第二章 罪刑法定原则
罪刑法定原则，是全世界公认的刑法的基本原则。罪刑法定原则的法定刑，不意味着罪刑法定原则必然得到贯彻。从理论上明确罪刑法定原则的思想基础与基本内容，有利于贯彻罪刑法定原则。
第一节 刑法的基本原则概述
一、刑法基本原则的概念
刑法的基本原则，是指刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则。刑法的基本原则是法治的基本原则在刑法中的具体表现，是各个部门法都必须遵循的共同准则在刑法中的特殊体现。但刑法的基本原则与法治的基本原则、共同准则又有明显区别。
首先，既然是“刑法”的基本原则，理当是有别于其他法律原则的原则，也是有别于所有法律共同准则的原则。
其次，既然是刑法的“基本原则”，就必须贯穿于全部刑法规范之中，并且具有全局性、根本性的准则。如刑法规定的对未成年人犯罪从宽处罚的原则、累犯从重处罚的原则、数罪并罚的原则等，只是刑法的局部原则，而不是贯穿于全部刑法规范之中的全局性、根本性准则，因而不是刑法的基本原则。
最后，既然是“刑法的基本原则”，就必须是得到普遍遵循的准则，即不管是刑法的制定、还是刑法的解释与适用都必须遵循的准则。解释与适用刑法必须遵循刑法的基本原则，这是不言而喻的；但不要因为刑法的基本原则是刑法本身规定的，就认为它不制约刑法的制定。事实上，立法者在制定刑法时也遵循着刑法的基本原则。
二、刑法基本原则的确定
我国旧刑法没有明文规定刑法的基本原则，在现行《刑法》通过之前，刑法理论上对刑法基本原则的概括与提法不完全统一。有的教科书将刑法的基本原则概括为罪刑法定、罪刑相适应、罪责自负三个原则；有的教科书在上述三个原则基础上增加了惩罚与教育相结合的原则；有的教科书指出，刑法的基本原则是罪刑法定、罪刑相适应、主客观相一致、惩办与教育改造相结合四个原则；有的教科书提出，刑法的基本原则是罪刑法定、惩办与宽大相结合、公民在法律面前一律平等、罪责自负不株连无辜四个原则；如此等等。[4]对刑法基本原则的概括不同，不仅反映出刑法理论上对刑法本身的认识不同，也反映出对一些原则之间的关系认识不同，还反映出刑法理论工作者的价值取向不完全相同。
现行刑法明确规定了罪刑法定、平等适用刑法、罪刑相适应原则。《刑法》第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定具有历史的进步意义。《刑法》第4条规定了平等适用刑法原则：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”平等适用刑法，是法律面前人人平等原则在刑法中的具体化，本书不展开论述。《刑法》第5条规定了罪刑相适应原则：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”本书会在量刑原则中讨论这一规定的具体含义。下面仅具体论述罪刑法定原则。
第二节 罪刑法定原则的法律渊源与思想基础
一、罪刑法定原则的法律渊源
罪刑法定原则的基本含义是，“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不处罚”。
一般认为，从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签署的《大宪章》第39条的规定，即“对于任何自由人，不依同一身份的适当的裁判或国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出境，不得采取任何方法使之破产，不得施加暴力，不得使其入狱”。这一规定奠定了“适当的法律程序”的思想基础。英国1628年的《权利请愿书》、1688年的《人身保护法》也从不同角度巩固了罪刑法定主义思想。上述思想后来在美国广为传播，美国的《权利宣言》及宪法都肯定了罪刑法定主义，并且在某些方面使罪刑法定原则具体化。不过，现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的《法国宪法》与1810年的《法国刑法典》。