第二节 国内外研究综述

在现代科学技术的推动下，人类用海活动日益频繁，用海方式不断增多，对海域资源的开发利用已经逐渐从平面开发利用向立体层面开发利用过渡，越来越多的地方开始尝试海域空间的多层次利用开发活动。与此同时，与各种错综复杂的用海关系相对应的海域使用权制度应运而生。

一、国外研究综述

国外关于海域使用权方面的研究大多是通过各国的相关法律进行界定的，明确提出海域使用权概念的，从现在来看只有我国一个国家。由于发达国家的市场化机制较为完善，所以针对海域使用权市场流转的研究相对较少，其研究也大多是海域使用管理以及海域规划等方面的内容，真正有关海域使用权及其性质、特征等方面的研究几乎没有。

但是，国外制度经济学领域关于产权、交易费用的理论以及公共资源和环境保护的理论研究，为本著作提供了基本的理论分析框架。与海域开发和利用相关的研究主要集中在如下几个方面：①特定海域价值的评估；②海域的有效利用和可持续性管理；③海洋保护区（M PA）的治理与保护，研究内容包括海洋保护区的治理模式和如何实现经济发展与海洋保护之间的平衡等；④海岛开发研究，研究内容包括海岛开发的影响、海岛生态系统保护等。

二、国内研究综述

1．《物权法》出台之前的研究

部分学者对海域使用权性质进行了研究，这也是国内海域使用管理中研究最多的内容，其研究主要集中在2001年10月27日《海域法》颁布之后到2007年3月16日《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）颁布之前。

尽管我国早在20世纪90年代初期即已初步形成了海域使用法律制度，但在立法和海域使用实践中，我国的海域使用法律制度主要是建立在以行政管理为主的理论体系之上，海域使用关系依赖于行政管理关系进行调整，有关海域使用的私权长期被忽视。因此，在海域使用权的理论研究方面，《物权法》出台之前，国内的学术论文和著作多集中于对现有海域行政管理制度的探讨，有关民事制度方面的研究成果比较少。

在论文方面，主要集中在对海域使用权本体的研究上，特别是对海域使用权的性质争议较大，提出了自然资源使用权说、准物权说、特许物权说、物权说以及用益物权说等观点。应当说，这些争论加深了学界对海域使用权性质的认识。在著作方面，代表性的有尹田主编的《中国海域物权制度研究》、李永军主编的《海域使用权研究》。这两部著作在海域使用权制度研究领域具有里程碑意义，较为系统地构建了我国海域使用权制度的理论体系，为拓展我国海域使用权制度的研究奠定了基础。

综合来看，我国在《物权法》颁布实施之前，海域使用权并没有明确的法律条文规定，因此，也就不存在其性质的研究。

2．《物权法》出台后的研究

《物权法》出台后，崔建远、王利明等国内民法专家针对海域使用权的客体等特定内容发表了部分文章，但是关于海域使用物权体系化论述的专著仍不多见。近年来，学界对于海域使用权的研究有进一步拓宽和加深的趋势，但《物权法》出台并正式实施后，对海域使用权制度进行系统研究的论著依然较为稀缺。

在颁布实施之后，《物权法》明确规定了海域使用权的性质——用益物权。在这段时间里，就海域使用权具体为何种性质的权利，学术界的研究也不尽相同，归纳起来主要有以下几种。

（1）准物权说。准物权说认为海域使用权为非民法上的物权，但在效力方面与物权相近，在法律上视为物权、准用物权。我国《海域法》规定，海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权，任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。所以，樊静和张钦润（2004）认为《海域法》已经明确规定了海域是属于使用权的客体，并暗含了海域作为“物”的法律属性。龚远星（2005）在比较分析准物权与物权之异同后，以准物权的内涵为研究基础，从物权法定义、物权的公信力、物权的效力三方面剖析了海域使用权具备典型物权的基本属性，同时又从立法体例、权利客体、权利构成等方面揭示了海域使用权较之典型物权的特殊性，最后，其认为海域使用权的性质与准物权的性质不谋而合，应当属准物权。

（2）特许物权说。特许物权说认为海域使用权具有物权性，但属特别法规定的物权，称特许物权更为合适。尹田（2005）认为，海域是一种类似不动产的物，可以成为所有权的标的，但海域作为他物权的标的物，却非以海域的整体而为其“组成部分”，故海域突破了民法之物的概念。海域所有权不是一种对海域占有、使用、收益和处分的权利，而是一种保护海域的国家义务和责任，强调了海域使用权特许物权的性质。

