第二章 合同的分类
第一节 合同的分类概述
合同的分类，是指基于一定的标准，将合同划分成不同的类型。合同为交易，交易的方式纷繁复杂，合同的类型便多种多样。按照一定的标准将它们分类，便于人们认清各类合同的特征、对成立要件及生效要件的不同要求、应具有何种法律效力等，从而有助于合同立法的科学化，合同法的妥当适用，合同当事人订立和履行合同，合同理论的完善。
合同的分类有助于合同立法的科学化，主要表现在三方面：一是通过分类找出具有典型性和成熟性的合同，明确合同立法应规定哪些典型合同，暂时不规定实际生活中存在的某些不成熟的合同；二是通过分类明了每类合同在成立、效力等方面的特殊性，为有针对性地设置特殊的合同规则提供理论依据；三是通过分类清楚各类合同之间的排列规律，使合同法分则的体系合理化。
合同的分类有助于合同法的妥当适用，既是指在典型合同的纠纷中，法官等可将争议的合同纠纷归入相应的类型中，找到其所在的典型合同规范，并联系合同法总则乃至民法总则的规定，确定出合同权利的法律基础；又是指在非典型合同的纠纷中，法官等视情况不同而决定类推适用或结合适用或吸收适用典型合同规范，妥当解决合同纠纷。
合同的分类有助于当事人订立和履行合同，是指当事人找到能达到自己目的的合同类型，订立符合自己意愿的合同条款，做好履行合同的准备，明了自己享有的合同权利，保障自己的合法权益。
合同的分类有助于合同法理论的完善，既是指通过分类准确揭示合同的本质属性，描述合同之间的联系和区别，评论合同法的得失，更是指及时发现实际生活中新出现的合同类型，加以整理，适时地提出解释适用的规则乃至立法建议，丰富和发展合同法理论。
合同分类研究可使我们发现合同法的某些发展变化规律。例如，非典型合同应实际需要而生，在成熟和典型化后被法律确认为典型合同，如此周而复始；由此导致合同的类型逐渐丰富多彩，合同的分类趋于完善；相当数量的实践合同转化为诺成合同；合同从以要式为原则到以要式为例外。
第二节 典型合同与非典型合同
以法律是否设有规范并赋予一个特定名称为标准，合同分为典型合同与非典型合同。
典型合同，又称有名合同，是指法律设有规范，并赋予一定名称的合同。《合同法》规定的买卖、赠与、借款等合同均为典型合同。
典型合同的法律适用，固然优先考虑合同法分则关于各种典型合同的具体规范，但合同法乃至民法的基本原则、总则仍居于十分重要的地位。尤其是在适用具体规范解决系争（at issue）案件会出现极不适当的结果时，应该放弃适用该具体规范，而依据基本原则处理纠纷。还有，买卖合同规范相对于众多的双务合同而言都具有准用性，承揽合同规范相对于许多服务性合同也具有参照的价值。实务中发生的相当数量的具有委托协议因素的合同关系，如果属于居间、行纪、承揽、建设工程、技术开发等典型合同关系，那么，应当优先适用居间、行纪、技术开发等合同的法律规范，只有无相应规定之时，才适用委托合同规范。
非典型合同，又称无名合同，是指法律尚未特别规定，亦未赋予一定名称的合同。
合同法奉行合同自由原则，在不违反社会公德和社会公共利益以及强行性规范的前提下，允许当事人订立任何内容的合同。这就是合同类型自由原则。据此，当事人订立法未规定的非典型合同系自然之事。何况社会在不断发展变化，交易活动日益复杂，当事人不能不在法定合同类型之外，另创新形态的合同，以满足不同需要。一个时代所允许的合同的种类恰巧与这个时代的必需具有表里相依的关系。73但这并不意味着典型合同无存在的必要。道理在于，其一，当事人往往不是法律家，所拟合同不周全、未达利益平衡系常有之事，而典型合同规范是立法者就实际存在的具有成熟性和典型性的交易形式，斟酌当事人的利益状态和各种冲突的可能性，以主给付义务为出发点所作的规定，一般都体现公平正义，符合当事人的利益。以典型合同规范补充当事人约定的疏漏，使合同内容臻于完备，十分必要。其二，典型合同规范中可设有强行性规范，在当事人的约定损害社会公共利益、国家利益，或使当事人之间的利益状态严重失衡时，可以该强制性规范矫正，从而保护社会公共利益、国家利益、当事人的合法权益。74正因如此，在合同类型自由的原则下规定典型合同，仍然必要。非典型合同产生以后，经过一定的发展阶段，具有成熟性和典型性时，合同立法应适时地设置规范，使之成为典型合同。在这种意义上说，合同法的历史是非典型合同不断地变成典型合同的过程。
非典型合同的主要难题，在于当事人的意思不完备时如何适用法律。首先须强调的是，民法关于法律行为的规定及《合同法》的总则对非典型合同均有适用余地；其次应说明的是，不同类型的非典型合同，适用法律的规则不同。75其中有的参照《合同法》分则或其他法律最相类似的规定（《合同法》第124条），即类推适用，有的则采用结合说或吸收说，等等。
其一，纯粹非典型合同的法律适用。所谓纯粹非典型合同，是指以法律全无规定的事项为内容，即其内容不符合任何典型合同要件的合同。广告使用他人肖像或姓名的合同，即属此类。其法律关系应依合同约定、诚实信用原则，并斟酌交易惯例加以确定。76《民法通则》关于法律行为的规定，以及《合同法》的总则，当然有适用余地。