《人权宣言》第8条规定：“在绝对必要的刑罚之外不能制定法律，不依据犯罪行为前制定且颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”这一规定确立了罪刑法定原则的基本方向。1791年的《法国宪法》体现了这一精神。1810年的《法国刑法典》第4条进一步规定：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”这是最早在刑法典中规定罪刑法定原则的条文，它的历史进步意义在于使罪刑法定原则从宪法中的宣言式规定转变为刑法中的实体性规定。受1810年《法国刑法典》的影响，大陆法系国家刑法典纷纷规定了罪刑法定原则。罪刑法定主义推动了法治原则的形成。
罪刑法定原则被写进了国际条约，得到了国际法的承认。例如，《世界人权宣言》第11条第2款规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪适用的法律规定。”《公民权利和政治权利国际公约》第15条第1款也作了几乎完全相同的规定。《关于战俘待遇之日内瓦公约》第99条第1款规定：“战俘之行为，在其犯此行为时，非为当时有效之拘留国法律或国际法所禁止者，不得因此而受审判或处刑。”从这些条约中可以清楚地认识到，规定罪刑法定都是为了防止罪刑擅断，使国民免受不可预测的刑罚惩罚，从而保障国民的自由。因此，这些条约在规定罪刑法定原则之前，都强调了人人有权享有生命、自由和人身安全；任何人不得施以酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的刑罚。如果没有罪刑法定原则，国民就不可能享有人权，故罪刑法定是人权的最有力保障。
二、罪刑法定原则的思想基础
罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义。
民主主义要求，国家的重大事务应由人民（公民）自己决定，各种法律应由人民自己制定。刑法的处罚范围与程度直接关系着每一个人的生命、身体、自由、财产与名誉，属于特别重大的事项，应当由人民决定什么行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚。但社会现实表明，不可能每一个人都是直接的立法者；妥当的做法是由人民选举其代表组成立法机关，由立法机关制定刑法；由于立法机关代表人民的意志，故其制定的刑法也反映了人民的要求。刑法一经制定，便由司法机关适用，司法机关适用刑法的过程，也是实施人民意志的过程。这理所当然形成了罪刑法定主义中的法律主义。由于刑法是人民意志的体现，故任何人都不能随意解释刑法，尤其不能作出不利于被告人的类推解释。又由于刑法是人民意志的体现，它要尽最大可能、最大限度地保护人民的利益，如果扩大处罚范围，就必然侵害人民的自由。这便要求禁止处罚不当罚的行为。正义与公平是人民的当然要求，立法机关根据人民意志制定的刑法，必须体现正义与公平。所以，刑法必须规定与犯罪相均衡的刑罚，同时禁止残酷的刑罚；而均衡的标准是同时代的一般人的价值观念。
为了保障人权，不致阻碍人民的自由行动，使人民事先能够预测自己行为的性质与后果，必须事先明确规定犯罪与刑罚。因为当人民事先能够根据成文刑法预测自己的行为性质时，就不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而感到不安，也不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚制裁而不敢实施合法行为。在此意义上，尊重人权主义与使人民具有预测可能性（预测可能性原理）是一个含义。显然，人民对自己行为的性质与后果具有预测可能性的前提是事先有成文法的规定，这便是法律主义；事后的法律不能使人民具有预测可能性，因此，必须禁止刑法溯及既往；如果在具有成文法的前提下实行类推解释，人民也不能预测自己的行为是否会被类推解释为犯罪，因而侵犯了人民的自由，故必须禁止类推解释。不仅如此，刑法必须具有明确性；如果含混不清、模棱两可或前后矛盾，人民要么仍然不能预测自己行为的性质，要么左右为难，这便是刑罚法规的明确性原则。
第三节 罪刑法定原则的基本内容与具体实现
一、罪刑法定原则的基本内容