（3）物权说。物权说认为海域具有可支配性，符合民法上物的概念，海域使用权具有物权的支配性，属于物权。桂静（2002）以民法物权法的思路对海域权利加以定位和规范，并倡导建立以物权规范为基础，以经济行政法为辅助的海域使用法律体系。李召利（2006）认为，尽管海水具有流动性或可移动性，但海床和底土却是不可移动的。作为一个立体空间的海域，整体上具有不可移动性，显然海域应属于不动产的范畴。因此，海域完全可以成为且应当成为民法物权的客体。赵守江（2006）认为海域与土地在法律属性上是一致的，不仅是民法上的物，而且符合不动产的全部法律特征，但海域使用权是单位和个人以法定方式取得的对特定海域排他性的支配权利，其基本内容具备了不动产物权的要素，包括不动产物权的一般权能，具有明显的物权属性。刘乔发（2005）则认为在立法观念上应更加明确海域使用权的私权性；在立法政策上应妥善处理相关部门和相关法律之间的协调问题；在权利定位上应更加突出海域使用权的物权性；在制度设计上应遵行市场经济的基本规则。

（4）用益物权说。用益物权说认为海域使用权具备用益物权的一般要素，符合用益物权的特征，因而性质上属于用益物权。崔建远（2004）指出海域使用权是新颖的物权，且属于典型物权中的用益物权，而非准物权。海域使用权虽没有担保债权实现的目的及功能，却含有使用、收益的内容，所以它属于用益物权。毛亚敏（2004）认为海域使用权是一种物权，海域使用权具备物权的特征，而且是一种新型的用益物权。叶知年（2004）认为海域使用权由海域所有权派生而出，包括海域的占有、使用和收益，海域使用权属于用益物权，具有用益物权的一般效力和自己的特殊效力，并从海域使用权的内涵、性质、设定以及效力四个方面系统地阐述了海域使用权为什么属于用益物权。税兵（2005）指出海域使用权的物权性质不容怀疑，同在陆域国土上创设的土地承包经营权一样，海域使用权是我国在海域国土上创设的另外一种新型的用益物权。吴春岐（2008）认为海域使用权的客体是能够特定化的不动产——海域，其性质为集合物。吴琼（2008）认为将海域使用权界定为典型的用益物权，对于与土地使用权等用益物权相并列的权利类型有充分的法律依据。

不同学者对海域使用权作为用益物权的理解有所不同，但都认为海域使用权作为用益物权具有以下特征：第一，海域使用权是派生于海域所有权的他物权，以国家所有权的存在为前提，符合物权法定原则；第二，海域使用权的主体是除国家以外的其他公民和法人以及海域使用权客体的特定独立性；第三，海域使用权是依照不动产物权的设立方式设立的，具备法定的公示方法；第四，海域使用权具有物权的支配性、绝对性和排他性，因此海域使用权完全符合民法上的典型用益物权特征。

近年来代表性的论文有：戈华清（2002）从权利的实现方式和取得上分析，认为海域使用权不仅是对既存权利的享有和实现，更是对未来收益的展望，这是由海洋资源与能源收益的可预期性所决定的。毛亚敏（2004）认为海域使用权是指海域使用者依法享有对国有海域的占有、使用、收益和处分的权利。刘兰（2005）认为海域使用权是海域使用制度的前提性概念与核心范畴。海域使用权在法律性质上为一种私权——由公法规定的私权。具体而言，其特定性、支配性、排他性、绝对性等特征决定了它是一种典型的用益物权。杨顺良（2006）认为海域使用权的行使是以占有为前提的排他性权利。赵守江（2006）认为海域与土地在法律属性上是一致的，不仅是民法上的物，而且符合不动产的全部法律特征，但海域使用权是单位和个人以法定方式取得的，对国家所有的特定海域享有的排他性的权利。从以上学者给出的海域使用权的概念来看，其具有共同的特征：①海域使用权是使用特定海域的权利，并且是排他性的权利。②海域使用权是使用海域并享受其利益的权利。③海域使用权是为从事特定开发活动而使用海域的权利。④海域使用权是由权利人申请并经主管机关核准设定的权利。⑤海域使用权是有法定存续期间的权利。

兰岚等（2007）就现行国家海域使用权抵押权的立法尚属空白的情况下，结合《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》），参照土地使用权抵押的有关规定，研究分析了海域使用权抵押的成立和实现。王利明（2008）研究了《物权法》中海域使用权的性质和特点，认为海域使用权制度属于物权的范畴，但又不同于一般的用益物权，在我国物权体系中应当属于准用益物权。海域使用权与养殖权在内容上有一定的交叉，但二者毕竟是两种不同性质的准用益物权；同时海域使用权与在特定的海域内开采矿产的采矿权也具有密切的联系。谭柏平（2011）认为有必要在《物权法》的架构下，全面梳理与完善《海域法》中对海域使用权制度的规定，修订内容主要涉及海域使用权的取得方式、登记制度、流转制度、海域使用权的终止与收回，以及与海域使用有关的其他权利类型等。