其二，合同联立的法律适用。所谓合同联立，是指数个合同具有互相结合的关系。一种情况是单纯外观的结合，即数个独立的合同仅因缔约行为而结合，相互之间不具有依存关系。于此场合，应分别适用各自的合同规范。例如，甲种禽公司与乙养鸡户签订合同，约定甲公司向乙养鸡户提供种鸡，乙养鸡户向甲公司供应饲料，种鸡和饲料单独结算，互不牵连。其中的种鸡买卖合同和饲料买卖合同之间不具有依存关系。另一种情况是依当事人的意思，一份合同的效力或存在，依存于另一份合同的效力或存在。于此场合，各个合同是否有效成立需要分别判断，但在效力上，被依存的合同不成立、无效、被撤销或解除时，依存的合同应同其命运。例如，甲公司和乙公司签订合同，约定甲公司将4000万元人民币出借与乙公司，同时约定，在该笔款项到账后，乙公司在丙公司所持有的2000股股权必须转让与甲公司。其中，股权转让合同具有依存合同的性质，借款合同为被依存的合同，借款合同无效，股权转让合同也随之无效。
其三，混合合同的法律适用。所谓混合合同，是指由数个合同的部分而构成的合同。它在性质上属于一个合同，有四种类型。
第一种类型是典型合同附其他种类的从给付。所谓典型合同附其他种类的从给付，是指双方当事人所提出的给付符合典型合同，但一方当事人尚附带负有其他种类的从给付义务。例如，甲商店向乙酒厂购买散装酒，约定使用后返还酒桶，属于买卖合同附带借用合同的构成部分类型。其中，买卖合同为主要部分，借用合同的构成部分为非主要部分。对此，原则上仅适用主要部分的合同规范，非主要部分被主要部分吸收。77
第二种类型是类型结合合同。所谓类型结合合同，是指一方当事人所负的数个给付义务属于不同的合同类型，彼此间居于同值的地位，而对方当事人仅负单一的对待给付或不负任何对待给付的合同。例如，甲律师事务所和乙饭店订立“包租”10个房间的合同，乙负有提供办公房间、午餐、清扫房间和洗涤办公用品的义务，甲负有支付一定对价的义务。其中乙的给付义务分别属于租赁、买卖、雇佣诸典型合同的构成部分。对此，应分解各构成部分，分别适用各部分的典型合同规范，并依当事人可推知的意思调和其歧义。78
第三种类型是二重典型合同。所谓二重典型合同，是指双方当事人互负的给付分属于不同的合同类型的合同。例如，甲担任乙所有的大厦的临时管理员，乙为其免费提供住房。其中，甲的给付义务为雇佣合同的组成部分，乙的给付义务属于借用合同的领域。对此，应分别适用各个典型合同的规定。79
第四种类型是类型融合合同。所谓类型融合合同，是指一个合同中所含构成部分同时属于不同的合同类型的合同。例如，甲以半赠与的意思，将其价值50万元的图书以25万元的价款出售给乙图书馆。甲的给付同时属于买卖和赠与。对此，原则上适用两种典型合同规范：关于物的瑕疵，依买卖合同的规定；关于乙图书馆的不当行为则按赠与的规定处理。80
实际上混合合同与合同联立不易分辨。中国台湾地区实务界认为，混合合同系以两个以上有名合同应有的内容合并为其内容的单一合同，两者有不可分割之关系。而合同联立系为数个合同便宜上的相互结合，数个合同并无不可分割之关系。81由此决定了混合合同是单一的合同，而合同联立则是复数的合同，两者之间存在着显著的不同。德国通说认为，是否为一个或仅仅是数个独立合同同时成立，必须透过当事人意思表示的解释才能加以确定。82也就是说，如果当事人缔约的经济目的并不重视合同的个别性，就可以将其视为一个整体而以混合合同来对待。比如同时缔结买卖材料和承揽工作物的合同时，如果解释当事人的意思表示和经济目的，买卖材料的价金和承揽工作物的报酬明显可以分开，当事人在缔约时如果承揽不能达成而材料买卖的合意仍然存在时，可以认定为合同联立；如果价金和报酬已不可分割，合而为一，当事人并不细分或分别计算价金与报酬的区别，则为混合合同中的制作物供给合同。83
第三节 双务合同与单务合同
以给付义务是否由双方当事人互负为标准，合同分为双务合同和单务合同。
双务合同，是双方当事人互负对待给付义务的合同，即一方当事人之所以负给付义务，在于取得对方当事人的对待给付。买卖、租赁、承揽等合同均属此类。
单务合同，是仅有一方当事人负给付义务的合同。赠与、借用等合同为其代表。正因为单务合同的“务”指的是给付义务，而非泛指任何民事义务，所以，一方当事人负有给付义务，对方当事人不负有给付义务以及其他种类的民事义务，固然为单务合同；一方当事人负担给付义务，对方当事人虽不负对待给付义务，但承担次要义务，亦为单务合同。例如，在附负担赠与中，赠与人负有将赠与物交付受赠人的义务，受赠人依约定承担某种负担的义务，因这两项义务不是相互对应的，所以附负担赠与仍为单务合同。
在此，应当注意不完全合同说。所谓不完全双务合同（Unvollkommene zweiseitige Ver-trge），是指双方虽然各负有债务，但其债务并不居于给付和对待给付的关系的合同。例如，无偿委托合同，在委托人有预付必要费用义务的情况下，受托人处理委托事务的义务和委托人预付必要费用的义务，不居于给付和对待给付的关系，因而无偿委托合同为不完全双务合同。与此不同，有偿委托合同，因委托人支付报酬的义务和受托人处理委托事务的义务，立于对待关系，故为双务合同。属于此类的还有寄存合同，有偿寄存合同为双务合同，无偿寄存合同是不完全双务合同。84
无偿委托合同中，委托人虽负有费用偿还的义务，但这是合同成立之后，一方当事人因特别事由而负担的，与双务合同成立之初，即互负对价债务有所不同，所以，无偿委托合同不是双务合同，仍是单务合同。85
