公之于众

《中华人民共和国著作权法释义》指出：“是否公之于众并不取决于听众或者观众的数量，很多情况下取决于作者的主观意向与提供作品的方式。”作者“决定公之于众”可以表现为作者自己发表，也可以表现为作者授权他人为其公开作品。作者明知第三人会把作品公之于众仍向其交付作品，则已经行使发表权。如在都本基诉作家出版社著作权侵权纠纷案中，法院审理认为[569]：

都本基接受《天下粮仓》剧组委托创作了涉案作品，并于2001年9月中下旬将作品交给剧组，故都本基知道且认可该作品将用于电视剧片头，并随剧一同播出。因此都本基交付作品时，涉案作品即已处于向不特定人公开的状态。由于都本基交付作品的行为，不仅表达了其向不特定公众公开作品的意愿，更是一种公开作品的行为，故该行为即为行使发表权的行为。

确切地来说，受领作品交付之人是特定之人，仅就受领作品行为本身而言，还不会使作品处于向不特定人公开的状态。都本基明知作品会随电视剧公共播放而交付作品只表明决定将作品公之于众，即授权作品受领人发表其作品，故而他无权主张受领人将其作品公之于众行为侵犯其发表权。又如在邱小群与中国青年出版社侵犯著作权纠纷上诉案中，北京市高级人民法院审理认为[570]：

本案中邱小群虽然没有明确授权中国青年出版社出版发行涉案翻译作品，但其向王宝泉交付涉案图书译稿的行为本身，说明其对涉案图书译稿的用途是清楚的，即邱小群应当知道该译稿是用于出版发行的。因此，应认定邱小群已同意出版发行其翻译作品。邱小群在本案中指控中国青年出版社、王宝泉侵犯其对翻译作品所享有的发表权、复制权、发行权缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

授权他人将作品公之于众是单方法律行为。无论作者的这种意思表示是否构成“要约”，当事人是否达成许可合同，都可以认定作者已经决定将作品公之于众。如在俞华诉北京古桥电器公司侵犯著作权纠纷案中，原告将其创作的广告词“横跨冬夏，直抵春秋”以自荐信的形式寄给被告北京古桥电器公司，该公司收到后没有立即表示采用。之后，该公司广告推销时采用了这一广告词。对此，法院只判处被告支付费用而未认定成立侵权[571]：

在1992年12月16日写给古桥公司的信中，俞华向古桥公司用书面形式做出了其意思表示，即希望古桥公司使用“横跨冬夏，直抵春秋”广告词作品……而且这种希望没有附加任何前提条件。这种希望使用是俞华热切愿望广告词被古桥公司使用的意思表示，如仅以俞华未写“许可”二字而否认俞华曾经做出的许可表示，是不合逻辑、于理不通、与事实不符的。

可见，本案法院认为“决定公之于众”是单方法律行为。[572]再如，作者签订合同将书稿的专有出版权授权给出版社，并且交付书稿，则已经行使发表权，即便出版社嗣后违约，出卖书号让第三人出版，也不侵犯作者的发表权。[573]当然，如果作者签约后反悔而拒不交付书稿，则不能确定作者决定将书稿公之于众。

另一方面，不能仅凭作者向当事人交付作品就推定作者决定把作品公之于众。还应当结合交付作品的目的和作者可合理预知的作品使用范围才能正确地判定作者交付作品之时是否有意将作品公之于众。例如，在王小蕙等与石家庄市引水入市工程指挥部办公室著作权纠纷上诉案中，河北省高级人民法院审理认为[574]：

作为招投标过程中的必要环节，王小蕙交付平面稿图、立体效果图，目的只是为了参与评审，初步展现自己的构思和设计能力，为下一步立体作品被使用做必要准备，而并非要发表平面图（平面稿图、立体效果图）作品，其同意发表的作品是招标文件要求其提交的立体雕塑小样。

又如，在白秀娥诉国家邮政局等著作权纠纷案中，北京市高级人民法院认为[575]：

作者提供作品用于邮票设计，并不必然用于最终发行的邮票图案……本案白秀娥将自己制作的剪纸交予邮票印制局参加邮票评选，此举只能认为白秀娥已许可将自己的作品在邮票评议委员会成员、相关活动组织者这一特定范围内展示，而国家邮政局、邮票印制局将该剪纸图案复制、发行，使得该作品公之于众，违背了作者白秀娥的意愿，故已构成对白秀娥发表权的侵犯。