罪刑法定主义所要求的法律主义，是指规定犯罪与刑罚的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。其具体要求是：规定犯罪与刑罚的法律只能是立法机关制定的法律，故行政机关不能制定刑法；规定犯罪与刑罚的法律必须由本国通用的文字表述；习惯法不得作为刑法的渊源；判例也不得作为刑法的渊源。
根据我国宪法及有关法律规定，行政机关所制定的行政法规中，不能设立刑罚；与此同时，我国立法机关也没有委任行政机关制定刑法规范。在这一点上，我国严格遵循了罪刑法定原则的要求。
习惯法虽然在一定范围内能够体现民意，但根据预测可能性的原理，必须排斥习惯法。习惯法形成于社会生活简单、价值单一的时代，在社会复杂化、价值多元化的时代，习惯法作为刑法的渊源已不可能；习惯法通常缺乏明确表达，人们难以据此预测自己的行为性质与后果。最为关键的是，习惯法难以起到限制司法权力的作用。[5]
在我国，判例不能成为定罪量刑的法律依据，法官无权创制新罪名。判例法至少在程序上违反民主主义原理；判例法实际上是溯及既往的法律，它要求人民在行为时遵守行为时并不存在的判例法，损害了人民的预测可能性和刑法的保障机能；恪守遵循先例的原则，也会损害具体的妥当性。正因为如此，即使在实行判例法主义的国家，现在也不允许法官创制罪名，不允许法官在刑法领域造法。所以，罪刑法定原则要求事先由立法机关颁布成文的刑法，然后由司法机关执行。一方面，司法机关只能根据成文刑法定罪量刑，这便限制了司法权力；另一方面，人民可以根据成文刑法预测自己行为的性质与后果，从而在法律禁止之外享有充分的自由。
禁止溯及既往，是指只能适用行为时的法律，而不得适用行为后的法律。法律溯及既往，意味着人民必须遵守行为时根本不存在的“法律”，这令人不可思议。由于适用刑法的效果通常导致刑罚，而刑罚是一种剥夺性的痛苦，故与其他部门法相比，刑法对事后法的禁止极为严格。
禁止溯及既往是保障人民自由的要求。因为人民总是根据现行有效的法律实施自己的行为；在这种情况下，人民之所以是自由的，是因为现行有效的法律可以预见，人们完全可以在法律允许的范围内自由行事。正因为禁止溯及既往是为了保障人民自由，所以，禁止溯及既往只是禁止不利于被告人的溯及既往，如果新法有利于被告人，则可以溯及既往适用新法。
禁止溯及既往既是司法原则，也是立法原则。因为刑法适用上的溯及既往与刑事立法上的溯及既往都会损害人民的预测可能性、侵犯人民自由。
从司法上说，禁止溯及既往的具体内容有：（1）不得对行为时并未禁止的行为科处刑罚；（2）不得对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止（未规定法定刑）的行为科处刑罚；（3）不得事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性；（4）不得适用事后提高的法定刑或者加重刑罚内容；（5）不得事后增加或者加重保安处分或非刑罚处罚；（6）不得事后将自诉罪变更为公诉罪；（7）不得事后延长追诉时效；（8）不得改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。
类推解释，是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。例如，《刑法》第237条规定了强制猥亵妇女罪；如果认为强制猥亵男性的行为也构成强制猥亵妇女罪，则是类推解释。
禁止类推解释既可以由民主主义解释，也可以由预测可能性解释。立法机关通过文字表述其立法意图，因此，在解释刑法时，只能在立法文字可能具有的含义内进行解释；同时，由于刑法本身有自己的体系，故在确定文字含义时，应当在维持刑法整体含义的前提下进行解释。如果可以类推解释，则意味着成文刑法丧失了意义。人民通过刑法用语了解什么行为是犯罪，从而不实施犯罪行为。因此，在刑法用语可能具有的含义内作出解释，就不会损害人民的预测可能性；如果将人民根据刑法用语所预想不到的事项解释为刑法用语所包含的事项，就超出了人民的预测可能性，从而导致人民实施原本不认为是犯罪的行为却受到了刑罚处罚。所以，类推解释的结论，必然导致人民不能预测自己的行为性质后果，要么造成行为的萎缩，要么造成人民在不能预见的情况下受刑罚处罚。正因为如此，罪刑法定主义并不禁止有利于被告人的类推解释。