区分双务合同与单务合同的法律意义在于：其一，双务合同适用同时履行抗辩权、先履行抗辩权或不安抗辩权的规则，而单务合同则否。其二，双务合同因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时，发生风险负担问题，因合同类型不同而有交付主义、合理分担主义、债务人主义等。在单务合同中，因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时，风险一律由债务人负担，不发生双务合同中的复杂问题。其三，在双务合同中，当事人一方违约时，守约方若已履行合同，则可以请求违约方强制实际履行或承担其他违约责任，条件具备时还可以解除合同；解除合同并溯及既往时，守约方有权请求违约方返还受领的给付。而单务合同则有所不同，在某些立法例上，单务合同不适用解除制度，在中国现行法上它虽然适用解除制度，但主要是适用《合同法》第94条第1项的规定，适用违约解除制度的情形较少，即使因违约而解除，也不发生违约方返还受领给付的后果，只能是守约方负担返还义务。
特别提出不完全双务合同的概念，并将之与双务合同、单务合同相区别，虽然在同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权等方面的意义不大，但在民事责任的构成与否、抗辩权的享有等方面具有价值。例如，在无偿委托合同场合，委托人拒绝履行预付必要费用的义务，受托人因此而难以适当履行受托事务时，可不负迟延责任乃至其他责任。
第四节 有偿合同与无偿合同
以当事人取得权益是否须付相应代价为标准，合同分为有偿合同和无偿合同。
有偿合同，是指当事人一方享有合同规定的权益，须向对方当事人偿付相应代价的合同。买卖、租赁、保险等合同是其典型。
无偿合同，是指当事人一方享有合同规定的权益，不必向对方当事人偿付相应代价的合同。赠与、借用等合同为其代表。
有偿合同与无偿合同只能在财产关系中作出区分，在身份关系中一般不涉及有偿、无偿问题。
有偿合同与无偿合同的划分，同双务合同与单务合同的划分，并非完全等同。一般来说，双务合同都是有偿合同，但单务合同却并非皆为无偿合同。有些单务合同是无偿的，如赠与合同；而有些单务合同则为有偿合同，如自然人之间的有息借款合同，因为依习惯，出借人向借款人交付借款不是合同义务，而是借款合同的成立要件，于是，此类合同只有借款人负担还本付息的义务，出借人不承担义务。
关于借款合同与有偿无偿、单务双务之间的关系，分析如下：金融机构作为贷款人的借款合同，按照《合同法》第196条以下的规定，为诺成合同，于是，贷款人负有交付借款的义务，借款人负有还本付息的义务，构成双务合同；同时，因借款人须向贷款人偿付利息，此类合同又是有偿合同。但是，如果此类合同中，当事人约定贷款人交付借款为合同的成立要件，那么，该借款合同虽然仍为有偿合同，却是单务合同。
在此有必要提及，尽管法释[2015]18号未将交付借款作为民间借贷合同的成立要件，而是作为生效要件，但这只影响到民间借贷合同是否为实践合同，而不影响其有偿或无偿的法律性质，也不否定民间借贷合同的单务性。
区分有偿合同与无偿合同的法律意义在于：其一，责任的轻重不同。在无偿合同中，债务人所负的注意义务程度较低；在有偿合同中，则较高。例如，保管人因其一般过失致保管物毁损灭失时，若为有偿保管，就应全部赔偿；若为无偿保管，则宜酌情减轻责任，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任（《合同法》第374条）。不过，法释[2012]8号突破了这种原则，于其第6条第2款规定：“买受人主张出卖人承担代为保管期间非因买受人故意或者重大过失造成的损失的，人民法院应予支持。”这有其道理：（1）单纯地按照买卖合同，出卖人多交货物，没有合同依据，买受人本可以不管，只是出于关照出卖人的考虑，法律才规定买受人要代为保管该货物，给买受人增加了“额外”的义务；（2）毕竟是“额外”义务，故从平衡的角度出发，减轻些买受人的责任，限于故意、重大过失时成立赔偿责任；（3）从另外的角度观察，《合同法》采取无过错责任原则（第107条），保管合同亦应如此。如此，买受人因其一般过失甚至无过失致使保管的买卖物受损的，也应自负其果，不得请求出卖人负责。单就此而论，法释[2012]8号第6条第2款的规定，不合《合同法》第107条的精神。但是，考虑到出卖人多交货物，没有依据；买受人代其保管该多交的货物，是“做好事”，应该受到优惠，故此法释[2012]8号第6条第2款规定，买受人因其一般过失甚至无过失致使保管的买卖物受损的，由出卖人承受后果。其二，主体要求不同。订立有偿合同的当事人原则上应为完全行为能力人，限制行为能力人非经其法定代理人同意不得订立重大的有偿合同。对纯获利益的无偿合同，如接受赠与等，限制行为能力人和无行为能力人即使未取得法定代理人的同意，也可以订立；但在负返还原物的无偿合同中，仍然须取得法定代理人的同意。其三，可否行使撤销权不同。如果债务人将其财产无偿转让给第三人，严重减少债务人的责任财产，害及债权人的债权的，债权人可以直接请求撤销该无偿行为。但对于有偿的明显低价的处分行为，只有当债务人及其第三人在实施交易行为时有加害于债权人的恶意时，债权人方可行使撤销权（《合同法》第74条）。其四，有无返还义务不同。在《物权法》上，如果无权处分人通过有偿合同将动产或不动产以合理的价格转让给善意第三人，构成善意取得（第106条第1款），使该第三人终局地取得该动产或不动产的所有权，以维护交易安全。如此，在该第三人已经付清了价款时，便不负返还原物的义务；在该第三人支付了部分价款时，运用差额说计算不当得利，亦不返还原物；至于该第三人尚未支付价款时，是否必须返还原物，则存在着争论。若通过无偿合同将财物转让给第三人，按照《物权法》第106条第1款的规定，不构成善意取得，在原物存在时，第三人负返还原物的义务。