姜彦君（2012）认为海域使用权流转是指海域使用权在不同权利主体之间的流通过程中周转，其具有私权保护与公权监控的双重法律属性，应以私权与公权兼顾构建立法内容体系。从现行国家和地方规定来看，海域使用权流转法规立法走向深化，但流转法律制度尚存在缺陷和不足：现有规定缺乏系统性，地方法规层级低；制度内容笼统，缺乏可操作性，难以解决流转过程中产生的相关问题；流转市场规制缺失，导致流转管理不到位。深化地方海域使用权流转法规可解决上述问题。地方先行的法规已具备相应的政治、经济和法律基础，制度设计上要解决流转形式和流转范围、流转市场规则、海域价值评估和流转补偿规则、流转监管规则四个关键问题。

王淼等（2012）对海域多层次利用过程中的海域使用权的分层确权做了具体界定，将其分为水面层使用权、水体层使用权、海床层使用权、底土层使用权和综合使用权；同时，对海域使用权分层确权的协调原则、协调手段进行了研究，并从确权前、确权中以及确权后三个方面入手建立了海域使用权分层确权的协调机制。

胡家强（2013）对我国海域使用权抵押担保法律问题进行了分析，认为我国应该尽快完善立法，实行统一的海域使用权抵押登记制度，设立专业的第三方评估机构，确定不同类型的海域使用权价值评估标准，建立流转市场的服务平台，协调好与其他涉海权利的关系，完善海域使用权抵押实现方式，以促进海域使用权抵押担保的发展。刘妍（2013）在实物期权海域交易模式的基础上，对海域使用权交易定价问题进行了定量分析，提出了基于实物期权的海域使用权定价模型，并用具体算例对模型进行了说明。该模型的构建对于动态、客观、具体描述海域资源，构建成熟的海域价格体系具有重要意义，有利于国家进一步完善海域管理体制。

庞欢（2014）认为，建立海域使用权属管理统一体系是《物权法》原则的基本要求，也是海域使用现实的强烈需求。统一体系的建立有其立法和执法基础，也存在诸多障碍，构建统一体系的关键是明确海域使用权属管理主管部门，并理顺主管部门和职能部门的关系，建立海域使用权统一登记制度。丁黎黎等基于海域资源的立体性和层次性特征，提出了多种用海功能约束下的海域使用权拍卖机制，设计了综合效用函数，对海域使用权进行经济价值与生态补偿的综合评价，促进海域资源的多层次利用与开发。其仿真结果表明：相较于单一功能的海域使用权拍卖，多属性拍卖能够改善海域使用权拍卖效率，同时拍卖结果也提高了政府对海域使用权拍卖的满意度和最终效用，为我国海域使用权拍卖方式的创新提供了理论基础。

孙安英、陈丽（2015）围绕江苏省海洋使用权流转交易出现的问题，从海域使用权机制、监督机制、交易平台和市场流转交易方式等方面进行了剖析，并提出建议，以期能在立法、政策及实施方案上为江苏的蓝色经济发展有所帮助。全富波（2015）基于浙江省舟山市范围内海域使用权贷款基本情况的调查，认为在业务准入等方面存在一定的问题，需要在完善相关制度、构建协调机制、培育流转体系等方面形成措施。

鲍平勇等（2016）就平阳县海域使用权属核查实践中遇到的关键问题进行了思考和探讨，并提出了解决措施和建议，为开展全国海域使用权属核查提供了经验借鉴。张偲、王淼（2016）在阐述海域使用权基准价格动态更新必要性的基础上，探讨了我国海域使用权基准价格动态更新的程序和三种技术途径（以市场交易价格、海域收益、海域价格指数为依据更新海域基准价格），提出了关于海域使用权基准价格的动态更新制度化、更新过程规范化、动态监测智能化和更新信息社会化的政策建议。刘淑芬等（2016）分析了目前我国海域使用权抵押交易的市场发展和管理现状，以及影响海域使用权抵押交易发展的问题，包括抵押权实现、海域评估、贷款额比评估额低；针对目前海域使用权抵押交易需求强烈、不同用海类型交易特征不同的特点，提出了联合金融部门出台管理政策、促进海域使用权市场化、降低抵押权人风险和完善海域使用权抵押登记管理等建议。黄文军、刘春香（2016）在对我国各海域使用权市场化管理制度进行比较的基础上，分析了我国海域使用管理制度的现状与特点，提出了我国海域使用权市场化管理制度建设的对策与措施。

目前的海域使用权研究多从法律角度进行，而对某个具体区域的研究十分少见。基于上述考虑，本著作将研究从海域功能区划、海域权属到海域使用权定价、海域使用权市场建设的系统思路，为宁波海域使用权交易和市场建设提供理论基础和现实依据。