罪刑法定原则并不禁止扩大解释，但如何厘定扩大解释与类推解释的界限，则是一个难题。从形式上说，扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，即在刑法文字含义的“射程”之内进行解释；而类推解释所得出的结论，超出了用语可能具有的含义，即在刑法文字含义的“射程”之外进行解释。[6]从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释；类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。从论理方法上说，扩大解释是扩张性地划定刑法的某个概念，使应受处罚的行为包含在该概念中；类推解释则是认识到某行为不是刑法处罚的对象，而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚对象。从实质上而言，扩大解释的结论在人民预测可能性之内；类推解释则超出了人民预测可能性的范围。
法定刑必须有特定的刑罚种类（刑种）与特定的刑罚幅度（刑度）。如果刑法对某种行为没有规定刑罚，那么，根据“没有法定的刑罚就没有犯罪”的原则，该行为便不是犯罪。同样，如果刑法只是规定对某种行为追究刑事责任，但没有规定特定的刑种与刑度（不定刑），司法机关因为没有适用刑罚的标准，事实上也不可能追究刑事责任。所以，不同时代的刑法通常都对犯罪规定了特定的刑种与刑度。所不同的是，在一段时间内，西方一些国家的刑法规定了绝对确定的法定刑，使法官没有裁量的余地。从表面上看，刑法规定绝对确定的法定刑，有利于保障人权。但事实上，任何一种具体的犯罪都可能具有不同的情节、不同的危害程度以及不同的人身危险性，而绝对确定的法定刑只能以该种犯罪的平均程度的危害性为根据予以确定，故反而侵害那些情节轻微、人身危险性较轻的部分犯罪人的自由。所以，现代各国的刑法都规定了相对确定的法定刑。由于刑法规定了相对确定的法定刑，法官不仅应当以相对确定刑为依据裁量刑罚，而且必须作出具体的裁量，即必须宣告具体的刑罚，而不能宣告不定期刑。相对确定的法定刑，一方面限制了法官自由裁量的权力，另一方面也有利于实现罪刑的均衡，因而符合法治的要求。
明确性的基本含义是：“规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”[7]
将明确性视为罪刑法定原则的内容之一，是因为明确性是限制国家权力、保障人民自由的基本要求。首先，不明确的刑法不具有预测可能性的功能，人民在行为前仍然不明白其行为的法律性质，于是造成人民行动萎缩的效果，因而限制了人民的自由。而且，随着社会的复杂化，法定犯（行政犯）日益增多，不明确的刑罚法规对人民预测可能性的侵害便越来越严重。其次，不明确的刑法还为国家机关恣意侵犯人民的自由找到了形式上的法律根据，所以，不明确的刑法比没有刑法更容易侵犯人民的自由，因而违反法治原则。
不过，明确性只是一种相对的要求，要求刑法明确到无需解释的程度只是一种幻想。事实上，除了数字概念以外，其他用语都需要解释；即使是数字概念，也存在如何起算的问题。解释刑法就是为了使刑法明确，所以，实现刑法的明确性是刑事立法与刑法理论的共同任务。
此外需要说明的是，明确性原则也是司法原则。一方面，由于司法解释具有法律效力，所以，司法解释必须具有明确性。另一方面，一般人并不直接阅读刑法条文，而是通过起诉书、判决书了解刑法内容，所以，起诉书与判决书也必须具有明确性。
禁止处罚不当罚的行为，是指刑法只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪。犯罪与刑罚确实由立法机关规定，但是，这并不意味着立法机关可以随心所欲地确定犯罪的范围，而是只能将具有科处刑罚根据的行为规定为犯罪。