最后，发表方式违背作者意愿属于侵犯发表权。例如，在王建华与安徽市场报社等侵犯著作权纠纷案中，王建华将标题为《试析股权改革方案的结局与前途》的文章通过电子邮件发送到安徽市场报社指定的邮箱。之后，《安徽市场报》的证券广角专栏刊登了标题为《试析股改的方案与结局》的文章，该文开头一段为“市场报讯（记者王贤松）股权改革方兴未艾……日前，读者王建华对股改的方案及其结局的思考，颇有见地，可资参考。王建华认为股改的方案与结局有这么几种……”文中“王建华认为”的内容均出自王建华向安徽市场报社的投稿。本案上诉后，安徽省高级人民法院支持一审法院的如下意见[576]：

公民的作品不论是否发表，均依法享有著作权。王建华对自己的作品依法享有著作权。王贤松将王建华投稿文章的主要内容使用到自己的文章中，其虽在文章中提到该文章的主要观点来自王建华的意见，但其以这种形式公开王建华的文章，足以使读者误认为该文章是由王贤松整理、归纳王建华的观点而撰写的；安徽市场报社未尽到注意的义务，未能按照王建华本人所决定作品“公之于世”的通常方式将其作品公开，而错误地刊登了署名为王贤松、标题为《试析股改的方案与结局》的文章，故应认定安徽市场报社、王贤松的行为共同侵犯了王建华作品的发表权、署名权。

2.4　“作品”公之于众

“作品”公之于众就是指“作品已经发表”。对此，《著作权法实施条例》（2013年修订）第二十条规定：“著作权法所称已经发表的作品，是指著作权人自行或者许可他人公之于众的作品”。

申言之，作品已经发表是指一种法律状态，即作品原件或复制件已经公之于众，公众可以合法获知作品内容。即便作品本身是三维作品而复制件为二维照片，只要复制件向公众再现作品，作品复制件的发表即为作品本身的发表。例如，在范英海等诉北京市京沪不锈钢制品厂案中，法院审理认为[577]：

雕塑作品《韵》是以该作品的正面照片的形式在公开出版物上发表的。一般人通过该平面照片，均可推知原雕塑作品的线条走向和连接方式，因此，该平面照片能够再现原告的雕塑作品。……鉴于原告已于1996年9月以公开出版物的方式发表了雕塑作品《韵》的平面照片，而该平面照片再现了原告的雕塑作品《韵》，故应认定原告已就雕塑作品《韵》进行了发表，原告主张被告侵犯其对雕塑作品《韵》所享有的发表权的诉讼主张，本院不予支持。

然而，依照图形作品施工或制造产品的行为不属于“复制”，因此，工程或产品本身公之于众不应视为发表图形作品。如在深圳市大川艺术设计有限公司与深圳市松本先天下科技发展有限公司著作权侵权纠纷案（以下简称“大川公司v.松本公司案”）中，当事人约定由大川公司负责为松本公司南京碧水湾花园样板房展板设计施工图。松本公司收到施工草图后，未向大川公司支付设计费。大川公司认为，松本公司未经许可，擅自使用大川公司的施工图制作展板立体实物，公开向公众展览大川公司的“作品”，侵犯其发表权。法院审理认为[578]：

松本公司按照工程设计图进行施工，制作出立体物质实体的行为，不属于著作权法意义上的复制。因此，松本公司依据设计施工图施工形成的实物展板，不属于著作权法规定的以展览或复制对作品使用的方式。松本公司的行为不属于著作权法意义上的使用行为，不构成对大川公司发表权的侵犯。

然而，这并不等于说，未经许可使用未发表的图形作品来施工建设工程项目或制造产品不承担任何法律责任。著作权人应可以请求行为人返还不当得利。“大川公司v.松本公司案”宣判之后，原告不服提起上诉，广东省高级人民法院审理指出[579]：

松本公司是基于其与大川公司之间的委托合同占有大川公司设计的图纸作品，事实上也使用了该作品，应当酌情支付报酬，以维护大川公司对其作品获得报酬的权利。

整个作品公之于众自然构成“作品”公之于众，但如果只是作品部分公之于众呢？“作品”公之于众必然通过发行、表演、广播、信息网络传播等方式。如果公开使用作品的组成部分足以侵犯发行权、表演权、广播权、信息网络传播权等著作财产权，自然属于侵犯发表权。有疑问的是，如果公开使用作品的组成部分不侵犯著作财产权，是否仍足以构成侵犯发表权？