第五节 诺成合同与实践合同
以合同的成立是否须交付标的物或完成其他给付为标准，合同分为诺成合同和实践合同。
诺成合同，是指当事人各方的意思表示一致即成立的合同。《合同法》规定的买卖等合同为诺成合同。
实践合同，又称要物合同，是指除双方当事人的意思表示一致以外，尚须交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。
使用借贷、消费借贷、寄存（寄托）等要物合同均起源于罗马法，有非要式和无偿的特征，强调以物件的授受为合同的成立要件。若无物件的授受，其合意仅为无诉权的简约，不受法律的保护。要物合同在标的物交付前，当事人可以任意撤销其约定，除非合同用书面订立。86这使得贷与人在物的交付之前有机会权衡利弊，慎重决定是否完成此类无偿交易，于是，要物具有警告的功能。87
在传统民法中，借用、借贷、保管、运送、赠与等合同属于实践合同。随着现代经济生活的发展，尤其是银行业、运输业的发展，若仍坚持在双方当事人达成合意之外还须以物之交付为合同成立要件，不利于保障营业者一方的利益，因而，信贷合同中的银行借款合同和运输合同中的铁路、航空等客运、货运合同，在中国合同法上均已脱离实践合同的范围，而成为诺成合同。本着这种思路，《合同法》区分仓储合同和保管合同，把商业经营味更浓的仓储合同设计为诺成合同（第381条），而将保管合同等设计为实践合同（第367条）。对于赠与合同，《关于民法通则的意见》将其认定为实践合同（第128条前段），《合同法》则将其设计为诺成合同（第185条）。至于定金合同，《担保法》坚持将其规定为实践合同（第90条后段）。
有时，一种合同究竟是实践合同还是诺成合同，也影响到该种合同是双务合同抑或单务合同的定位。对此，以借款合同为例加以说明。金融机构作为贷款人的借款合同，按照《合同法》第196条以下的规定，为诺成合同，于是，贷款人负有交付借款的合同义务，借款人负有还本付息的合同义务，构成双务合同。但是，自然人之间的借款合同，依习惯为实践合同，出借人向借款人交付借款为合同的成立要件，于是，该借款合同因只有借款人承担还本付息的义务，出借人无合同义务，故为单务合同。退一步说，即使自然人之间的借款合同因当事人特约变为诺成合同，只要是无利息的，按照出借人交付借款与借款人返还本金之间不构成对价关系88的观点，此类借款合同仍非双务合同。
当然，这种意义不宜被盲目扩大。例如，借用合同，于其为实践合同时属于单务合同，至为明显；即使是当事人约定它为诺成合同，出借人向借用人交付借用物属于合同义务，但因其与借用人负有的返还借用物的合同义务不构成对价关系，也不属于双务合同。
区分诺成合同和实践合同的法律意义在于：二者成立的要件与当事人义务的确定不同。所谓合同成立的要件不同，是指诺成合同仅以合意为成立要件，而实践合同以合意和交付标的物或完成其他给付为成立要件。所谓当事人义务的确定不同，是指在诺成合同中，交付标的物或完成其他给付系当事人的给付义务，违反该义务便产生违约责任；而在实践合同中，交付标的物或完成其他给付，不是当事人的给付义务，只是先合同义务，违反它不产生违约责任，可构成缔约过失责任。但需要注意，如果实践合同是无偿合同，宜减轻缔约人的责任，在标的物交付前，可以借鉴罗马法允许当事人任意撤销的模式，不予追究撤销人的责任。
第六节 要式合同与不要式合同
以合同的成立是否须采用法律或当事人要求的形式为标准，合同分为要式合同和不要式合同。
要式合同，是指法律或当事人要求必须具备一定形式的合同。反之，法律或当事人不要求必须具备一定形式的合同，即为不要式合同。应指出，不要式合同并非拒绝合同采取书面等形式，更无力排斥公证、登记、审批等合同的生效要件，只是法律不强求特定的形式，允许当事人自由选择合同形式，当事人完全可以约定合同须采取书面形式，商定合同经过公证才发生法律效力，遵从法律、法规关于登记、审批为合同生效要件的规定。
在古代，合同法注重交换的表征与安全，重视合同订立的手续和仪式甚至超过合意的内容，采取方式强制，即认为方式为合同内容的表现，乃合同具有法律效力的依据。换句话说，方式创造合同的效力。89商品经济社会则不同，一旦有商人参与，琐碎的法律形式要求就显得多余，无异于耗费商人等同于金钱的时间。90因而，近现代合同法适应市场经济关于交易便捷和安全的双重要求，合同以不要式为原则，只是对某些特殊合同仍然采取方式强制，以达到警告目的、证据或者内容明确的目的、确保合同关系的公开性和促进一定债权的流通性等法律政策的保护目的。警告目的，能使当事人了解合同的意义和利害关系，避免仓促、轻率地签订合同。证据或内容明确的目的，有助于确定合同是否成立与其内容。91在中国现行法中，法律要求的要式合同多为普通的书面形式的合同。
法律所规定的形式，在效力上不尽一致。某些要式合同，不具备法定形式则合同不成立；有的要式合同，不具备法定形式只是不生效或者仅仅不能向法院诉请强制执行（《合同法》第44条等）。
