第一编 刑事法治与发展

从司法实务角度谈死刑案件证明标准

徐建新

【摘要】我国没有规定独立的死刑案件证明标准，长期以来我国刑事案件在侦查、审查起诉、审判阶段均以“事实清楚，证据确实、充分”作为证明标准。遵循人的认识活动规律和刑事诉讼证明活动规律，我国应当建立起递进型的死刑案件证明标准。借鉴国外关于死刑案件证明标准的规定，再结合我国司法实务中对死刑案件证明标准的探索性改革，应将“合理根据”作为侦查阶段的死刑证明标准，“充分确信”作为审查起诉阶段的死刑证明标准，“确定无疑”作为审判阶段的死刑证明标准。

【关键词】司法实务；死刑；证明标准

2014年12月15日，内蒙古高院再审宣告1996年被执行死刑的呼格吉勒图无罪，消息迅速传遍大江南北，死刑问题再次被推向风口浪尖。如何有效防范死刑冤假错案、确保死刑正确适用是刑事司法界亟待解决而又悬而未决的问题。查清案件事实是适用死刑的前提，而判断案件事实是否查清的标准就是证明标准，可见死刑的准确适用离不开证明标准。只有适用最严格的证明标准，才能确保死刑案件质量，从根本上防范死刑冤假错案的发生，从而更好地贯彻“少杀、慎杀”政策。

一、国外关于死刑案件证明标准的相关规定

根据墨菲的论述，“证明标准是证据对于事实裁判者所能产生的对法庭事实的主观印象所必须达到的确定性或可能性程度，是承担证明责任之当事人为赢得案件，或者为获得某一特定事项之有利裁决，而必须对事实裁判者说明的程度”。陈瑞华教授认为，“证明标准，是指承担证明责任的诉讼一方对待证事实的论证所达到的真实程度”。在司法实务中，从法官的角度出发，证明标准所要解决的是达到何种认知程度裁判者才可以认定事实能够成立。相应的，死刑案件证明标准所要解决的就是裁判者在何种程度可以认定案件事实能够成立，并对被告人判处死刑。

国外对于刑事证明标准大致分为两种不同的表述：英美法系通常以“排除合理怀疑”（beyond reasonable doubt）作为刑事证明标准，大陆法系通常以“内心确信”（inner conviction）作为刑事证明标准。虽然两大法系的各个国家在具体司法实践中，对于死刑案件的证明标准把握上会较之普通刑事案件更为严格，但并未规定独立的死刑证明标准。

（一）英美法系“排除合理怀疑”的证明标准

“排除合理怀疑”证明标准是英国率先通过判例法确立的。那么，何为“合理怀疑”？在何种情形下可以认定能够排除合理怀疑？这一问题在英美法系内部尚未达成统一观点，这也折射出“排除合理怀疑”具有多义性，可谓是仁者见仁，智者见智。在英美司法实务中，通常是以“道德确实性”来解释“排除合理怀疑”。美国联邦最高法院在1990年Cage案判决中指出：“合理的怀疑不单单是指可能的怀疑，而是现实的充分的怀疑，是合理的人类深刻接受的怀疑。要求的不是绝对的或者是数学的确实性，而是道德确实性。”1994年联邦最高法院在Victor案的判决中进一步指出：“‘合理的怀疑’是指合理谨慎的人在面对人生中重大、重要事件的时候，把所提示的事实当作真相，在据此采取行动之前，止步不前、踌躇徘徊的这样的怀疑。你们在没有偏颇地、充分地、公正地考虑了所有证据之后，必须在道德确实性的程度指出被告人有罪。如果在有关事件中有高度可能性的话，你们也可以断定为有罪，但这样的可能性必须是排除了被告人有罪的全部合理怀疑，具有充分并且是高度的可能性。合理的怀疑是指从证据、事实或者从根据证据所提示的事情中产生出来的，或者是从关于事实的某一部分欠缺证据而产生的、现实的并且是充分的怀疑，这区别于仅有某种可能性的、想象的、一时兴起的妄加推测中所产生的认识。”通俗地说，“合理怀疑”并非是一种无端的猜测，或是毫无根据的怀疑，而是一种基于证据或事实的怀疑。“排除合理怀疑”这一刑事证明标准运用到司法实践中，并不是要求裁判者排除一切怀疑，而是要求裁判者只有查清事实最大可能性的存在时，才能据以定罪，且这个最大可能性已经达到了排除合理怀疑的程度。正如我国学者指出：“所谓‘排除合理怀疑’，并非要求排除一切可能的怀疑，而仅要求此种被排除的怀疑，必须能够说出理由，摆出道理，经得起理性论证，而不是无故质疑，吹毛求疵。”

