试述著作权法对思想选择性的保护

陈玲 陈良军

一、思想与表达的二分原则

（一）idea和expression的含义

idea在牛津词典中的含义有主意、想法、理念、观念、想法等。哲学上将idea译为理念，从语源上看，“思想”（idea）这一概念可以追溯到希腊语idaea，其最初的意思为看见，用于解释诸如三角形这样的几何形式。“我们在纸上看到的三角形其实只是接近于真正的三角形，后者主要通过抽象的规则来界定。”

本文认为著作权法里的idea，可以理解为点子、创意或构思，即做事情之前在大脑中形成的有创造性或独创性的设计或规划，是客观存在并反映在人的意识中，经过思维活动而产生的，或想法、心里的打算；或考虑；或意识形态的、观念的，对某种最终完成东西的初步设想，介乎于纯精神的构思、普通想法和经具备完备的表现形式的最终成果之间，idea可能表现为粗略轮廊或提纲，其价值主要体现在其创造性构思上。

无论是文学、艺术创作，还是科学创作，都必须经过心理构思到实践写作的过程，即先在自己的脑海中形成观点和意象，此时的作品是抽象的，他人无从获知。作者若要将其思想和观点切实反映到作品中，让他人能够感知，就必须通过一定的形式表现出来，这就是实践写作过程。而该具体形式就是作品的“表达”（expression）。“表达”相应地也有两层含义：一是指作品中作者的个性烙印，是受作者控制的私人部分；二是指作者的思想与情感得以表达的文字形式。

（二）二分原则的理解

著作权保护的实质目的是保护作者的智力成果，思想是智力成果的直接体现，而表达则是思想体现。作者的创意表达是作品，作品是其内容和形式的统一。思想/表达二分原则是著作权法的一个基本原理，其含义为：著作权只保护独创性的表达形式而不保护作品中所含的思想。思想情感和观念可以被任何人自由使用。思想感情以一定形式表达出来，受到著作权保护的是表达形式而不是思想本身。然而，即便是我们已经清晰地知晓著作权只保护表达而不保护思想，并不等于我们在司法实践中就能够正确界定思想与表达以及内容与形式的界线，虽然经过较长时间司法实践的摸索，思想与表达的含义及界线仍然模糊不清。思想/表达二分原则一直因“思想”与“表达”难以区分而备受质疑，如何在思想与表达之间划定界线仍然困扰着司法实践。正如在尼科尔诉环球电影公司的案件中，Hand法官的断言——“未曾有人能够并且永远不会有人能够划出那条界线”。

根据二分原则，思想不受保护，而思想只有一个，任何一个思想都可以有很多种表达方式，一个表达出来以后，只保护其中之一的表达，思想却得不到保护。众所周知，著作权法之所以保护作品，就是为了保护作者的智力成果，只有思想与表达的结合才是作品，作品的本质既不是思想也不是表达，而是思想与表达的联结方式。笔者觉得二分原则并不合理，一个idea出来以后，作者需要赶快申请各种不同的表达，否则这个思想的其他表达方式就会给竞争者提供“抄袭”的机会。这样的话，对创作者是多么的不公平，作者花尽心血、付出大量的努力，却只对他idea的“表达”给予保护。

但是，如果给予思想以保护，不利于其他创作者想用不同的“表达”方式来表达这个“思想”；对于关系到“公共利益”的思想，是不能给予个人以垄断权地位的。因此，著作权法在扩张保护边界的同时，一定要维护作者、其他著作权人和公共利益的平衡。

二、思想不受保护的原因分析

思想/表达二分法是著作权法上的一项基本制度，意味着著作权法只保护作者独创性的表达，而不保护idea（思想），著作权人不能阻止他人使用其作品中所反映出的思想或信息。思想之所以不受保护主要有以下三方面的原因：

（1）思想的特殊性。单纯的思想不受法律的保护，“思想”被解释为存在于人脑中的智力活动成果，难以感知，更难以被实际占有或转让，根本不符合财产的特征和要件，不可能作为法律意义上的“财产”予以保护，因此“思想”没有保护的必要，思想没有表达于外根本不存在被复制侵权的可能性，同时也因为思想是看不见、摸不着、难以确定的，只有通过某种载体或形式表达出来，并且具有创造性，才可能受法律保护。