第七节 一时性合同与继续性合同
以时间因素在合同履行中所处的地位和所起的作用为标准，合同分为一时性合同和继续性合同。
一时性合同，是指一次给付便使合同内容实现的合同。买卖、赠与、承揽等合同均属此类。此处所谓一次给付，既指纯粹的一次履行完毕，如在买卖房屋合同中，出卖人交付房屋并办理所有权移转登记手续；也指分期给付，如分期付款买卖中的将价款划分为若干部分，分月或分年定期支付。之所以把分期给付合同界定为一时性合同，是因为它是单一的合同：总给付自始确定，时间因素对给付的内容和范围并无影响。92分期给付的履行方式并未改变上述性质。
继续性合同，是指合同内容非一次给付可完结，而是继续地实现的合同。其基本特色在于，时间因素在合同履行上居于重要地位，总给付的内容取决于应为给付时间的长短，换言之，随着履行时间的推移，在当事人之间不断地产生新的权利义务。93雇佣合同、劳动合同、合伙合同、租赁合同、借用合同、保管合同、仓储合同等均属继续性合同。
随着经济的发展和科技的进步，电力、石油、天然气、煤气、自来水等继续性供用合同愈加普遍化。此类合同关系又称回归性之债，其特点是，在供给企业和用户之间的基本关系的框架内，随着用户每一次的消费，或者至少在每一个结算期之内，都成立一个新的债的关系。它们与上述连续供给合同关系相比具有如下不同：除供给电力、石油、天然气、煤气、自来水等的数量取决于用户获取的数量以外，供给企业还处于随时准备“供给”的状态之中，就是说，即使现在用户没有消费，该企业也在“给付”。在价格表中，这种双重给付，一方面反映在单纯因处于给付状态而收取的基本费用之中，另一方面还反映在所收取的数量单位的价款之中。94
行文至此，应当清楚继续性供用合同和分期给付合同的差别：后者自始有一个确定的总给付，只不过分期履行，每期的给付仅为部分给付；前者自始欠缺分期履行一个数量上业已确定的给付概念，在一定时间提出的给付，不是总给付的部分，而是具有某种程度的经济上和法律上的独立性，是在履行当时所负的债务。因此，分期给付合同属于一时性合同，继续性供用合同则归入继续性合同。
当然，有些合同仅仅凭借某一项判断标准，尚不容易准确地定性。例如，租赁合同、雇佣合同等在签订时就明确了存续期限，似乎总给付一开始就已经确定了，符合一时性合同的要求。但是，实质上总给付并未在签订合同时即已确定，因为这些合同可以提前解除（终止），并且何时终止原则上由一方当事人行使解除权（终止权）而确定。此其一。其二，只有各个“个别给付”随着时间的推移而不断地进行，权利义务逐渐地增加，如此累积到期限届满才形成总给付。此前的“个别给付”之和并不构成总给付，这一点在合同提前终止时表现得更加清楚。加上其给付不是一次即可完成，需要持续不断地进行的特性，还是不得说定有明确期限的租赁合同、雇佣合同是一时性合同。
区分一时性合同和继续性合同的法律意义在于：其一，对合同确定性要求的强弱不同。一时性合同的成立要求具有确定性，以便履行或强制履行；而继续性合同虽然也要求具有确定性，但司法上的趋势是，应当考虑实务中的可行性，适当放松对确定性的要求，以适应更加复杂、精密的交易。95其二，让与性的强弱不同。基于一时性合同产生的债权债务，其转让相对容易；基于继续性合同产生的债权债务原则上由当事人承受，转让的障碍较多。96对此，《合同法》有所体现：承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同（第224条第2款）；保管人不得将保管物转交第三人保管，除非当事人另有约定（第371条）；受托人应当亲自处理委托事务（第400条第1句）。其三，解除权产生的原因不尽相同。合同严守原则要求，合同依法成立即具有法律效力，当事人不得擅自解除，只有在符合解除的条件时方允许当事人解除合同。一时性合同严格贯彻这一精神，解除权产生的原因较少。与此不同，继续性合同特别重视信赖基础，要求当事人各尽其力，实现合同目的，除给付义务以外，尚发生各种附随义务，以维护当事人的合法权益。信赖基础一旦丧失，或因其他特殊事由难以期望当事人继续维持这种结合关系时，法律允许一方当事人有权解除合同，比较适宜。如此，对继续性合同法律应承认较多的解除权产生的原因。但是，也应注意，假如一方当事人假借信赖基础丧失，以解除合同为名行损人利己之实，则不被允许。其四，合同消灭是否溯及既往不同。一时性合同消灭具有恢复原状的可能性，故法律规定一时性合同无效、被撤销时一律自始归于消灭，合同因违约而解除时以溯及既往为原则。但继续性合同消灭时，或无恢复原状的可能性，或不宜恢复原状，故学说多认为继续性合同无效、被撤销、解除应向将来发生效力，过去的合同关系不受影响。其五，违反继续性合同，原则上应区别“个别给付”和“整个合同”予以处理。对个别给付可径直适用合同法的有关规定；对整个合同而言，解除时宜无溯及力。违反一时性合同未必如此处理。
第八节 主合同与从合同
以合同相互间的主从关系为标准，合同分为主合同和从合同。
凡不以他种合同的存在为前提，即不受其制约而能独立存在的合同，称为主合同。
必须以他种合同的存在为前提，自身不能独立存在的合同，叫作从合同。从合同要依赖于主合同的存在而存在，因而也叫“附属合同”。抵押合同、质押合同、保证合同、定金合同与被担保的合同之间的关系，就是主从合同关系。其中，抵押合同等是从合同，被担保的合同为主合同。