（二）大陆法系“内心确信”的证明标准

“内心确信”的内涵是法律对证据的取舍、证明力的大小不作明确规定，而是由法官通过分析全案证据、经历庭审全过程、充分听取控辩双方意见后，本着理性、良知来判断对认定被告人有罪这一事实是否在内心达到了确信的程度，以内心确信作为裁判的依据。“内心确信”的证明标准最早由法国确立，法国1957年《刑事诉讼法》第304条规定：“陪审官应以诚实自由的人们所应有的公平与严正，根据指控证据和辩护理由，凭借自己的良心和确信作出判断。”德国《刑事诉讼法》第261条规定：“对证据调查的结果，由法庭根据它在审理的全过程中建立起来的内心确信而决定。”由于“内心确信”在本质上强调的是法官的自由心证，只不过自由心证需达到“高度盖然性”的要求，为防止法官主观臆断，大陆法系各国在司法实务中也是尽量将这一证明标准客观化。德国联邦最高法院在判例中强调：“在形成确信时，应尽可能地着重于客观的事实，以使得能对此确信具有可考核、可监视的功能。法官不应自始即过于主观地形成确信，以至自陷于主观的窠臼。”因此，在大陆法系司法实务中，“内心确信”证明标准包含主客观两方面：客观方面表现为通过公开的庭审所出示的证据、调查、控辩双方意见的发表，所形成的待证事实清晰性的客观状态；主观方面表现为法官对这种客观状态的认识，即这种客观状态作用于法官内心所形成的确信程度。

二、我国现行死刑证明标准之评析

我国没有规定独立的死刑证明标准，长期以来我国刑事案件都是将“事实清楚，证据确实、充分”作为证明标准，而且从侦查阶段到审查起诉阶段，再到审判阶段都同样适用这一标准。

（一）我国近年来死刑案件司法实务现状分析

1．2010—2015年6月温州地区死刑案件的审理情况分析

笔者以2010—2015年6月温州市中级人民法院审理的全部一审刑事案件为样本，从死刑核准率、死刑案件发改率及发改原因等方面进行了实证考察和分析：

（1）严控死刑适用，死刑总数大幅下降。2010—2014年，死刑（包括死缓）核准率呈平稳趋势（如图1所示），具体如下：2010年为85.5%,2011年为75.4%,2012年为78.0%, 2013年为83.0%,2014年为88.7%。但在刑罚总体呈轻刑化趋势、重刑人数逐年下降的基数上，死刑适用总量下降明显，如图2所示。

（2）死刑案件质量较好，但对死刑政策的把握有待进一步磨合、衔接。近年来，温州地区死刑案件的发改比例较低，死刑案件总体质量较高，未出现重大死刑冤假错案，如表1所示。①从改判原因分析，死刑案件被改判的主要原因有：第一，基于当事人双方达成民事赔偿调解；第二，二审法院基于对死刑政策的把握；第三，二审法院基于对同案犯量刑平衡的考虑。2010年，全市刑事改判案件46件，其中一审判处死刑后二审改判非死刑的共2件，占全年改判案件的4.35%;2011年，全市刑事改判案件48件，其中一审判处死刑后二审改判非死刑的为0件；2012年，全市刑事改判案件58件，其中一审判处死刑后二审改判非死刑的为0件；2013年，全市刑事改判案件84件，其中一审判处死刑后二审改判非死刑的共8件，占全年改判案件的9.52%;2014年，全市刑事改判案件84件，其中一审判处死刑后二审改判非死刑的共1件，占全年改判案件的1.19%;2015年，全市刑事改判案件39件，其中一审判处死刑后二审改判非死刑的为0件。②死刑案件被发回重审的主要原因有：第一，原判认定的事实不清；第二，出现新的事实和证据。2010年和2011年，全市发回重审刑事案件均为12件，其中死刑案件发回重审后改判非死刑的均为1件，均占全部发回重审案件数的8.33%;2012年、2013年、2014年和2015年，全市发回重审刑事案件分别为10件、11件、20件、7件，其中死刑案件发回重审后改判非死刑的均为0件。

2．我国近年来十大死刑冤假错案的理性分析（见表2）

分析上述列表，我们可以发现该十大典型死刑冤假错案存在的共通点，即作案手段极其残忍，情节极其严重，群众反映大，破案压力大，且几乎都有限期破案或命案必破的要求，这也导致了刑讯逼供的普遍存在。该十大典型死刑冤假错案已被执行死刑的有2件，占全部死刑冤假错案的20%，意味着即使案件被平反也无法对生命权被剥夺的事实进行扭转。从平反原因来看，因真凶或疑似真凶出现而被平反的有6件，占全部死刑冤假错案的60%；因被害人出现而被平反的有2件，占全部死刑冤假错案的20%；因证据存疑而被平反的有2件，占全部死刑冤假错案的20%。根据平反的原因，我们可以将审判机关改判无罪的情况分为两类：一类是事实上的无罪导致的冤案、假案，此类案件的改判依赖的是真凶或被害人的出现，主要是基于一种机缘巧合，并不能反映司法机关的工作成果，这种冤案、假案反映出以往司法机关在办理死刑案件中存在根本错误，这也是引起社会公众质疑司法公正的主要原因；另一类是法律上的无罪导致的错误，主要是指审判机关以“证据不足”为由改判无罪，是审判机关通过司法程序保护无罪的公民免受追诉，不仅体现了司法机关的勇气，也是刑事司法的一种进步。无论是“事实上的无罪”还是“法律上的无罪”，其本质反映的都是案件尚未达到死刑证明标准。