答案是肯定的。以“适当引用例外”为例。《著作权法》（2010年修正）第二十二条第一款第（二）项规定：“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。如果介绍、评论他人未发表作品而引用，即便引用的质和量都可称之为“适当”，但仍应认定侵犯发表权。比如，对未公映之电影，采用文字方式“剧透”，可实质性影响电影票房，应判定侵犯发表权。

值得注意的是，作者已经决定将作品公之于众不等于说作品已经发表而处于公之于众的事实状态。比如，作品进行著作权登记不构成“发表”。“虽然在进行著作权登记过程中，有关代理机构、版权局等经办人员能够接触到所登记的作品，但这种形式的接触并不当然代表作品被公之于众，因而也不能视为作品的发表。”[580]为此，著作权登记行为本身最多可以证明当事人决定将作品公之于众，但不能证明作品已经公之于众。[581]如果未经作者同意而对作品进行著作权登记，除非证据证明作品具体内容公之于众，否则不构成侵犯发表权。[582]

而且，著作权登记内容即便公之于众，也不能得出作品已经公之于众。著作权登记只是著作权归属的初步证据[583]，著作权登记并不要求提供整个作品。如在南京因泰莱电气股份有限公司与西安市远征科技有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷上诉案中，江苏省高级人民法院指出：“在我国现行的软件登记制度下，著作权人在登记时仅需要提供软件的部分源程序。”[584]为初步证明著作权归属，当事人的最佳选择不是提供整个作品，而只是提供作品的特征性部分。但是，作品的特征部分未必构成作品的实质性部分，其公开在法律上也就不一定应该认定为公开作品。

作品是否已经发表直接影响其著作权保护，主要体现在著作权的限制和著作权的保护期限两个方面。具体来说，著作权限制开始于“发表”。《著作权法》（2010年修正）第二十二条规定的“合理使用”和第二十三条规定的“法定许可”基本都以“已经发表的作品”为前提条件。[585]另一方面，“首次发表”是部分作品著作权保护期间的计算起点。《著作权法》（2010年修正）第二十一条第二款和第三款有如下规定：

法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。

电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。

此外，对外国人和无国籍人来说，作品是否在中国境内“首次出版”，决定其是依照中国著作权法享有著作权还是受著作权法保护。我国《著作权法》（2010年修正）第二条第三款和第四款有如下规定：

外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。

未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。

本条所谓“首次在中国境内出版”之“出版”自然包括“发表”之义，但应作限制解释。本条所谓“出版”仅限于发行作品复制件。本条规定来自于《保护文学和艺术作品的伯尔尼公约》第三条第一款。尽管“出版”的英文“publish”含义包括“公开”“发表”之义，但该条第三款对“出版的作品”（published works）限制解释为发行作品复制件，可合理满足公众需要，并明确不包括戏剧作品、音乐作品和电影作品的表演、文学作品的公开朗诵、艺术作品的展览、建筑作品的建造。而且，我国《著作权法》（1991）第二条原本采用“发表”，2001年修订时改为“出版”。就此处修法，全国人民代表大会发布的《中华人民共和国著作权法释义》特别指出：

“首先在中国境内发表”修改为“首先在中国境内出版”，即该外国人或者无国籍人的作品的复制、发行第一次发生在我国境内。如一个日本人创作完成一首诗歌，在我国境内首次向公众诵读，只构成在我国境内首次发表。同样，该日本人创作完成诗歌后，多次在多个国家诵读之后，第一次在我国境内将其作品复制、发行，仍构成“首先在我国境内出版”，依照本法享有著作权。

另外，《著作权法实施条例》（2013年修订）第三十三条、第三十四条和第三十五条分别规定，外国人、无国籍人在中国境内的“表演”，制作发行的“录音制品”，受著作权法保护；外国人、无国籍人根据中国参加的国际条约对其表演、制作发行的录音制品或者播放的广播电视节目享有权利，也受著作权法保护。可见，《著作权法》（2010年修正）第二条所谓“出版”是狭义的出版，不是任何形式的“发表”。

“已经发表的作品”不是指所有已经公之于众的作品。《著作权法实施条例》（2013年修订）第二十条规定：“著作权法所称已经发表的作品，是指著作权人自行或者许可他人公之于众的作品”。为此，未经许可而被公之于众的作品在著作权法上并不是“已经发表的作品”。