区分主合同和从合同的法律意义在于：明确它们之间的制约关系，从合同以主合同的存在为前提，主合同变更或消灭，从合同原则上也随之变更或消灭。
第九节 束己合同与涉他合同
以是否贯彻合同相对性原则为标准，合同分为束己合同和涉他合同。
束己合同，是指严格遵循合同的相对性原则，合同当事人为自己约定并承受权利义务，第三人不能向合同当事人主张权利和追究责任，合同当事人也不得向第三人主张合同权利和追究责任的合同。它是合同的常态。
涉他合同，是指合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同。它包括为第三人利益的合同与由第三人履行的合同（《合同法》第64条、第65条）。
为第三人利益的合同，简称为利他合同，是指当事人为第三人设定了合同权利，由第三人取得利益的合同。在《合同法》上，它具有如下特征：（1）第三人不是缔约人，不需要在合同上签字或盖章，也不需要通过其代理人参与缔约；（2）合同只能给第三人设定权利，而不得为其约定义务；（3）合同成立后，第三人可以接受该合同权利，也可以拒绝接受该权利。在第三人拒绝接受该权利时，该权利归缔约人享有（第64条）。对于此处的第三人，人民法院可以根据具体案情将之列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或有独立请求权的第三人（法释[2009]5号第16条）。
由第三人履行的合同，是指合同当事人为第三人约定了合同义务，由第三人向合同债权人履行该义务的合同。《合同法》第65条规定了此类合同。
应当指出，《合同法》第65条的适用范围并非如其字面意思所显示的那样宽，而是限于第三人与债务人之间存有另外的债的关系，也不排除该第三人与债权人之间存有其他债的关系。换个角度说，此类合同的约定在实质上并未增加第三人的负担，合同实际上是以第三人原已存在的给付为标的的。
适用《合同法》第65条的规定，务请注意以下几点：（1）《合同法》第65条规定的履行债务的主体是第三人，而非合同的当事人。与此不同，实务中出现的“第三人”直接作为当事人一方与债务人、债权人签订三方协议的情形，该“第三人”是地地道道的合同当事人，而非第三人。实务中的此类情形不适用《合同法》第65条的规定。（2）按照《合同法》第65条的规定，第三人作为履行债务的主体，源自当事人双方在合同中的约定，不是该第三人自己约定的，也不是该第三人和合同当事人双方共同约定的。与此有别，实务中出现的“第三人”参与缔约，作出意思表示，或事后同意债务人和债权人之间签订的协议，均属协议中含有“第三人”的意思表示，或者说该“第三人”与债务人、债权人共同为自己约定了义务。实务中的此类情形不适用《合同法》第65条的规定。（3）按照《合同法》第65条的规定，第三人只承担合同约定的向债权人履行合同债务的义务，不享有合同项下的权利。而实务中某些协议约定，“第三人”不仅对基于债务人与债权人之间所订合同所生债务承担履行的义务，而且享有该合同项下的权利。实务中的此类现象不应属于《合同法》第65条管辖的范围。（4）按照《合同法》第65条的规定，第三人不履行其义务时，不承担违约责任，而是由债务人承担责任。与此不同，在实务中，有些协议约定，在“第三人”不履行义务时，债务人不承担任何责任。考察协议的全部条款，依据法律的规定和精神，于此场合，应由“第三人”承担违约责任。如此，实务中的此类情形不得适用《合同法》第65条的规定。
在程序法上，对于此处的第三人，人民法院同样可以根据具体案情将之列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或有独立请求权的第三人（法释[2009]5号第16条）。
区分束己合同和涉他合同的法律意义：一是明确缔约目的不同，二是明了合同的效力范围不同，有助于界定第三人是否承受合同权利义务，以及承受的界限。
第十节 个别合同与框架合同
以合同内容是否必须由将来签订的合同具体补充为标准，合同可分为框架合同和个别合同。
框架合同（frame contract），又叫架构合同，在实务中常被应用。例如，甲协会和乙出版社签订架构合同，明定由乙出版社出版丛书，而由乙出版社和个别作者签订出版合同的条件。再如，实施专利的甲公司和乙唱片制作人组织，就著作权的使用签订整体合同。97
框架合同不是暂时性的合同，而是长期存在的合同，为了双方当事人之间将来签订的同一类型合同，即个别合同，提供合同的基本框架（架构）98、基本条件。所谓框架合同为未来签订的个别合同提供基本框架、基本条件，情形较为多样、复杂，需要类型化。（1）有的是当事人之间为确定较为长期、牢固的交易关系，且就基本问题、主要事项已经达成了合意，只是某些细节问题来不及或不愿意而未作约定，以免僵化，妨碍各方更有效益、更为顺畅、更加符合客观实际地开展具体的工作。在这样的背景下，框架合同的当事人之间，或在框架合同的一方当事人和第三人之间，未来成立个别合同时，均按框架合同的约定确定各个个别合同的内容。99此类个别合同约定的条款仅仅是框架合同中条款的细化、具体化，更具可操作性，此类个别合同并未变更、否定框架合同设定的基本框架（架构）、基本条件。（2）有的是当事人之间已就确定较为长期、牢固的交易关系达成了共识，只是就大概的事项达成了合意，不少细节尚不清楚，甚至于对某个或某些重要问题尚有分歧。在这种背景下，各方当事人签订框架合同，将相当的事项、问题留待其后，由个别合同解决。这样的个别合同很可能变更框架合同的某个或某些条款，当然，补充框架合同的内容更为常见。（3）有的是当事人各方几乎就交易的主要事项都考虑到位了，也未想由将来签订的个别合同变更框架合同，只是客观实际的变化才使某个或某些个别合同变更了框架合同。