（二）我国现行刑事证明标准在司法实务中的具体把握

1．推行“印证主义”证明模式

在司法实务中，证据间能够相互印证是认定证据确实、充分的关键要素，也是进一步认定案件事实清楚的重要指标。“相互印证”不仅要求认定案件事实的证据数量在两个以上，而且要求各证据在证明内容上具有同一性，排除自相矛盾及相互间矛盾。“如果将证据确实充分区分为证据确实与证据充分两项基本指标要素，那么‘证据确实’即证据的真实可靠，必须通过证据间的相互印证来确认；而‘证据充分’即凭现有证据足以认定案件事实，更须有多个证据，且其所含信息内容具有同一指向。因此，证据的相互印证，是达到证据确实充分最重要的要求。”我国推行印证主义证明模式，而非自由心证主义的证明模式，是由我国的非直接、非言词的审理方式决定的，在现行“庭审中心主义”尚未确立的情形下，“相互印证”证明模式能够确保案件事实在书面上经得起验证。

2．强调事实认定的客观性

“证据印证，重在证据的‘外部性’（证据间的相互支持），而非证据的‘内省性’。”“证据的内省性”是指在内心对证据产生确信。“印证主义”要求裁判者在审理的过程中，运用客观的证据来认定客观真实，即在审理案件时强调着眼于分析客观事实状况，而非仅仅停留在寻求主观内心的确信。我国在司法实务中，通常认为通过收集全面、客观的证据，能够查清案件事实，是以“客观真实”为衡量标准，追求还原案件事实。然而，人的认识是有限的，受客观条件的限制，在案件审理过程中，往往难以对案件全部事实进行还原，于是有学者提出应以“法律真实”代替“客观真实”。“刑事诉讼证明应当符合刑事实体法和程序的规定，应当达到从法律的角度认为是真实的程度。”以“法律真实”作为事实清楚的标准，确实能够保证司法效率，节约司法资源。然而，在目前审判人员素质普遍不高、证据运用和判断能力普遍不足的现状下，一味追究“法律真实”容易导致审判的主观臆断，从而产生冤假错案。尤其是死刑案件，生命权的至高性和结果的不可逆转性更要求审判人员努力还原事实真相。因此，笔者认为按照“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准要求，在审判实务中裁判者应当以“客观真实”为追求目标，以“法律真实”为标准底线。正如我国著名学者陈光中教授指出：“犯罪实施者是谁必须确证无误，而不可能是其他的，从这个意义上来说，有罪认定必须是绝对真实的。但是，人们对事物的认识能力是无限与有限的统一，是绝对与相对的统一。因此，在刑事诉讼中我们应当追求也可能实现客观真实，在一定条件下又必须辅之以法律真实，如果在刑事诉讼中普遍适用法律真实而否定客观真实，不仅不符合认识论的规律，而且容易导致出现错案、冤案。”也就是说，对于是谁作案的认定必须做到客观真实，但对于动机、量刑情节轻微及一些细节问题，则可以法律真实为标准。

（三）我国死刑案件证明标准的不足之处

1．可操作性不强

任何一种以理性为基础的刑事诉讼活动都是力求案件事实清楚，确保证据确实、充分，因此，“事实清楚，证据确实、充分”本质上是一种证明要求，或者是诉讼活动所追求的证明程度，而非证明标准。因为作为证明标准，在本质上应当是一种刻度、标尺，能够给人直观的感觉，据此可以消除裁判者讨论案件事实、分析证据时所产生的分歧，比如缓刑适用标准。我国《刑法》第72条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（1）犯罪情节较轻；（2）有悔罪表现；（3）没有再犯罪的危险；（4）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”虽然该适用标准也只是一种笼统的规定，但裁判者通过考察犯罪分子归案后的认罪态度、悔罪表现以及其一贯的表现，可以得出较一致的意见。而“这个‘标准’实际只是对人的主观信念程度的一种要求，不能发挥标准应有的作用，难以解决判断事实、证据时发生的意见分歧甚至因人而异的情况”。在现行刑事证明标准缺乏可操作性，且没有配套证据规则的情况下，法官裁判案件的难度就会加大，在合议庭对一些疑难复杂案件或重大死刑案件意见出现分歧时，就会出现反复向上一级法院请示等不正常现象。“现行证明标准的要求过于单一，由于没有操作规则反而变得缺乏确定性，不同案件、不同地区法院法官掌握标准呈现混乱状态。”