作品首次发表的真实时间往往难以证明。只要不发生证据冲突，法院更愿意接受证明作品早发表的证据。如在株式会社京滨诉福建省友力化油器有限公司、重庆凯尔摩托车制造有限公司、李艳超侵犯著作权纠纷上诉案中，上诉人（原审原告）株式会社京滨一方面提交了2005年日本国和2008年中国版权登记证书，载明“K星”作品首次发表时间为1961年1月1日，另一方面，其在一起注册商标无效宣告程序中曾主张涉案“K星”图案自1957年9月使用于摩托车化油器上。山东省高级人民法院审理认为[586]：

“K星”图案的使用行为是确切并且有所指向的，商评委及法院是否采纳株式会社京滨的陈述，并不影响株式会社京滨对该陈述内容的自认事实。据此，应认定株式会社京滨在1957年9月对“K星”图案的使用行为构成发表。关于株式会社京滨提交的2005年日本国版权登记和2008年中国版权登记证书……该官方认证证据作为株式会社京滨在商标争议案中对其自认事实的补正，与其最早使用“K星”图案的相关陈述并不冲突。即，不能根据株式会社京滨取得在后的官方认证推翻株式会社京滨有关“K星”图案在1957年作为商标公之于众的自认事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，如无相反证据，当事人应对其自认的对己不利的事实承担不利后果。因此，本案中，株式会社京滨不能对之前已作出的对已不利陈述做出合理解释，本案“K星”图案保护期限应从1957年9月首次公之于众时起算……

2.5　一次用尽

发表权只能行使一次。作品合法发表之后，即便抄袭也不再侵犯发表权。如在谈宇清诉北京光明网业科技中心等著作权侵权纠纷案[587]，法院指出，“被告光明日报社登载原告已发表的文章，不构成对原告发表权的侵犯”。[588]如果作品发表之后，作者因为思想观点或情感变化等原因不愿意作品被再次公开使用，也不再能根据发表权禁止他人公开使用作品。如在王雅兰等诉中国国际广播音像出版社著作权纠纷案中，王雅兰是著名相声演员侯宝林的继承人，起诉称侯宝林认为其表演的《王二姐思夫》等三段相声的思想性和艺术性格调不高，生前明确表示不希望公开发行。法院审理认为[589]：

以表演、播放、出版等方式将作品公之于众的，应视为作品已经发表。本案所涉及的侯宝林先生表演的三段相声作品在音像出版社以录音带的形式出版发行前，已通过广播电台播放和以文字出版物的方式公之于众。音像出版社经原录音制作者许可复制发行其制作的录音制品，可以不经著作权人和表演者许可，故不构成对上诉人依法取得的发表权的侵害。

为此，如果原告主张侵犯发表权，被告如果可以证明原告作品早已合法发表，则可成功地抗辩不侵犯发表权。如在林岫诉北京东方英杰图文设计制作有限公司、国际网络传讯（上海）有限公司北京分公司侵犯著作权纠纷案中，法院认为[590]：

鉴于图文设计公司、网络传讯北京分公司未举证证明该六幅作品曾以其他方式发表过，因此，网络传讯北京分公司未经林岫许可，将其作品以印制挂历的方式公之于众，侵犯了林岫对其作品享有的发表权。

2.6　发表权共同享有及行使

2.6.1　合作作品作者共享发表权

合作作品的作者共享发表权。《著作权法》（2010年修正）第十三条规定：“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有”。本条所规定的“著作权”应当是指《著作权法》（2010年修正）第十条定义的“著作权”，包括著作人身权之一的发表权。又《著作权法实施条例》（2013年修订）第九条规定：“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”按照字面解释，“转让以外的其他权利”应该包括发表权。

然而，对合作作者之一可否单独对合作作品行使发表权，我国法院的意见不一。一种意见认为，合作作者之一可以不经其他作者同意而行使发表权。在最高人民法院公布2010年中国法院知识产权司法保护50件典型案例之一“丁运长诉常照荣侵犯著作权纠纷上诉案”中，河南省高级人民法院审理认为[591]：

《中华人民共和国著作权法》对于不可分割的合作作品的个别作者不经其他作者许可发表的情况并未规定为侵权。《中华人民共和国著作权法实施条例》第十一条规定“合作作品不可以分割使用的，合作作者对著作权的行使如果不能协商一致，任何一方无正当理由不得阻止他方行使。”……原告丁运长认可涉案文章为合作作品。根据我国著作权法及相关规定，被告常照荣将该合作作品发表并非必须取得丁运长许可。