（2）思想受保护的后果。如果承认思想本身的专有权利，则会束缚这些思想的传播并因此阻碍创造力的自由发挥，会妨碍无数相同思想不同表达形式作品的创作。对思想进行保护不具有可行性。因为执行在思想上之权利的管理成本很高，作者在创作过程中，用到前人数以千计的零星思想，法院不得不界定每一个思想，设定其边界，确定它与其他思想的重叠之处，其中确认被指控侵权者作品中的原创性思想最为困难。

（3）从经济学角度认识思想的不受保护性。由于交易成本的存在，保护思想将会减少其他创造者对这些思想的利用，作品的思想受到保护也意味着因为创作一部作品而利用了他人作品思想的人要增加自己的创作成本，思想的垄断增加了作品的创作成本，导致作品数量减少。

三、作品是思想与表达的整体结合，难以界定区分

（一）作品的本质属性决定思想与表达不可分

索绪尔有一段论述：“从心理方面看，思想离开了词的表达，只是一团没有定形的、模糊不清的浑然之物。……思想本身好像一团星云，其中没有必然划定的界限。预先确定的观念是没有的。在语言出现之前，一切都是模糊不清的。”可见，任何将思想与表达切分的尝试所获得的“思想”的部分和“表达”的部分都不再具有整个作品的意义，作品的整体性决定了思想和表达不可分。

作品是由思想与表达构成的，而著作权法保护作品的表达，不保护作品的思想，这是法律对保护什么不保护什么作出的选择。著作权法之所以要保护作品，其制度的出发点是为了保护作者的创造性劳动，即智力劳动。二分法的存在一定程度上暗示著作权法鼓励竞争者创造出同一思想的竞争性表达。

如果说保护思想会导致垄断而保护表达不会，那么只有一种可能，即思想是有限的，但至少到今天为止，没有哪一个科学结论说人类的思想有限，相反人类的精神财富永不枯竭。

（二）作品的价值是思想与表达的整体结合

作品的价值并不在于思想与表达之间的关系，作品的价值来源是思想与表达结合的整体与其他作品相比所呈现的差异。作品是思想与表达结合的整体，表达脱离思想而单独存在将不再具有作品的意义。作品的本质是思想与表达之间的联结方式，但是“表达”是“思想”的固化和再现，就是将“思想”有形化，无论将“表达”作为一种创作行为还是创作结果来理解，它的价值都在于体现作者的“思想”。著作权保护的最终目标应该是作者的智力劳动成果即“思想”，而“思想”的保护只是通过“表达”的保护来体现而已，但是仅仅保护“表达”而排除“思想”保护无疑是本末倒置。我们关注的焦点应该从思想与表达之间的区别转变为思想与表达之间的联系。

作品就是思想之表达，著作权的对象既然是作品，那它当然既保护“表达”，也保护“思想”。“表达”为“思想”而存在，知识是蕴含了思想的表达而非单纯的表达本身。“语言和我们的思想是不可分割地交织在一起，在某种意义上，二者是同一的。”坚持所谓的二分原则的保护，在某种程度上，是纵容竞争者去复制、抄袭，但是如果对思想进行绝对保护的话，又会对思想造成垄断，不利于丰富公众的文化生活。

四、二分原则的起源、发展及在世界其他国家的立法现状

概念形成之后，人们的使用会成为一种传统，久而久之，便忘却了其形成的背景。下面让我们回顾一下二分原则的起源和发展历程。

（一）起源案例和经典案例分析

纵观“思想/表达二分原则”的演变历程，会发现在很多所谓的经典判例中，法官的说理并不总是那么无懈可击，而学者又基于自己的理解，重新加以阐释。

思想/表达二分原则最早可追溯至公元1世纪的塞内卡族，在英国的正式起源是著名的1769年米勒诉泰勒案（Millar v.Taylor）和1774年德纳森诉贝克特案（Donaldson v.Beckett），在美国的正式起源是1879年贝克诉塞尔登案（Baker v.Selden，以下称“贝克案”）。1976年美国修订著作权法时，思想/表达二分原则最终融入了美国著作权法中。