2．适用的机械性

由于现行刑事证明标准缺乏可操作性，如何判断一个案件已经达到“事实清楚，证据确实、充分”的程度也是因人而异，为防止冤假错案的发生，在司法实务中现行刑事证明标准被转化为证据数量和证据类型的要求，也导致了证明标准适用的机械性。比如，被害人死亡的死刑案件，目前司法实务中普遍要求提取被害人的DNA，这对防止死刑错案的发生有积极作用，但是若被害人的尸体找不到，一味机械强调必须经过DNA检测才能定案，就会使得某些能够形成完整证据锁链的案子也成为悬案。我们强调防止死刑冤假错案，不仅是强调防止将不应适用死刑的人适用死刑，同时也要尽可能地避免将应当适用死刑的人适用较轻的刑罚，甚至无罪释放。此外，司法实务中经常出现被告人拒不认罪的情况，若机械地要求定案必须具备被告人的供述，就会导致刑讯逼供的产生。“刑事案件的定罪，特别是死刑案件定罪应当极为慎重，需要有确实的证据，但是对于什么是‘证据充分’，应当有明确的解释。‘充分’不应当取决于证据数量多少和种类是否齐全，而应当取决于证明程度的充分。”

3．缺乏细分

《刑事诉讼法》第160条规定：“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分……”第172条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定……”第195条规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”可见我国刑事诉讼法不分侦查、审查起诉、审判不同阶段，均适用同一证明标准，而且在审判阶段也是不分简易程序和普通程序，不分案件是否复杂，甚至是死刑案件，均适用同一证明标准，且未对如何把握证明标准作出细分。然而，根据刑事诉讼活动的规律，在侦查、审查起诉、审判三个不同阶段，司法实务中对证明标准的把握实际上是有所区别的。在侦查和审查起诉阶段，主要是单方面地对案件事实进行取证和审查，证据体系尚处于一种可变状态，行为人尚未被定罪，只是犯罪嫌疑人，因此该两阶段只需做到基本事实清楚，证据基本确实、充分即可。不少国家也以“很大的定罪可能”“存在起诉的合理根据”等概念来区别于审判阶段的证明标准。

三、构建递进型死刑证明标准的理论探讨

（一）死刑证明标准在司法实务中的探索性改革

联合国《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》第4条规定：“只有在对被告人的罪行根据明确和令人信服的证据，对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”最高院、最高检、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第5条规定：“办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。证据确实、充分是指：（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（3）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（4）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（5）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。”针对现行死刑证明标准的缺陷，各地法院纷纷通过出台文件的形式力求改革死刑证明标准，努力在司法层面提高死刑证明标准。

江苏省高级人民法院2003年发布《关于刑事审判证据和定案的若干意见（试行）》第66条规定：“对死刑案件应做到案件事实清楚，证据确实、充分，排除一切合理怀疑，否则不能判处死刑立即执行。一切合理怀疑是指：（1）现有证据不能完全涵盖案件事实；（2）有现象表明某种影响案件真实性的情况可能存在，且不能排除；（3）存在人们常识中很可能发生影响案件真实性的情况。”辽宁省高级人民法院、检察院、公安厅2006年发布《关于规范死刑案件证据的意见》第9条规定：“死刑案件的证明标准必须达到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且能够排除一切合理怀疑。其具体要求为：（1）据以定案的证据均已查证属实；（2）案件事实均有必要的证据予以证明；（3）证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除；（四）得出的证据结论唯一，并且排除了其他可能性。上海市高级人民法院2006年发布《上海法院死刑案件审判规程（试行）》第7条规定：“死刑案件定案证据必须做到案件事实清楚，证据确实、充分，应当排除合理怀疑，保证定罪证据的确定性和唯一性。”由此可以看出，部分地区法院通过文件规定的死刑证明标准可以表述为“事实清楚，证据确实、充分，排除合理怀疑”，某些法院甚至将“结论唯一”也纳入了证明标准。从字面来看，司法实务对死刑证明标准的改革是符合联合国《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》和最高院、最高检、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的精神的，但通过分析死刑案件裁判文书可以发现，“事实清楚，证据确实、充分”仍然是裁判文书据以定罪的表述方式，“排除合理怀疑”或“结论唯一”并没有出现在死刑案件裁判文书的表述中。可见，地方法院对死刑证明标准的改革只是以一种传统的惯性思维方式推行，在刑事诉讼法未明文规定死刑证明标准的前提下，这种改革只会以内部指导性意见的形式存在，而不能作为规范性条文引用。况且，正如前文所述，无论是最高院、最高检、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，还是各地法院出台的文件，在本质上均是对死刑案件证明要求的规定，而非证明标准。笔者认为，为确保死刑案件做到100%的准确，必须加快制订明确的死刑证明标准。

（二）构建递进型死刑证明标准的必要性和可行性

所谓递进型的死刑案件证明标准，是指根据各个诉讼阶段任务和目的的不同，遵循刑事诉讼规律，在侦查、起诉、审判阶段分别适用不同的死刑证明标准，而不是三个阶段都是同一证明标准的传统思维模式。