法治并不意味着一切琐细之事均由法律处理，更不意味着琐细之事由刑法处理。现代社会越来越复杂，人际交往越来越频繁，如果人们的一举一动都由法律来制约，必然造成法律条文过剩、自相矛盾和不适当。刑法所规定的刑罚，在具有积极作用的同时，也存在明显的消极作用；如果适用范围过宽，则不仅削弱刑罚的积极效果，反而有害于国家与人民。所以，能够不使用刑罚，而以其他手段也能达到保护法益的目的时，则务必放弃刑罚手段。况且，适用刑法的代价十分昂贵，对违法行为尽量适用其他法律，对国家与个人都会利多弊少。
一般来说，刑法只能将具备下列条件的行为规定犯罪：（1）这种行为对法益的侵犯性非常严重，而且绝大多数人不能容忍，并主张以刑法进行规制；（2）适用其他制裁方法不足以抑制这种行为，不足以保护法益；（3）运用刑法处罚这种行为，不会导致禁止对社会有利的行为，不会使人民的自由受到不合理的限制；（4）对这种行为能够在刑法上进行客观的认定和公平的处理；（5）运用刑法处罚这种行为能够获得预防或抑制该行为的效果。
但是，不能走向另一极端，以为刑法的处罚范围越窄越好。根据中国的现实情况，现行刑法增加了许多新的犯罪，而且今后还会增加规定一些新的犯罪类型。因为行为是否侵害法益以及侵害的程度，总是随着社会的变化而变化。由于形势的变化，当某种行为对法益的侵害性已经达到了值得科处刑罚的程度时，就需要将其规定为犯罪。
禁止不均衡的刑罚，是罪刑法定原则的重要内容。要实现刑罚与犯罪的均衡，就必然反对残虐的刑罚。残虐的刑罚，是指以不必要的精神、肉体的痛苦为内容，在人道上被认为是残酷的刑罚。既然是不必要的和残酷的，那么，它相对于任何犯罪而言都必然是不均衡的。刑罚处罚程度由重到轻，是历史发展的进步表现与必然结果；轻刑化是历史发展的必然趋势。
然而，这并不意味着应该或者可以超越时代实行轻刑化。使犯罪人受剥夺性痛苦是刑罚的惩罚性质与内在属性。恶有恶报、善有善报的朴素正义观念决定了没有痛苦内容的措施在任何时代都不可能成为刑罚。对于刑罚的痛苦程度，应以本国国情、本国人民群众的物质、精神生活水平以及社会的平均价值观念为标准进行衡量。
二、罪刑法定原则的具体实现
刑法的基本原则，不仅是制定刑法的原则，而且是解释刑法、适用刑法的原则。但罪刑法定原则的法定化，并不等同于罪刑法定原则的现实化。要展现罪刑法定原则的思想基础、实现罪刑法定原则的基本内容，还需要刑法理论工作者与司法工作人员付出巨大努力。只有在解释与适用刑法的过程中，时时把握罪刑法定原则的思想基础，事事符合罪刑法定原则的基本要求，才能真正实现罪刑法定原则。
实现罪刑法定原则，要求树立法治观念。坚持罪刑法定原则，是依法治国的重要一环，是法治建设的时代性进步；坚持罪刑法定原则是实现人民意志，保障公民权利，维护社会秩序的要求；刑法规范首先是为了限制司法权力，在打击犯罪时，着眼点是刑法明文规定的犯罪，而不是刑法没有明文规定的“犯罪”。
实现罪刑法定原则，要求合理解释刑法。立法解释对于弥补刑事立法的不足具有一定意义，但立法解释不等于立法，所以，立法解释也不得超出刑法用语可能具有的含义，不得侵害人民的预测可能性。具有法律效力的司法解释，在现阶段对保证正确适用刑法起着一定作用。但是，司法解释只能就法律在具体适用中的问题进行解释，不能超越其权限进行解释，更不能以司法解释代替刑事立法；无论以何种方法解释刑法，都必须符合刑法自身的规定。不具有法律效力的学理解释，对刑事司法事实上起着重大指导作用，故学理解释必须遵循罪刑法定原则，在可能得出多种解释结论时，一定要根据罪刑法定原则的思想基础选择正确解释。
实现罪刑法定原则，要求正确定罪量刑。对于刑法明文规定的犯罪，司法机关必须以事实为根据、以刑法为准绳，严格区分罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪，并选择合理的法律后果。对于刑法没有明文规定为犯罪的行为，不得以任何方式定罪量刑，既不能适用类推方法定罪量刑，也不能为了定罪量刑，而将刑法没有明文规定为犯罪的行为，认定为刑法明文规定的犯罪。例如，根据《刑法》第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁的人，对贩卖毒品罪负刑事责任，但对运输毒品罪不负刑事责任，因此，不能为了追究上述行为人的刑事责任，将其运输毒品的行为认定为贩卖毒品罪。