真正将“思想”排除在法律保护之外的是美国1853年的Stowe v.Thomas案。该案中，原告主张被告未经许可将《汤姆叔叔的小屋》一书译成德文，侵犯了其英文原版的著作权。但法官却认为，作者虽是其书籍所含思想及语言的“缔造者”，但法官区分了译作与复本：得当的翻译需要相当的学识、才能和判断力，因此译作是对原作思想的转录，但非原作的复本，故不构成侵权。现在看来这个判决是不公正的，作品被翻译成另一种语言文字常常能够给作者带来可观的经济收入，翻译权几乎是继复制权以后最先出现在经济权利中的重要权利。

美国的著作权法学者通常认为，有关思想/表达的现代观念发端于美国最高法院于1879年判决的“贝克案”，这是一个在美国著作权保护历史上产生深远影响的著名判例。在该案中，美国最高法院确立了著作权不保护思想的原则。在本案中，美国联邦最高法院发现，原告的证据主要证明被告贝克使用了与塞尔登书中所表述的相同的簿记法。最高法院认为，塞尔登以一种特殊的方式表示簿记法，只有当他取得其作品著作权的同时，获得对他书中所表述的簿记法的独占使用权，被告的行为才构成对原告权利的侵犯。

美国联邦最高法院认为，思想及智力方法不受著作权保护。人们可以对其表述某种思想的特定方式（表达）拥有著作权。但任何人都不能对其作品中所描写的制作工艺（思想）主张独占权。本案所涉及的簿记法正是一种智力方法，著作权人塞尔登不享有对其作品中所描写的簿记法的使用的独占权。否则，著作权人将获得与专利无异的保护，对复式簿记的想法及其运用施加控制。本案中，作者对其作品享有著作权，任何人都不能擅自印制或出版该作品。与此同时，如果作品中所传递的方法和技艺未获专利保护，则任何人均可对其自由应用。对方法的使用异于对描述这种方法的作品的出版。

提出“思想/表达二分原则”概念的判例是美国1899年的Holmes v.Hurst案。审判法官认为：“著作权是对词汇组织安排的权利，借此作者表达了他的思想。……这种财产权的对象是作者著述中词汇的顺序（order），而不是词汇本身。这些词汇是文章的元素，在它们被结合起来以前不能被专有。这种财产权的对象也不是词汇所表达的思想，它们只存在于心中，不能被专有。”

我国司法实践中，涉及思想/表达二分原则的著作权纠纷案也越来越多。比较典型的有孟澄明诉石家庄第四、第一棉纺织厂著作权侵权纠纷案，电视剧《激情燃烧的岁月》著作权纠纷案，《北京女子十二乐坊文化发展有限公司整合报告》著作权侵权纠纷案和故宫新院徽设计创意剽窃案等。这些案件的判决实际上都带有一定的争议性，这也是思想/表达二分原则运用复杂的表现。

（二）国外及我国关于二分原则的立法现状

目前，思想/表达二分原则已经成为很多国家著作权法学的基础和很多国家的国内法以及某些国际公约的具体规定，基本上已经取得了世界范围的承认并成为著作权法最重要的原则。

“思想/表达二分法”（Idea-expression Dichotomy）的形成与发展源于国外判例，并最先成文化于美国1976年《著作权法》第102条（b）规定：“在任何情形下，对原创作品的著作权保护都不延及任何思想、程序、工序、规律、操作方法、概念、原则或者发现，不论上述内容在作品中是以什么形式来描写、表现、说明或者体现。”这一规定表明，著作权保护只限于对思想的特定的表达，著作权法不禁止他人利用由著作权人在其作品中所展现的思想或知识。该款规定的目的在于重申思想与表达之间的二分法。

TRIPS协议第9条第2款就规定：“著作权之保护范围仅及于表达，不及于观念、程序、操作方法或数理概念等。”《世界知识产权组织著作权条约》规定：“著作权保护延及表达，而不延及思想、过程、操作方法或数学概念本身。”

2001年我国出台的《计算机软件保护条例》第6条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”2002年《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷适用法律若干问题的解释》间接规定“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权”。这些规定与TRIPS协议及其他国际公约的精神是一致的。