框架合同在以下两方面对于个别合同的形式与范围，有拘束的效力：（1）框架合同的形式问题：框架合同通常不须遵守一定的形式，不过为了举证方便，以及使双方当事人明确知悉其彼此的权利义务起见，常使用书面的形式。（2）框架合同为个别合同的签订确定其基本条件。若框架合同当事人彼此缔结个别合同，则于框架合同中所合意的条件，对个别合同有拘束力，单方背离该框架（架构）条件，必须符合民法的一般规则才有可能。100
框架合同与个别合同关于当事人权利义务的规定，其分工并非千篇一律，时常不太明确，需要根据个案加以判断、确定。
在程序条款方面，框架合同约定双方发生纠纷由A仲裁委员会仲裁解决，个别合同没有约定仲裁条款，也没有约定由法院解决纠纷；或者相反，个别合同约定了仲裁条款，框架合同对纠纷解决方法没有约定。在这些情况下，问题容易解决，按照仲裁条款由仲裁机构解决纠纷即可。
但是，框架合同约定了仲裁条款，而个别合同约定若发生纠纷由法院解决，或者相反，框架合同约定若发生纠纷由法院解决，个别合同约定了仲裁条款，如何确定案件的管辖？本书作者认为，如果是全部的个别合同都约定了仲裁条款，或都约定了由法院解决纠纷，由于个别合同签订在后，视为对签订在先的框架合同关于纠纷解决方法的变更，应以个别合同的约定为准。如果仅仅是某个或某些个别合同约定的纠纷解决方法与框架合同约定的不同，则应分别处理，即，个别合同约定了不同于框架合同约定的纠纷解决方法的，援用《合同法》第77条关于合同变更的规定，按照该个别合同约定的纠纷解决方法确定案件的管辖；个别合同没有约定不同于框架合同约定的纠纷解决方法的，遵循框架合同为个别合同的纲领性文件、统领个别合同的思路，依据框架合同约定的纠纷解决方法确定案件的管辖。
在实体权利义务方面，同样应当区分情况而定：（1）如果个别合同只是细化了、具体化了框架合同关于权利义务的约定，甚至添加了除此而外的权利义务的条款，并未约定与框架合同关于权利义务的约定相抵触的权利义务条款，表明个别合同只是框架合同的补充，而非对框架合同条款的变更，则应当按照框架合同和个别合同的约定确定权利义务，不得否定任何一份合同的约定。对此，有学者从另外的角度阐释：框架合同的意义，常在于将格式条款适用于框架合同当事人之间所有的未来同类的合同，其结果为通用合同条款于个别合同中无须一再重复引用，仍可发生效力。101这在框架合同构成格式合同的场合，十分正确；但在框架合同不符合格式合同的规格时，需要按照本书作者的上述思路确定。（2）如果个别合同约定了与框架合同中权利义务条款相抵触的条款，因个别合同成立在后，应当视为对框架合同中权利义务条款的变更，应以该变更的为准。至于未被个别合同变更的框架合同中的权利义务条款，自然仍以框架合同约定的为准。个别合同约定的权利义务超出了框架合同约定的权利义务的，作为补充的内容处理，承认其法律效力。在框架合同符合格式合同的规格的情况下，运用个别商议条款优先于格式条款的规则和原理处理，结果是一样的。
第十一节 实定合同与射幸合同
以合同的效果在缔约时是否确定为标准，合同分为实定合同和射幸合同。
实定合同，是指合同的法律效果在缔约时已经确定的合同。绝大多数合同都是实定合同。
射幸合同，是指合同的法律效果在缔约时不能确定的合同，保险合同、押赌合同、有奖抽奖或有奖销售合同均属此类。在中国，保险合同为合法合同，予以鼓励；有奖抽奖或有奖销售有数额限制，数额过高者以不法论处。按《反不正当竞争法》第13条的规定，抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元者即被禁止。
保险合同是典型的射幸合同，故以它为例分析射幸合同的特征。在保险合同中，投保人支付保险费的义务在合同成立时虽已确定，但保险人承保的危险或保险合同约定的给付保险金的条件发生与否，却均不确定。在保险期限内，若发生保险事故，被保险人或受益人可以取得成千上万倍于保险费的保险金，保险人则丧失成千上万倍于已收取的保险费的利益；若不发生保险事故，保险人不负担给付保险金的义务，却取得投保人支付的保险费所带来的利益，投保人失去已支付的保险费的利益。可见，因保险事故或给付保险金的条件之发生的不确定性，投保人和保险人的利益丧失或取得，表现为一种机会。所以，射幸合同又叫机会性合同。
彩票合同也是射幸合同，因为彩票购买人在购买彩票时，无法断定自己能否中奖，中奖与否取决于非由合同当事人控制的不确定因素，比如摇奖或抽奖，相应地彩票购买者除了一纸彩票要么一无所获，要么获得巨额回报，具有“以小搏大”的属性。
区分实定合同与射幸合同的法律意义在于：实定合同一般要求等价有偿，若不等价，则可能被撤销乃至无效。对射幸合同，一般不能从等价与否的角度来衡量合同是否公平。
第十二节 本约与预约
以合同的目的和义务是否系为了将来签订一定合同为标准，合同分为预约和本约。