另一种意见截然相反。如在何建明等诉王文喜等侵犯著作权纠纷上诉案（简称“何建明v.王文喜上诉案”）中，王文喜是中国农业大学95级贫困生，同刘庆江共同创作完成《我的成长之路》一文。何建明使用该文得到了刘庆江的许可。北京市高级人民法院审理认为[592]：

何建明在未经王文喜许可的情况下，有改动地使用《我的成长过程》一文作为其报告文学的一部分予以发表，且未向王文喜支付稿酬，已构成对王文喜作品发表权、改编权的侵犯，应依法承担侵权赔偿责任。

这两种意见相比，第二种意见更为合理。“何建明v.王文喜上诉案”之所以判决被告侵犯发表权，最直接原因是作者王文喜是《我的成长过程》一文的主人公，被告改动本文再使用又不表明“改编”状态，很可能损害王文喜的精神利益。合作作者对合作作品享有精神利益是常态，故第二种法律意见应作为处理合作作者行使对合作作品发表权的一般原则。

2.6.2　未发表作品著作权继承人共同行使发表权

未发表作品著作权的继承人应共同行使发表权。《著作权法实施条例》（2013年修订）第十七条规定：

作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。

在这种情况下，多位继承人共同行使著作人身权并非针对“合作作品”，故《著作权法实施条例》（2013年修订）第九条的以下规定只有参照意义：

合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。

我国司法实践尚有争议的法律问题是，部分继承人是否可以有效地许可第三人发表先人受著作权保护的未发表作品。第一种意见认为，不能。如在上海书画出版社等与吴思欧等侵犯著作权纠纷上诉案中，江苏省高级人民法院认为[593]：

《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”《中华人民共和国著作权法》第二十九条规定：“图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬”。根据上述法律规定，出版社作为专业出版单位，在理应知道吴湖帆作品的著作权由其继承人共同享有，且吴湖帆作品的继承人不止吴述欧一人的情况下，应当积极与其他继承人取得联系获得许可或者要求吴述欧及其代理人出具其他继承人的授权证明……参照《中华人民共和国著作权法实施条例》第九条规定，吴元京或吴述欧在与出版社签订出版合同之前也应当与其他继承人进行协商，在不能协商一致，又无正当理由的情况下，才可以行使除转让以外的其他权利……由于吴述欧作为吴湖帆涉案作品著作权的共有人之一，在未与其他共有人进行协商并取得相应授权的情况下，自行以吴湖帆家属代表的身份与出版社签订出版合同属主体不适格。

另一种意见截然相反。如在《最高人民法院公报》2012年第9期（总第191期）所载“齐良芷、齐良末等诉江苏文艺出版社侵犯著作权纠纷案”中，江苏省南京市中级人民法院审理认为[594]：

因齐白石的继承人人数众多，难以确定[595]，且分散于各地，齐白石作品的出版如需取得全体继承人的同意，几无可能，如此将会导致齐白石的所有作品在保护期内难以出版……著作权法以保护著作权为宗旨，通过赋予著作权人有限的权利以鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品得以产生和传播，从而促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，但并非使著作权人对作品的传播和使用享有绝对的垄断权。《中华人民共和国著作权法实施条例》第九条规定也体现了这一原则……齐白石作为享誉世界的艺术大师，其作品如果由于未取得所有继承人同意而无法在保护期内出版，则不仅不符合原告方自身的利益，也不符合著作权法促进文化传承和发展的精神。本案中，被告出版《煮画多年》一书是为了配合齐白石去世50周年的纪念活动，其出版行为具有一定的公益性质，并在出版前与齐白石纪念馆签订了书面合同，得到了齐白石部分继承人的许可，被告的出版行为并不会妨碍齐白石继承人对作品的正常使用，也不会损害其合法利益。综合这些因素，法院认为被告取得齐金平、齐灵根的许可即应视为已获得了合法授权，其出版《煮画多年》不构成侵权。

这两种意见都有合理的成分，但不尽然正确。的确，继承人不是被继承人作者本人，对被继承人未发表作品的精神利益不同于作者本人。继承人同被继承人作者亲缘关系不同，因而此种精神利益的强度不同。要求全部继承人协商一致行使发表权，交易成本过高；而准许部分继承人行使被继承人的发表权，又可能侵害部分继承人的合法精神利益。相对合理的方式是确定一种正当的权利行使顺序。对此，本编在“著作人身权行使与著作财产权行使的协调”部分讨论。