从上述各个国家的著作权法立法现状来看，大多仅仅对著作权保护表达不保护思想作出规定，但是对如何进行思想与表达的划分并没有国家作出具体的规定，而这也是最困扰立法者和司法者的疑难问题。人类思想史上，在著作权法的形成之初，思想/表达二分法的构建无疑具有历史进步性，它要求著作权法的倡导者必须平衡私人利益和公众利益。然而时至今日，思想/表达二分法作为实现上述要求的工具却显得粗糙和模棱两可，思想与表达似乎没有可供参考的划分标准，而这必然导致实践中的难以操作。

（三）划分难的原因及其他国家的划分方法

思想/表达二分法是著作权制度的理论基石。在贯彻思想与表达的二分法原则中，需要付出创造性努力，这是因为回答特定作品中什么是不受保护的思想和什么是受保护的表达并非易事。思想/表达二分法的区别在不同作品中的表现形式不一样。思想在一个特定作品中的表达形式具有多样性，表达只是思想的载体，表达的形式固然重要，但是人们更加关注的是表达的内容。

在思想与表达两者之间划出明确的界线是极为困难的。关于思想/表达二分法的含义，美国法院至少发展起两种不同的理论，其一为“清晰区别鉴定”（Clear Distinction Test），这种鉴定法区别了著作权保护与专利保护；其二为“抽象鉴定”（Abstractions Test）。1930年美国第二巡回上诉法院Hand法官在“尼科尔诉环球电影公司”一案中首创了区别思想与表达的抽象测试法。他是这样描述这种方法的：“当越来越多的枝节被剔除出去以后，留下的是大量适合于任何作品，尤其是戏剧的具有普遍意义的模式。最后剩下的可能只是有关作品内容的最一般讲述，有时，甚至唯有作品的标题。这一系列的抽象在某一点上不再受到保护，否则作者将会阻止对‘思想'的利用。”抽象测试法被认为是美国版权法上鉴别一般作品内容是属于“思想”范围还是属于“表达”范围的最重要的测试方法。但我们可以看出这种方式仍然是很粗糙的，至于如何剔除枝节，找出普遍适用任何作品的具体方法，还是没有可供操作的细节作为参考。

五、思想/表达二分原则在我国著作权法中的立法建议

（一）创造性的思想表达应该受到保护

著作权制度最初设立思想/表达二分原则的目的在于维护私权与公共利益的平衡。然而，随着科技的进步，作品的表现形式越来越多样化，表现出来的是作品的表达还是思想很难去界定，甚至有些作品中的思想和表达浑然一体，犹如血肉难以分离。任何作品的内容和形式、思想和表达都是紧密联系的一个整体。思想主导着作品的内容，内容又决定着作品的表现形式，如果思想是创新的，那么内容也是新颖的。一件作品其表现形式具有独创性固然应该受到保护，倘若它的内容甚至主题思想是创造性的，是绝对独创性的作品，那么就更应该受到保护。创造性的思想在表达出来之前，是不受保护的，公有领域的思想表达也不受保护。

（二）对思想进行有选择性的保护

介于平衡著作权人和公众的利益，本文主张可以对思想有选择性地保护，如只对首创的著作权人并且首次通过一定形式表达出来的创新思想进行保护，这里的创新思想必须是对人类文明、科学发展、生产生活产生重要影响的。但是，基于公共利益的考量，有些涉及“公共领域的思想”、“可适应任何作品的思想”除外；要严厉打击故意抄袭、模仿首创性思想的其他盗窃表达。当然其他的创作者如果有创新的“表达”可以根据“合理使用”、“许可使用”、“强制许可”的原则去使用“思想”。

（三）当思想与表达难以划分时，同时保护思想和表达

当作品中的思想与其表达不可分离时，就对思想和表达一同保护。既然两者是不可分离的，那么为什么还一定要区分来进行保护呢？至于思想一样且表达形式基本没有创新的可以认定为侵权。

但是在当前，在没有找到可以替代思想/表达二分原则的情况下，为了保护本国利益，我们最好沿袭欧美等大国的现行做法，在立法和司法中继续适用该原则。但正是由于“思想”与“内容”两者之间概念的模糊性，在坚持思想/表达二分原则的前提下，在具体操作中通过司法解释及最高院案例批复可以有选择性地对一些思想进行保护，等到将来时机成熟时再进行立法修改。