在传统民法上，通常称预约是约定将来订立一定合同的合同，本约则为履行该预约而订立的合同。但是，法释[2003]7号第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”这显然是将当事人本意作为预约的合同，当成了本约。有鉴于此，有必要将预约的界定类型化，把名曰预约，或明确约定双方当事人将要订立正式合同，同时确实载有本约主要内容的合同，在当事人双方实际上没有签订本约的情况下，也定性为本约。不过，应当承认若干例外：（1）当事人各方在预约中明确约定：该预约尽管具备本约的主要条件，但只可作为预约，即便未来没有签定本约，该预约也不得作为本约。应当依其约定，不得援用或比照法释[2003]7号第5条的规定，主张该预约为本约。（2）预约虽然具备标的物、价款（酬金）的主要条件，但欠缺付款方式、担保的方式与设立、关联合同的签订等事项。预约签订后，当事人各方一直就包括付款方式、担保的方式与设立、关联合同的签订等事项在内的本约条款进行协商，但因互不让步，致使本约未能签署。由于付款方式、担保的方式与设立、关联合同等事项对当事人各方的利益影响较大，由于当事人各方一直协商未果，不宜将此类预约作为本约，以免造成不公正的后果。（3）预约虽然具备标的物、价款（酬金）的主要条件，但缔约后发生情事变更，当事人各方多次协商本约条款，但因一方当事人不同意考虑情事变更的因素，坚持将预约中的价款（酬金）照抄到本约之中，致使本约未能签署。在这种情况下，如果符合情事变更原则适用的条件，就不应将该预约作为本约。
预约产生当事人将来订立本约的债务，双方当事人负此债务的，称为双务预约；仅一方当事人负此债务的，叫作单务预约。基于合同自由原则，对于任何类型的合同都可以订立预约，本约为实践合同场合，可以订立预约；本约是诺成合同，如买卖，同样可以订立预约；本约是否为要式，亦不影响订立预约。102预约的成立，须遵循合同法关于合同订立的一般规则。关于预约是否采取与本约相同的形式，在本约采取法定形式的情况下，如果法律对本约的形式为强制性要求，不得以预约迂回规避法律，预约必须采取与本约相同的形式103；如果本约采取法定形式的目的在于保全证据，那么预约不必与本约采取同样的形式；如果本约采取法定形式的目的在于促使当事人慎重行事，那么预约应当与本约采取同样的形式；在本约的形式由当事人约定的场合，预约的形式依据当事人的约定。104
预约成立之后，当事人负有履行预约所规定的订立本约的义务，只要本约未订立，就是预约没有履行。这表明预约不同于附停止条件的合同（《合同法》第45条第1款称为附生效条件的合同），因为附停止条件的合同在合同订立时已经成立，只是其履行效力待停止条件成就而已。105预约权利人只能请求对方履行订立本约的义务，不得直接依预定的本约内容请求履行。买卖的预约，虽然可以就标的物和价款的范围先为拟定，作为将来订立本约的依据，但不能因此而认定买卖合同已经成立。106
预约的目的在于成立本约，当事人之所以不直接订立本约，其主要理由当系因法律上或事实上的事由，致使订立本约的条件未臻成熟，于是先成立预约，使对方受其约束，以确保本约的订立。例如，甲拟向乙借钱，乙表示须等一个月后才有资金，甲乃与乙订立借款合同的预约，约定一个月后再订立借款合同这个本约。再如，甲拟向乙承租A屋，乙与丙之间的房屋租赁合同只能在半年后才终止，于是，乙乃先与甲订立房屋租赁合同的预约。还如，甲、乙、丙等人拟合伙经营餐饮业，因需要再邀请他人加入，故暂时不宜订立合伙合同，为确保将来合伙能够成立，乃先订立合伙的预约。107
在实务中，一个合同究竟属于本约抑或预约，应探求当事人的真意予以认定。当事人的意思不明或有争执时，应通观合同全部内容加以确定，若合同要素已经明确合致，其他事项亦规定綦详，已无另行订立合同的必要，应认定为本约。108倘若将来系依所订合同履行而无须另订本约，即使名为预约，仍非预约。109预约在交易上属于例外，因而，一个合同是否属于预约存在疑义时，宜认定为本约。110
有学者认为，要物契约在未交付其标的物前，其意思表示得解为预约（如消费借贷的合意，寄托的合意）。111本书认为，于此场合，仍须贯彻依当事人的意思予以认定的原则，此其一。其二，如果合同内容并非约定当事人于将来订立消费借贷、寄托等合同的义务，而是直接约定消费借贷或寄托的权利义务，那么，将其认定为预约，与事实不符。其三，在“其二”的情况下，未交付标的物，合同本来未成立，当事人至多承担缔约过失责任，不交付标的物的当事人也是如此思考。但若按照预约处理，则对方可以请求法院强制交付标的物的当事人履行预约所产生的义务，即订立本约，最后导致本约成立并履行，法律效果大相径庭。如此处理，合适与否，需要三思。
诸如“初步协议”（preliminary agreement）、“意向性协议”（letter of intent）等，只要它们不具有法律约束力，就既不是本约，亦非预约，因为预约和本约都具有法律效力。在它们有效的情况下，如果其内容是当事人有义务将来再订立诸如投资建厂、合作来料加工、合作办学、合作技术培训等协议，那么，它们是预约；反之，则为本约。实务中，它们属于预约的情况比较少见。
预约也是合同，违反了，成立违约责任。法释[2012]8号第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”