1．构建递进型死刑证明标准符合认识活动规律

根据马克思主义认识论的观点，人对客观事物的认识是建立在实践的基础上的，需要经历“实践—认识—再实践—再认识”的过程。刑事诉讼活动是围绕“确定行为人刑事责任”这一中心的活动，案件事实作为已发生的事实，是一种客观存在，侦查人员通过收集证据来查清这一事实，司法人员通过分析证据来判断行为人是否构成犯罪，因此，刑事诉讼活动在本质上是一种认识活动，是一个对案件事实反复实践、反复认识不断深化的过程，必然遵循由浅入深的认识规律。侦查、起诉、审判分别处于不同的诉讼阶段，不应适用同一证明标准，否则就违背了认识活动规律。“刑事证明标准的设立必须符合人类认识论的规律，设置为一种符合人类思维渐进过程不同层次的标准。”

2．构建递进型死刑证明标准符合我国的刑事诉讼构造

我国现阶段实行的是公、检、法三家相互配合、相互制约的职权主义模式的刑事诉讼构造。侦查机关依职权主动追诉犯罪，其主要任务就是查明案件事实；检察机关依职权对侦查终结的案件进行审查，从而决定是否提起公诉，也就是说审查起诉阶段的主要任务是对侦查机关查明的案件事实再进行审查；审判阶段再由审判机关对检察机关提起公诉的案件事实进行进一步审查，从而对行为人作出是否定罪量刑的裁判。这种层层递进的刑事诉讼构造决定了证明标准的层次性存在于每个相对独立的诉讼阶段。一种理想的证明标准结构是侦查、起诉、审判各阶段的证明标准呈金字塔形状向顶端趋严（见图3），提起公诉的证明标准应当高于侦查终结的证明标准，作出有罪判决的证明标准应当高于提起公诉的证明标准，而处于金字塔顶端适用最高证明标准的则应当是死刑判决。这必然会产生一种现实的结果，即移送审查率＞提起公诉率＞有罪判决率，三者呈递减趋势。反过来，若侦查、公诉、审判的证明标准处于同一层次，实务中必然会出现“不诉不立、不判不诉”的现象，不仅会冤枉无辜，也会导致对犯罪的放纵。

3．构建递进型死刑证明标准是对两大法系先进做法的借鉴

两大法系均承认证明标准的层次性存在于不同诉讼阶段。大陆法系将心证分为四个层次，即“第一层次为微弱的心证，亦称不完全的心证；第二层次为盖然的心证；第三层次为盖然的确实心证；第四层次为必然的确实心证。其中，前两种心证属于弱势心证，而后两种则属于强式心证”。在英美法系，刑事案件证明标准甚至被划分为九个层次：“（1）绝对的确定性——任何法律目的均不作此要求；（2）排除合理怀疑——刑事案件中为有罪认定所必需；（3）明晰且有说服力的证明——适用于某些民事案件以及某些管辖法院对死刑案件中保释请求的驳回；（4）优势证明——适用于多数民事案件以及刑事诉讼中被告人的肯定性抗辩；（5）可成立的理由——适用于逮捕令状的签发、无证逮捕、搜查及扣留、控诉书和起诉书的发布、缓刑及假释的撤销，以及对公民逮捕的执行；（6）合理相信——适用于‘阻截和搜身’;（7）有合理怀疑——无罪释放被告人的充足理由；（8）怀疑——适用于调查的开始；（9）没有信息——不能采取任何措施。”在英美法系，不同的诉讼阶段适用不同的证明标准，从侦查、审查起诉到审判，证明标准在确定性程度上是呈递进趋势。

四、如何构建递进型死刑证明标准

（一）侦查阶段的死刑案件证明标准：合理根据

这里所说的侦查阶段的死刑证明标准是指侦查终结的死刑证明标准，也就是侦查机关收集证据对案件事实加以证明达到何种程度，才能移送审查起诉的标准。

1．“合理根据”证明标准的提出

根据我国刑事诉讼法规定，侦查终结的结果有两种：一种是移送审查起诉，另一种是撤销案件。由于该阶段只是诉讼认识的初级阶段，是对案件事实的初步查明，行为人在该阶段也只是作为犯罪嫌疑人，是否能够提起公诉还需检察机关的检验。过高的移送审查标准固然能够督促侦查机关提高办案质量，但在实践中并不具有较强的可操作性。考察西方国家，我们发现美国在预审阶段（类似我国的侦查终结阶段）存在“合理根据”的概念。在美国联邦刑事诉讼中，“预审的主要目的是审查是否存在合理的根据以支持对被告人提出的指控，以确定是否交付审判。‘合理根据’（probable cause）就是控方履行举证责任所要达到的标准，其含义是指谨慎且理智的人认为事实存在的可能性大于不存在的可能性”。英美法系学者认为，预审的证明标准无须达到控方履行说服责任时（类似我国的公诉阶段）所要达到的标准，因为此时对控方的证据审查还没完成，质证、认证等任务只有经过庭审环节才能完成。笔者认为，根据人的认识规律和刑事诉讼证明活动规律，再借鉴西方国家先进立法，应将“合理根据”作为侦查阶段的死刑证明标准，即侦查机关有充分、合理根据认为犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，需要追究刑事责任的，即可以移送审查起诉。

2．“合理根据”证明标准的内容

这里的“合理根据”证明标准包括主客观两方面：（1）客观方面要求据以定罪量刑的基本事实已经查清，证据锁链基本能够形成，得出的结论能够排除合理怀疑。所谓“基本事实”是指作为定罪量刑根据的事实和情节，包括时间、地点、工具、过程、结果、目的、动机等，对于无关案件基本事实的细节，并不包括在内。如抢劫杀人案，犯罪嫌疑人从外地流窜作案，购买作案工具匕首后实施抢劫行为并杀死被害人，而犯罪嫌疑人对于购买匕首的地点无法辨认，亦无出售匕首的证人证言，在何处购买匕首这一细节并不影响对犯罪嫌疑人的定罪量刑，不属于基本事实，即使无法查清，也不妨碍侦查终结。所谓“证据锁链基本能够形成”是指每个基本事实均有必要的证据予以佐证，且这些证据均是客观真实，并具有关联性，能够形成完整的证据锁链。这里的“必要证据”并不局限于直接证据，实务中会出现直接证据灭失的情况，若能够通过间接证据或推定的方式来认定事实，也可认为已形成证据锁链。如抢劫杀人案，犯罪嫌疑人的作案工具已经灭失，我们也可通过犯罪嫌疑人的口供，对尸体的现场勘验来认定作案工具。（2）主观方面要求侦查人员在内心能够确信犯罪嫌疑人有罪及应当被追究刑事责任。侦查阶段的主要任务就是收集证据、查明事实，侦查人员主要就是根据线索来收集证据，从而勾画出案情，因此，侦查阶段对案件事实的认定离不开侦查人员的主观判断。当然，侦查人员的“内心确信”并非一种臆断，而是建立在客观证据之上的。

3．“合理根据”证明标准的可行性

（1）符合侦查阶段的特征

侦查阶段的主要任务就是收集证据，抓捕犯罪嫌疑人，是否将犯罪嫌疑人移交审判则在审查起诉阶段由检察机关来决定，因此，侦查阶段只是对案件事实的初步审查。虽然该阶段可能会对犯罪嫌疑人采取强制措施，但该行为只是暂时性和预防性的，不同于对犯罪嫌疑人的定罪量刑，在该阶段若设置等同于审判阶段的证明标准，不利于诉讼的正常开展，同时也会导致证明标准的虚置。

（2）有助于提高侦查质量

在“事实清楚，证据确实、充分”证明标准的要求下，公安机关根据所收集的证据得出相应的结论，然而，“对于‘犯罪事实清楚，证据确实、充分’的结论如果不经过严格的检验，不经过对疑点的排除过程，这种确实性就可能是不完善的”。这种体现证实思维模式的证明标准必然会导致公安人员在收集证据时偏向于收集有罪证据，甚至为收集到足够的有罪证据实施刑讯逼供等非法取证行为。“合理根据”证明标准要求公安人员根据合理的证据，通过合理的判断，排除合理的怀疑，在内心确信的基础上即可移送起诉。这有助于鼓励侦查人员主动去发现案件中的疑点，并通过进一步收集证据来排除疑点，确保得出的结论更接近事实真相，提高办案质量。

（二）审查起诉阶段的死刑案件证明标准：充分确信

审查起诉阶段的证明标准是指：“控诉机关决定提起公诉或者维护已经提起的公诉时，控诉证据必须达到的法定标准。”

1．“充分确信”证明标准的提出

审查起诉是连接侦查和审判的纽带，通过审查起诉阶段，检察机关可以对侦查机关的工作成果进行质量上的检验和把关，对侦查活动是否合法进行监督，但受检察职能的影响，此阶段的审查仍不可避免地带有单方性和偏向性。两大法系都不要求控方在决定起诉时的控诉证据必须达到最后定罪所必要的标准，理由主要有两点：一是检察官在审查起诉时对证据证明力的判断具有一定程度的不确定性。在法治国家，证人原则上都要出庭作证，若出庭证人在庭审中所作的陈述发生重大变化则会影响侦查阶段已经取得的证人证言的证明力；此外，被告人及辩护人提出的有力辩护证据也可能会影响控方证据的证明力。二是在西方国家，起诉并不等同于侦查终结，控方在起诉后仍可以继续收集相关证据。因为起诉的及时性决定控方在起诉时不可能拥有太多的证据，可以在起诉后通过补充收集证据来加强控方证据的证明力。就我国司法实务而言，在审查起诉阶段，若设置过高的证明标准，会使公诉机关在审查案件时过于保守，从而会导致某些罪犯逃脱法律的制裁，因此审查起诉阶段的证明标准应当低于审判阶段的证明标准，但应高于侦查阶段的证明标准。

根据英国《1994年皇家检察官守则》第4、5条的规定，英国的公诉证明标准是皇家检察官根据收集的证据能够达到预期定罪的标准。《法国刑事诉讼法典》第177条第1款规定：“如预审法官认为所涉及的事实既不构成重罪，也不构成轻罪或违警罪，或者行为人仍未查明，或者指控受审查人的证据不充分，得以裁定书宣告程序无必要继续进行。”可见，法国规定的公诉证明标准是：事实构成相应的犯罪，证据充分。参考两大法系关于公诉证明标准的规定，结合我国司法实践的具体做法，笔者认为，应将“充分确信”作为审查起诉阶段死刑案件的证明标准。

2．“充分确信”证明标准的内容

所谓“充分确信”是指有充分的证据确信犯罪嫌疑人实施了犯罪，足以作出有罪判决。这一证明标准包含以下几方面要求：（1）客观方面，公诉机关在提起公诉时必须有充分的证据证实被告人实施了犯罪，且证据的充分程度已达到“现实的定罪预期”的程度，而不是随心所欲地提起公诉。根据英国《1994年皇家检察官守则》的规定，“所谓‘现实的定罪预期’是一项客观标准，而不完全是检察官的主观猜测，它是指陪审团或治安法官组成的法庭在主审法官或书记员根据法律规定适当地指示下很可能给被告人定罪。”就我国而言，现实的定罪预期是指审判人员通过分析全案证据体系，根据法律规定对被告人定罪的高度可能性。具体表现为以下几方面：第一，起诉时所依据的每一项证据都具有证据能力，对于已确认的非法证据不得作为起诉的根据；第二，起诉时所依据的每一项证据均已查证属实，证据不仅与所指控的犯罪事实相关，而且是真实可靠的；第三，每一要件事实，尤其是被告人即是犯罪行为人这一事实均有必要的证据予以作证；第四，起诉所依据的证据之间及证据与案件事实之间是协调一致的，矛盾能够得到排除或合理解释。（2）主观方面，公诉机关通过分析全部证据对被告人预期定罪在内心达到了确信的程度，这种“确信程度”是指从公诉人的角度能够得出被告人犯罪的确定结论。“通常情况下，只有在有可采的证据表明被告人有罪达到‘高度的盖然性’（high probability of guilt）时，即有充分的证据相信能够获得有罪判决时，检察官才会决定提起公诉。”

3．“充分确信”证明标准的可行性

（1）与我国现行的刑事诉讼模式相适应。我国现行刑事诉讼法规定犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人，这一规定提前了律师介入的时间，并赋予律师调查取证权。在我国尚未建立证据交换、证据展示制度及设置预审法官的情形下，公诉机关庭前对辩方取得的证据并不知情，再加上证人出庭的情况，公诉方在庭审中的证据质证和辩论情况都是一个未知数，在现行的刑事诉讼模式下，要求审查起诉的证明标准等同于定罪标准显然是不可行的。

（2）符合公诉权的属性。“公诉权是法定的专门机关代表国家主动追诉犯罪，请求审判机关对犯罪嫌疑人予以定罪并处以刑罚的一种诉讼权力。其实质是在特定的犯罪案件中，国家垄断行使对犯罪行为的控告权。这种权力不具有实体处分的性质，仅仅是一种请求权。”检察机关提起公诉是公诉权的表现形式，检察机关将达到审查起诉标准的案件向法院提起公诉，才能推定刑事诉讼的进程和审判权的行使，可见公诉权的行使具有单方面积极主动的特征。而审判权是对请求事项进行判定，是对案件事实的最终认定，具有终局性，与作为请求权的公诉权具有实质区别，这也决定了审查起诉证明标准在层次上低于定罪标准。

（3）加强了对公诉权的制约。我国《刑事诉讼法》第172条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定。”现行的审查起诉证明标准是以检察机关主观认定为依据的，主观色彩浓厚，会导致实务中对证明标准掌握的不统一，因为受专业水平等因素的影响，每个司法人员内心对案件事实是否清楚的判断标准都是不一样的。而《刑事诉讼法》第181条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。”这就使得现行的审查起诉标准在实务中缺乏外在的监督机制，无法实现对公诉权的有效制约。而“充分确信”兼顾了证明标准的客观性和主观性，在客观性的要求下，公诉机关需要花费更多的精力去依法收集证据，从而保障公诉提起的准确性，防止不当追诉，保障当事人的人权；在主观性的要求下，检察官在内心提高对证据的审查标准，从而有效地过滤侦查机关移送的证据不足的案件，实现控辩平衡，确保公诉权的正确行使。

（三）审判阶段的死刑案件证明标准：确定无疑

1．“确定无疑”证明标准的提出

“‘确定无疑’即证据确实充分、排除其他可能性，这应当是我国作出有罪判决的最高标准。”根据司法审判经验，在可能判处死刑的案件中，适用的证明标准越高，死刑适用的准确性就越高。最高院、最高检、公安部、国家安全部、司法部在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中指出，对死刑案件要做到“事实清楚，证据确实、充分，能够排除合理怀疑，得出的结论是唯一的”，但如前文所述，这是一种证明要求，由此证明要求可以得出，应当将“确定无疑”作为死刑案件证明标准，并在刑事诉讼法中加以明文规定。

2．“确定无疑”证明标准的内容

“确定无疑”包含了主观标准和客观标准，“‘确定’不仅包含‘确信’，而且包含‘实实在在’的客观性，‘确定无疑’就是要求证据之间能相互印证，证据间的矛盾能完全排除，得出的结论具有唯一性和排他性。”也许会有声音质疑在司法实务中很难达到这一标准，但“确定无疑”的死刑证明标准与联合国关于死刑证明标准的规定是具有高度一致性的。“‘唯一性’并不意味着所有的案件细节都是唯一的，每个案件都有很多情节，即使犯罪嫌疑人的回忆也不一定客观。因此只要重要的、关键性的、涉及定罪和量刑的事实达到‘唯一’即可。”在以往的司法实务中，对于证据未达到确定无疑标准或得出的结论无法满足排他性要求的案件，通常会从轻处理，“疑罪从无”在实践中往往变相为“疑罪从轻”，如云南杜培武案、辽宁李化伟案，这种留有余地的做法固然能够防止错杀，但难以防止错判。“排他性是一个具有刚性的证明标准，要求对主要犯罪事实的认定达到唯一性才能认定被告人有罪，这将有力地保障不冤枉无辜。”

借鉴国内外关于死刑案件证明标准的规定，再结合我国审判实务中对死刑案件证明标准的探索性改革，笔者认为“确定无疑”死刑证明标准包括以下几方面的要求：（1）犯罪构成要件事实和量刑情节事实均已查清。对于犯罪构成要件事实，是指对于被告人的主体身份和刑事责任能力，犯罪行为的实施过程及造成的后果，被告人的主观恶性，共同犯罪中被告人的作用和地位等事实均已查清。对于量刑情节事实，是指被告人的法定从重、从轻情节和酌情从重、从轻情节均已查清。（2）所有案件事实均有充分的证据予以证实。“充分的证据”并不是对证据数量的要求，也不意味着各种形式的证据都存在，而是指每一案件事实、量刑情节均能得到证据的印证，且每个证据均具备客观性、合法性、关联性，并经法定程序查证属实。（3）据以定案的全部证据能够相互印证，证据之间、证据与案件事实之间能够排除合理怀疑。证据之间能够相互印证，证据与事实之间不存在矛盾，是最理想的司法证明结果，但在司法实务中经常出现证据之间、证据与事实之间矛盾或不一致的情形，对此只有给出合理的说明，能够排除合理怀疑，才能认定已达到法定证明标准。（4）得出的结论是确定的、唯一的，排除了一切合理怀疑。“即从证据的调查和运用上要排除一切矛盾，从运用证据对案件事实所得出的结论上，本结论必须是排除其他一切可能，而是本案唯一的结论，这一结论在事实和证据两个方面，还要经得起历史的检验。”

3．“确定无疑”证明标准的可行性

“确定无疑”作为最高证明标准，不仅能够提高死刑适用的准确率，保障死刑案件质量，而且也具有可操作性：

（1）符合我国刑事诉讼规则。从侦查机关的起诉意见书，到检察机关的起诉书，再到法院的判决书，无一例外在阐明结论时采用了“本院认定”的表述模式，可见我国在刑事司法实务中也是采用心证确信的方式。“内心确信”和“排除合理怀疑”作为两大法系的证明标准，是从正反两方面阐述心证标准，而“确定无疑”作为最高证明标准，实则是取两大法系证明标准之长，也符合我国一贯追求“客观真实”的证明要求。

（2）在司法实务中具有可操作性。“确定无疑”要求法官在裁判时排除一切合理怀疑，达到最大程度的内心确信，对裁判得出的唯一结论是确定无疑的。这一标准虽然赋予裁判者自由裁量权，但在相应配套规则的限制下，并不会导致裁量权的恣意行使。而“确定无疑”的证明标准对于控辩双方是明确的，能够调动双方的积极性，从而全面收集证据，确保案件质量。虽然我们尚未在死刑判决书中看到法院以“确定无疑”作为死刑案件的表述方式，但福建高院在再审改判念斌无罪的判决书中写道：“本案相关证据矛盾和疑点无法合理解释、排除，全案证据达不到确实、充分的证明标准，不能得出系上诉人念斌作案的唯一结论。”其实体现的就是“确定无疑”证明标准的要求。

五、结语

死刑作为最严厉的刑罚，只适用于罪行极其严重的犯罪分子，生命权一旦被剥夺具有不可逆转性。随着社会的不断进步，人们的死刑观念会发生变化，在我国废除死刑条件尚不成熟的情形下，只有在司法实务中适用最严格的死刑证明标准，才能严格限制死刑适用，促进司法公正，顺应国际死刑制度发展趋势。